網絡商標冒用行為刑法回應

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摘要:傳統商標權的保護范圍、功能及其價值屬性在網絡空間中發生了異化，致使網絡商標權冒用行為的出現。網絡商標冒用行為包括搜索引擎冒用商標行為、域名冒用商標行為和網頁鏈接中的商標冒用行為，其特征是冒用目的的多樣性、冒用行為的開放性、冒用行為的虛擬性以及社會危害后果的不特定性等。依據網絡商標權冒用行為不同的情形分別利用民事救濟、行政處罰及傳統的刑法罪名對網絡商標權冒用行為進行打擊的同時查找民事救濟、行政處罰及傳統的刑法罪名打擊網絡商標權冒用行為時存在的不足與缺陷，建議制定新的罪名體系，從而彌補當前民法與行政法對此類行為懲治無力的必要路徑。

關鍵詞:網絡空間;商標冒用;類型特征;法律責任;刑法回應

我國現行的《刑法》對商標權犯罪進行了較為系統的規定。但是在互聯網時代，依照嚴格的罪刑法定原則，我國傳統的商標權罪名在打擊網絡商標權冒用行為時則顯得捉襟見肘，無法在現有的法律規定中找到明確的罪名。這說明在互聯網背景下，研究商標冒用犯罪行為為刑法明確提出了亟待解決的課題。而解決這一課題首要思考的問題就是設立商標權刑法保護的意義。

一、傳統商標權保護的范圍和功能

網絡空間中商標冒用犯罪行為無法得到有效的遏制，其現實原因在于生活中尚未出現大量的案例，咎其根本原因是該行為的社會危害性尚未得到應有的重視，由此導致當前即便出現了網絡商標冒用犯罪行為也未有刑事手段予以處罰。大多數學者們仍然拘泥于傳統商標權刑法保護范圍、功能及其價值屬性是導致這一原因的關鍵。(一)傳統商標權的保護范圍。商標本身從形式上講沒有明顯的經濟價值，只是一些獨立的符號或者符號組合。但是當這一符號或者符號組合代表了某種商品或者信譽的象征時，商標就具有了經濟價值，如果其他未經授權的行為人使用了該商標，法律在適當的時候就有介入的必要。從權利的性質來看，商標權是一種專有權，商標一旦注冊，商標注冊權人(商標權人)或者馳名商標權人有權在特定的商品上獨占的使用該商標，同時商標專有權人或者馳名商標權人有權禁止他人未經其允許使用其注冊的商標;同時商標權人也享有按照法定程序移交或者許可他人使用自己已經注冊的商標;由于商標權還包括標記權和續展權，這也是意味著商標權是一種財產權。［1］但是，法律對于這一系列權利的保護并不是在任何地域和時間發生作用的，例如法律是允許商標合理使用權的。所以，只有在特定的時空條件下，商標的相關權利才能受到法律的保護。(二)傳統商標權的保護功能。對于商標權的保護功能，學者們基本上達成了一致的意見，即對于某一特定的商品或者服務進行標識、廣告宣傳及信譽保證的提供符號或者符號組合的法律肯定。［2］這里所體現的商標權保護功能包括三個方面:第一，商標的標識功能，即區分同一商品或服務的不同生產者，將同一商品或者服務與不同生產者之間建立一一對應的關系;第二，商標的廣告宣傳功能，這是最初產生商標的基本功能;第三，信譽保證功能。商標所體現的信譽保證意味著某一商品或者服務具備特定的價值和水平，信譽保證功能是商標權保護功能的核心。之所以將侵犯商標權的某些行為規定為犯罪，其根本原因就是某一行為對商標權背后所體現的標識、廣告宣傳特別是信譽保證造成了消極影響，從而擾亂了社會主義市場經濟秩序。在網絡時代，侵犯商標權的違法犯罪行為就是非法使用他人的注冊商標或者是馳名商標，對三個傳統商標權的保護功能進行侵害，讓消費者對同一商品或服務產生混淆，利用他人商標所承載的標識、廣告宣傳特別是信譽保證來實現自己的不正當目的的行為。

二、網絡商標冒用行為的出現及其內涵

網絡空間中侵犯商標權的違法犯罪行為與現實社會中侵犯商標權的違法犯罪行為盡管本質上都屬于一種違法犯罪行為，但是兩者存在著較大的區別。特別是商標冒用這種行為，由于互聯網因素的介入，導致了網絡空間中各行為主體之間的交往關系有別于現實社會的開放性、全球性、虛擬性，致使商標權的保護范圍和功能在網絡空間中發生了質變，使得傳統商標權的時空性、地域性、標識性等法律特征發生了明顯的異化，隨之進一步加深了商標冒用行為的網絡異化。(一)傳統商標網絡異化的背景解讀。傳統商標權必須受到時空的限制，同時商標附著在特定的商品或者服務之上，而且對該商品起到標識、廣告宣傳和信譽保證的功能。但是由于互聯網的存在，突破了這些傳統商標的保護范圍和功能，從而造成了新的問題。1．網絡商標權的保護不再受到時空的限制。在一國之內，只有在特定的時空條件下，商標權才具有法律意義，除非該國受到國際條約的束縛或者法律的特殊規定。但是在網絡時代，由于互聯網的開放性和全球性等特征，導致商標在這一環境下使用時不同于在傳統現實有形市場中的商標使用，［3］破壞了原有基于地域和時間而制定的法律保護規則，從而給傳統商標權存在的基石造成了顛覆性的破壞。2．網絡商標不再與商品或服務為載體而獨立存在。在現實生活中，商標以商品或者服務為載體，體現某一商品或者服務來自某一特定的生產者、某一地域或者具備某種特質。然而在互聯網時代，由于網絡的虛擬性導致商標能夠脫離商品或者服務而獨立存在，從而使得網絡空間中的商標冒用行為更加便利。3．商標在網絡空間中使用方式和途徑的多樣化。在現實生活中，商標主要應用在商品的標識、廣告宣傳以及信譽保證等方面，在網絡領域里，商標的這些功能仍然存在。但是伴隨著網絡的發展，商標在網絡空間中的使用方式和使用途徑發生了巨大的變化，這些變化突破了現實生活中的限制，從而造成了新問題的出現，網絡商標冒用行為的出現即為一例，導致已有的民事、行政和刑事罪名無法對這些新問題進行認定和處理。(二)網絡商標冒用行為的產生。在網絡空間中，商標冒用行為造成的破壞由于互聯網的特征則更為甚。由于商標的功能和經濟價值的不斷提升和網絡空間中的商標冒用成本的低廉，加之民事、行政和刑法懲罰措施的滯后性，導致網絡空間中的商標冒用行為愈發呈現高發的態勢。1．網絡空間中商標冒用行為的產生。網絡交易在居民生活中已經得到普遍的應用，伴隨著網絡交易增加的同時，網絡商標冒用行為也在日益的增長。這種冒用行為不僅給商標權人和消費者帶來了極大的損害，對我國社會主義市場經濟秩序造成了混亂，破壞了健康的網絡市場交易平臺，同時這種危害由于商品或者服務的現實性而可以轉換為現實的社會生活中。例如，商標在網絡空間中被廣泛的用于“淘寶網”“京東網”“蘇寧易購”以及近幾年的“微商”等網絡交易平臺，這些平臺利用商標進行網店宣傳、網絡搜索以及網絡域名注冊。如果出現了冒用商標進行網店宣傳、網絡搜索以及網絡域名注冊時，那么如何認定這些冒用行為，司法上尚無明確的依據予以認定。這就導致在商標權人在網絡上最大限度的發揮其注冊商標的同時，許多違法者也利用這些法律的空白冒用商標，從而獲得非法利益。2．網絡商標冒用行為的現狀。網絡商標冒用行為是由于傳統商標在網絡空間中的功能異化導致的。消費者在使用網絡對某一品牌的商品或者服務進行引擎搜索、網絡廣告宣傳、網頁鏈接、網絡域名時，由于網絡導致商標功能的異化，催生了商標冒用行為的大量出現。侵權人的這種冒用行為脫離了現實社會中市場交易的形式，也不再與商品或服務為載體，而是以他人注冊的或者馳名商標為獨立存在。例如，侵權人利用網絡將他人的商標廣泛的用于網絡營銷、電子商務或網店宣傳;亦或侵權人在網絡中將他人的商標設置為網絡鏈接、搜索引擎的關鍵詞，甚至是假冒的注冊商標所屬公司的網站，從而謀取非法利益。在此類行為大量出現之后，網絡商標冒用行為被學者、司法界和社會公眾所關注，成為商標權人重點防護的領域。

三、網絡商標冒用行為的類型考察

網絡商標冒用行為的類型較之現實生活中的假冒商標行為的類型由于網絡的虛擬性和開放性，呈現出復雜性和多樣性的特點。筆者根據近些年網絡空間冒用行為的技術方式對網絡空間冒用行為劃分為搜索引擎冒用商標行為、域名冒用商標行為、網頁鏈接冒用商標行為以及利用網絡服務商進行商標冒用行為?？茖W的劃分網絡空間冒用行為的類型并且剖析其特點，對于打擊和遏制網絡商標冒用行為具有重要的意義。(一)搜索引擎冒用商標行為。搜索引擎是瀏覽網頁的重要工具，例如百度、Google、360等。由于搜索引擎的導向功能和作用日益凸顯，許多搜索引擎提供者為了謀取經濟利益，人為的干預網絡搜索結果，例如前些年的百度“競價排名事件”，就涉及到商標冒用行為，其案件的大體內容如下:大眾交通(集團)股份有限公司發現百度網站的排名網址中出現了大量的冒充其名義的網站鏈接，這些鏈接的經營者均不具有相關的營業資格和授權，卻善用大眾交通(集團)股份有限公司的注冊商標，并以此招攬業務。大眾交通(集團)股份有限公司認為，百度網站的這種行為是對其商標專用權的冒用。法院審理認為，百度搜索引擎對網絡中的商標冒用行為應當承擔責任。［4］所以，對于網絡空間中將他人的商標作為搜索引擎的關鍵詞所使用的行為，應當是網絡空間冒用行為的方式之一。(二)域名冒用商標行為。所謂的域名就是互聯網上每個賣主所要具備的一個“地址”，用這個地址就能夠在互聯網上找到商標所對應的商品或者服務的提供者。［5］現實社會中，由于受到地域的限制或者由于國際條約的規定，同一個商標在多個國家都是受到保護的。然而在網絡空間中，由于網絡的開放性以及域名的稀缺性、排他性、標識性和國際性，導致行為人通過將他人的商標未經許可而向該國分配機關注冊該商標為內容的域名，而商標權人就不再能夠以自己的商標向該國分配機關申請該商標。當這些商標權人意識到其商標為內容的域名已經被分配出去之后，將會使商標權人面臨著喪失商標在互聯網中的“地址”時，其可能的選項之一就是從“搶注者”手中將該域名購回，否則將會面臨著在互聯網上失去其“地址”從而導致其商標被淡化甚至淡出激烈的市場競爭之外。在我國對于域名是否當然成為商標，以致于域名的冒用行為是否是網絡商標冒用行為，學術界還有爭議。［6］但是現實當中大量的判例所運用的“知名度原則”“排除惡意使用原則”和“禁止混淆”原則支持了域名可以構成網絡商標冒用行為的又一方式。(三)網頁鏈接中的商標冒用行為。網頁鏈接對于商標權的侵犯也是網絡商標冒用行為的表現方式。所謂的網頁鏈接，簡單來說就是各服務器之間的鏈接紐帶，從而達到不同的網站或服務器之間能夠實現轉換。［7］基于網絡鏈接的這種工作原理，侵權人便會利用其不享有的商標權利的商標作為某一網頁的鏈接，當網民希望通過該商標點擊某一商品或服務時，便會被引導至侵權人預先設置的網頁，從而冒用了該商標以獲得非法利益。(四)利用網絡服務商進行商標冒用行為。利用網絡服務進行商標冒用行為其本質就是直接的假冒網站，其多見于某一網絡交易平臺內部。例如淘寶網內冒用某一商標的商品或者服務，實則該商品或者服務并不是該商標所有人或者馳名商標所有人銷售或者授權銷售的。

四、網絡商標冒用行為的法律責任認定及刑法完善

我國對于商標權的保護已經形成了比較成熟的法律體系，在《商標法》之外，對于商標權進行保護的還有《民法總則》《反不正當競爭法》《侵權責任法》《行政處罰法》以及《刑法》等諸法律，形成了民事、行政和刑事為手段的多種救濟方式。但是，由于異化后的網絡商標冒用行為使得現有的法律救濟途徑在打擊網絡商標冒用行為出現了不足和弊端，不能完全應對互聯網時代商標權的保護。(一)網絡商標冒用行為的民法救濟及其評價。無論是商標權保護比較發達的國家還是我國的司法實踐中，對于網絡商標冒用行為的侵權行為，主要的方式是商標權人通過民事訴訟來保障自己的權利。1．利用《商標法》打擊網絡商標冒用行為。作為調節社會爭議的主要途徑，商標權的民法救濟是最主要的方式，其依據主要是《商標法》《反不正當競爭法》《侵權責任法》以及相關的司法解釋。例如《商標法》作為保護商標權利最基本的法律，其在基本原則、基本方式等在打擊網絡商標冒用行為中應當發揮關鍵的作用。但是對于如何具體保護商標權利人的合法權利，保護的范圍、內容是什么，《商標法》沒有做出明確的規定。2．利用《反不正當競爭法》打擊網絡商標冒用行為。在《反不正當競爭法》當中，雖然該法規定了打擊利用假冒他人商標、在商品上偽造或者冒用認證標志等行為，依此可以作為網絡商標冒用行為的法律依據。在具體的實踐中，原告的舉證責任相對簡單，原告和被告之間相對熟悉，從而導致網絡商標冒用行為一般都以不正當競爭為由起訴，并獲得法院的支持。然而，這種以不正當競爭為理由的網絡商標冒用行為并未獲得《商標法》的支持，從而導致這種侵權行為并不應當認定為侵犯商標權的行為。3．利用《侵權責任法》打擊網絡商標冒用行為。在打擊某些網絡商標冒用行為時，網絡服務者對于被侵權人通知前者要求其對網絡用戶的信息采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，而網絡服務者接到通知后未及時采取必要措施時，網絡服務者應當與網絡用戶對損害的擴大部分承擔連帶責任。但是，這種規定無法制裁直接的商標冒用行為，被侵權人無法要求網絡用戶停止其侵權行為，致使其損失只能在很小的部分得到補償。(二)網絡商標冒用行為的行政責任。行政機關對于侵犯商標權的處罰較之民事手段更多的體現為公權力的介入從而打擊違法行為，因此對于網絡商標冒用行為，行政處罰也具有一定的積極效用。在我國，行政機關可以援引《商標法》和《反不正當競爭法》的相關條文懲治網絡商標冒用行為，例如我國《商標法》的第60條和《反不正當競爭法》第21條第2款等等。然而，行政機關可以依據《商標法》和《反不正當競爭法》對網絡商標冒用行為進行打擊，對于網絡商標冒用行為行政懲治范圍的局限性，懲治效果極易反彈以及懲治力度震懾力有限，但是其缺乏刑法作為后盾和保障，使得利用行政處罰手段應對網絡商標冒用行為存在著較大的尷尬和困境。(三)網絡商標冒用行為傳統罪名體系及其完善。伴隨著我國網絡經濟的發展，網絡商標冒用行為在我國呈現出高發態勢，然而我國目前對網絡商標冒用行為可適用的罪名卻不多。所以，如何保證我國現有的刑法罪名打擊網絡商標冒用行為，成為當下我們需要亟待解決的問題。1．我國懲治商標冒用行為的刑事立法考察。1979年，我國刑法對商標權保護進行了原則性的規定，即違反商標管理法規，工商企業假冒其他企業已經注冊的商標的，應當定罪處刑。之后的1993年，國家頒布了《關于懲治假冒商標犯罪的補充規定》，具體設置了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和偽造、擅自制造他人注冊商標標識罪。在1997年刑法修訂后，刑法延續了《關于懲治假冒商標犯罪的補充規定》，仍將商標犯罪規定為三條。但是網絡商標冒用行為可能涉嫌的僅有假冒注冊商標罪一條，銷售假冒注冊商標的商品罪和偽造、擅自制造他人注冊商標標識罪無法打擊網絡商標冒用行為，這與《商標法》懲治商標冒用行為相比過于狹窄。而且假冒注冊商標罪這一罪名不能完全涵蓋網絡商標冒用行為，導致網絡商標冒用行為在進行了賠償和處罰之后，不會面臨刑罰處罰，各主體的行為成本過低，不利于發揮法律的特殊預防功能和一般預防功能。2．網絡商標冒用行為的刑法建議。我國刑法第213條規定了對假冒商標犯罪的犯罪構成。這一規定體現了我國刑法對嚴重的假冒商標犯罪行為的否定態度。但是伴隨著網絡對市場交易的廣泛應用，使得網絡商標冒用行為日益增多，為了滿足網絡空間中打擊商標冒用行為的需要，應當將原有條文后增加一條:未經商標權人許可，使用與其商標相同商標，應當定罪處刑。因為網絡上冒用的都是現實生活中已經在某一領域獲得廣泛商業信譽的商標，否則其冒用也沒有意義，從而打擊網絡商標冒用行為。概言之，網絡商標冒用行為入罪化是為了應對互聯網時代的技術挑戰和網絡商標冒用行為而做出法法律調整。適當的對刑法進行擴容，對于維護商標權人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序以及支持國際知識產權合作都具有必要性和現實價值。

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作者:王吉春 單位:沈陽工程學院