刑法罪數論中的夾結現象及處理

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摘要：夾結現象是我國客觀存在卻沒有受到重視的研究課題。盡管德日兩國研究側重不同，持競合論的德國僅承認想象競合型夾結現象，而持罪數論的日本還承認牽連型夾結現象，但是兩國均認為應限縮夾結作用的生效范圍，適度的“去夾結化”。與日本相似，理論上我國的夾結現象也有想象競合型與牽連型兩種形態，可是作為法教義學移植失敗的范例，牽連犯與牽連型夾結現象在我國應該被一并否定。在處理夾結現象時，司法者須兼顧禁止重復評價與禁止不足評價原則，先將相互獨立的數罪進行并罰，再依想象競合規則將之與起貫穿作用的犯罪行為進行從一重處。這種處理方式沒有違反我國關于刑罰加重減輕順序的法律規定，可將之上升為裁判規則。

關鍵詞：夾結現象；牽連犯；想象競合犯；禁止重復評價

夾結現象是指具有時間延續性的犯罪行為與其他相互獨立的數個犯罪行為之間具有想象競合關系和牽連關系的客觀犯罪現象①。德國、日本等國學者在競合論或罪數論章節中針對本問題進行過激烈論辯，但我國大陸地區學者僅對該問題進行了碎片化的分析。這使得在域外經過激烈討論但仍沒有形成確定結論的夾結現象及其處理問題［1］383，在我國成為學術研究的空白領域。本文擬對夾結現象的理論內容與發展演變、夾結現象的中國檢視與范圍修正、夾結現象的處理理念與規則建構等內容進行系統分析，以期為我國刑法中妥當處置該類案件提供學理支持。

一、夾結現象的實踐疑問及理論回應

受制于兩國刑法體系限制，德國學者持競合論，將法條競合與共罰事前事后行為統稱為不純正競合，將想象競合與實質競合稱為純正競合。而夾結現象只會出現在純正競合領域，即認為A罪、B罪原本具有實質競合關系，但A罪、B罪同時分別獨立與C罪具有想象競合關系，此時A罪、B罪可能會被C罪夾結成想象競合關系［2］474。不同的是，日本學者持罪數論體系，將罪數分為一罪與數罪，一罪又包括單純的一罪、包括的一罪與科刑的一罪，數罪又分為并合罪與單純數罪。而夾結現象只會出現在科刑的一罪中，即認為如果A罪、B罪原本具有并合關系，同時A罪、B罪與C罪分別獨立具有刑法上科刑的一罪關系，則原本具有并合關系的A罪與B罪可能會被C罪夾結成科刑的一罪關系［3］384。（見圖1）可見，盡管德日刑法學犯罪論體系不同，但夾結現象中必然存在一個時間或行為延續性的C罪行為，該延續性行為的存在使得想象競合型夾結現象與牽連型夾結現象（僅限日本）的成立成為可能。可是，在肯定夾結現象客觀存在的同時，德、日兩國學者又承認由夾結現象說引致的夾結作用的合理性將面臨如下兩點質疑：（1）為何原本應以數罪處理的犯罪行為，可因夾結現象的存在便以一罪處理？（2）如果起到夾結作用的犯罪行為是輕罪行為，是否還應一律依照夾結作用的原理進行一罪處理？若肯定之，為何原本觸犯數個重罪的犯罪行為，會因多實施了一個輕罪行為便可享受更多的刑法定罪量刑之優惠？對第一個問題，對比德日兩國犯罪論體系可知，德國刑法中屬于純正競合的想象競合與實質競合，相當于日本刑法中的想象競合與并合罪［4］88，而日本刑法中科刑的一罪通常僅指想象競合犯與牽連犯?？梢?，日本對夾結現象的理解較德國更為寬泛，除德國承認的想象競合型夾結現象外，日本還將原本具有并合關系的兩個犯罪行為分別獨立與第三個犯罪行為具有牽連關系的情形也視為夾結現象，承認牽連型夾結現象的存在。因此，本文將夾結現象分為想象競合型夾結現象與牽連型夾結現象進行分別討論，前者是德日共有現象，而后者是日本特有現象。德日刑法中常將實行行為是否具有時間上的部分重合作為判斷“一行為”的標準，因而，“一旦某罪的實行行為延續了一段時間（尤其是法律上的行為單數中所稱的各種類型），便會大幅度提升該罪與他罪實行行為重合的機率”［5］433，進而形成想象競合型夾結現象。此時，對于原本需要按照數罪進行處理的若干獨立犯罪行為，司法者就需要考慮夾結現象中存在的可起到貫穿全案作用的時間延續性行為，進而將全案若干犯罪行為進行整體考察。如若不顧夾結現象的客觀存在，直接以實質競合關系（德國）或并合關系（日本）處理各個獨立的犯罪行為，這將使刑事法中的繼續犯、連續犯、狀態犯與集合犯等犯罪形態變得毫無意義［6］225。這便是德日兩國多數刑法學者建議認可因想象競合型夾結現象的存在而產生的夾結作用，將全案所有犯罪行為依照想象競合關系進行從一重處的原因。牽連型夾結現象的成立并非因各實行行為間具有時間上的部分重合而被評價為“一行為”，而是因成立牽連犯的數行為間具有“手段、目的”或“原因、結果”關系，因該特殊關系的存在使得規范意義上的數行為不再是獨立的行為，而是能夠被評價為“社會一般的觀念上（自然的觀察、社會的見解上）在類型上的一體的事實”［7］931-932。比如，既然A罪與C罪、B罪與C罪犯罪行為間分別具有牽連關系，規范意義上的C罪犯罪行為便可被稱為具有貫穿作用的犯罪行為，這使得A罪、B罪行為間除了具有實質競合關系外，還具有一項關聯程度較弱的間接牽連關系。同想象競合型夾結現象相似，如若司法者處理個案時根本不考慮C罪行為的貫穿作用，直接以數罪并罰處理A罪與B罪，將會使得C罪行為及其個案中存在的牽連關系在司法裁判中被舍棄評價，致使全案評價不充分。同時，對C罪貫穿作用的漠視，將A罪、B罪與C罪進行并罰處理，還會引發對C罪進行重復評價的問題［8］382。對第二個問題，筆者認為，承認夾結作用處理個案確實會在一定程度上造成輕縱犯罪的問題，因為“透過夾結作用可將原本數罪并罰規則的罪名串聯起來，改而采用想象競合的處斷規則，這對法官的量刑當然會產生重大的影響”［5］435，這“無異于將行為人的責任化重為輕，進而造成不正義的現象”［6］225。在想象型夾結現象論證時，德國學者常舉如下案件作為例證：行為人謊稱自己是法學博士（德國《刑法》第132a條：濫用頭銜、職稱與徽章罪），于5月27日犯一詐騙罪（第263條：詐騙罪），6月6日犯偽造文書罪（第267條：偽造文書罪）?！斑@時的（根據第52條中已有的）結果就是：若行為人不只是犯兩個罪，而是再犯能和其余犯罪部分相交的第三個罪，這樣就會使自己處于更好的境地?！保?］489在日本牽連型夾結現象也存在這一問題［10］254。正由于承認夾結作用的適用將可能會輕縱犯罪，德日刑法學界與實務界形成了統一的意見，即應在司法實踐中進行適度“去夾結化”。比如，德國裁判者便傾向于嚴格把握夾結作用的適用范圍，只有當起到貫穿作用的罪名是最重之罪名時，才會適用夾結作用原理處理個案［11］444。

二、夾結現象的本土檢視與范圍修正

對夾結現象在德國、日本刑法學理論中的基本內容及其學者的態度進行了說明，接下來不妨再以本土化視野對夾結現象進行審視，思考夾結現象在我國究竟是否存在，以及以何種形式存在等問題。目前，我國學者對夾結現象的討論較少，已查詢到的資料中支持德國競合論體系的張愛曉博士將夾結現象視為想象競合犯的特例進行討論［12］162，支持日本罪數論體系的馬克昌教授、路軍教授等則是在牽連犯問題中捎帶討論夾結現象問題［13］101。盡管對夾結現象具體理解不同，但都支持如下觀點：夾結現象在我國是客觀存在的實踐現象。筆者同意該觀點，我國罪數理論承繼日本，為夾結現象的出現預留了學理空間。對罪數理論學術史進行考察可知，“我國罪數理論是在上世紀80年代后期從日本引進的……”［14］99以日本罪數論體系為模本建構起來的中國罪數理論體系，即便在包括的一罪、實質的一罪及科刑的一罪的具體內容等問題上存在爭議，但一般都承認我國刑法中存在繼續犯、連續犯、集合犯及狀態犯等犯罪形態［15］190，這些具有時間延續性特征犯罪形態的存在給夾結現象的出現預留了足夠的理論空間。另外，我國刑法通說還承認牽連犯，這使得我國夾結現象得以擁有想象競合型與牽連型兩種存在形態。事實上，我國刑法實踐中夾結現象的例子比比皆是。想象競合型夾結現象，如甲未經許可經營煙草買賣，其間曾先后購入他人盜竊所得煙草與走私所得煙草，甲長期非法經營煙草行為可定為非法經營罪，而其后兩行為可被分別認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪與走私普通貨物、物品罪，這樣的話，購入明知是他人盜竊所得煙草的行為與直接向煙草走私者非法收購走私煙草的行為便因為非法經營煙草行為的貫穿作用而形成了想象競合型夾結現象［12］173，司法實踐中便面臨著是否應將之以一罪論處的問題。牽連型夾結現象，如甲未經乙許可翻墻闖入室內，連續砍殺乙與丙兩個人，由于“受規范目的的限縮，故在所侵害者乃不同的高度個人專屬法益時，不能論以自然的行為單數，也不能認定為想象競合犯，而應該依行為復數的實質競合判斷”［16］455。如此，甲非法侵入住宅行為作為具有時間延續性的貫穿行為，又同時分別獨立與針對乙、丙兩個人的故意殺人行為間具有手段與目的的牽連關系，從而便在事實上形成了牽連型夾結現象［17］490，司法實踐中也將面臨是否應將之作為一罪處理的問題。然而，如陳興良教授所言，“近年來德國刑法知識更多的傳入我國，以競合論為中心建立理論體系的學術努力得以顯現，由此開始了我國從罪數論到競合論的轉變?！保?3］99在該趨勢下，主張廢除牽連犯的學術意見日益成為有力觀點，這又使得是否應修正夾結現象在我國的存在范圍成為值得關注的重要問題。以引入德國刑法競合論為契機，國內部分學者主張對我國傳統罪數論體系進行徹底改造，廢除牽連犯，并將其理論內容分流至想象競合犯、共罰的事前事后行為與數罪并罰等理論領域。總體上，筆者不贊同將傳統罪數論體系全部推倒重建的觀點，畢竟罪數論與競合論在內容、目的、思路、難點等方面并沒有本質區別，二者間并不是相互矛盾、非此即彼的兩套理論體系［18］180。可是，筆者卻認為“從根本上取消牽連犯的概念與理論”［19］345是非常必要的。因為牽連犯這一概念，是“我國牽連犯教義學理論引入沒有關照本土立法的現實，且司法適用方面也存在著違反罪刑法定適用原則的嫌疑，可以說是法教義學理論移植失敗的范例”［13］93。牽連犯理論源自德國，費爾巴哈在1824年制定的《巴伐利亞刑法典（草案）》中明確予以規定［20］103，但是該理論卻并未為后續德國刑事立法與法理所承繼。經探源，方鵬副教授認為德國刑法中與牽連犯相似的是典型伴隨犯、想象競合犯與實質競合犯［4］84，徐凌波副教授則認為牽連犯內容被分解于共罰事前事后行為與想象競合犯［21］89。然而，這兩種觀點都有失偏頗，牽連犯在德國刑法競合論體系中被分為了四種情形：（1）法條競合中的典型伴隨犯，如“在入室盜竊案件中《刑法典》第242條、第243條第1款第1項就對單純的非法侵入他人房產和財物損壞（《刑法典》第123條、第303條）產生吸收關系”［2］480。雖然行為人形式上同時構成侵入住宅及場所罪與毀壞罪［22］183.316.317.378，但由于其“通常和典型的是與另一行為的實質競合，以至于其不法性和有責性被更嚴重的犯罪形式連同包容與耗盡”［2］480。（2）想象競合犯，如偽造文書詐騙案中，偽造文書與詐騙同時出現在一個行為動作中，而這個動作在詐騙中就滿足了欺騙的行為構成特征，在偽造文書中就滿足了使其能使用的行為構成特征。所有其他的行為構成特征，就不是一次性地得到滿足，盡管如此，仍存在著想象競合［23］616［24］34。（3）共罰的事前事后行為，如殺人后丟尸、盜竊后販賣等行為即屬本種［2］482。（4）實質競合，除去以上三種情形外，其余可被評價為牽連犯的情形都可以按照實質競合關系處理。與德國不同，日本新《刑法》明確規定了牽連犯，其第54條規定：“一個行為觸犯二個以上之罪名，或者犯罪之手段或結果行為觸犯他罪罪名時，從最重之刑處斷?！保?5］50但對相關立法背景進行考察后，能發現其是為了解決日本新舊刑法轉換中可能出現的量刑失衡問題而作出的特殊安排［26］656。比如說日本舊《刑法》將入戶盜竊視為整體一罪并從重處罰（舊《刑法》第368條），而日本新《刑法》則將其作為侵入住宅罪與盜竊罪的并合罪進行處置，這就可能出現對相同行為的量刑失衡［13］98。然而，自日本新《刑法》通過至今，日本立法者與學者始終在進行廢除牽連犯的努力，日本昭和15年（1940年）的《改正刑法案》《昭和刑法準備草案》以及日本昭和49年（1974年）《刑法改正草案》都主張刪除牽連犯的立法規定［27］122。1974年《刑法改正草案》中給出的廢除理由是“在構成牽連犯之數罪中，作為手段之行為與作為結果之行為間，有相當時間上的間隔，倘若將其中一方（手段行為之罪）之既判力及于另一方（結果行為之罪），并非適當。且，判例通常將具有手段、結果關系之數罪視為牽連犯，唯實務在具體適用上未必有一慣性。再者，在現行法下，得成立牽連犯之情況中，有許多亦被理解為想象競合，因而將牽連犯之規定予以刪除，并不會造成被告之不利益”［28］466。這一舉措得到許多學者的支持，如大谷實教授便明確指出，“很難說牽連犯有合理根據，其存在理由值得懷疑，因此，應當廢除牽連犯，將認定為牽連犯的犯罪以包括的一罪或者并合罪論處?！保?9］450不僅如此，繼受日本刑法的臺灣地區刑法也在2005年修改其刑法時直接刪除了牽連犯的內容，其廢除理由中也提到了有關想象競合犯的實質根據，通說均以單一行為之處罰一次性為說明，至牽連犯之實質依據，則難有適當說明［16］470?？梢?，“牽連犯法律制度的原生地及繼受地的教義學理論命運尚且如此，僅僅捧著牽連犯教義學說明書的大陸刑法學界，對牽連犯的教義學就不應該還有什么留戀了?！保?3］103既然應該取消刑法中的牽連犯概念，那么牽連型夾結現象這一概念也應該被附帶取消。作此理解后，我國刑法中夾結現象便僅剩想象競合型夾結現象一種形態，但由于夾結現象的特質決定了其不是簡單的想象競合或數罪并罰關系，而是糾葛于想象競合與數罪并罰間的一種客觀犯罪形態。從而，具體處理想象競合型夾結現象時便會存在著多種選擇：承認夾結作用，將全案以想象競合規則擇一重處置；否定夾結作用，將全案以數罪關系進行并罰；否定夾結作用，兼顧案件中的想象競合關系與數罪關系，設置特殊處置規則。這便自然引申出對下文夾結現象處置理念與規則問題的討論。

三、夾結現象的處置理念與規則建構

每一種處置規則都對應著深層次的處置理念，承認夾結作用要求將全案以一罪從重論處者，其背后的理念是寧可評價不足，也要堅決禁止對犯罪行為進行雙重評價。而否定夾結作用要求對全案行為進行數罪并罰者，其背后的理念是全面懲處犯罪人，不能因夾結現象的存在便評價不足性地將全案以一罪論處，況且“雙重評價之禁止，并非當然，也并非絕對，而是目的思考下的結果，并且也是在一定條件下才禁止雙重評價。應該雙重評價而沒有雙重評價，反而是違背法理的”［30］897。這兩種處置規則都存在著漏洞，前者沒有辦法回答為什么行為人再多實施一個犯罪行為，反而可能會獲得更輕的刑罰？后者沒有辦法回答為什么可以不考慮各個犯罪行為之間的想象競合關系而將全案進行數罪并罰？其實，以上兩種處置理念的沖突也可以視為禁止重復評價與禁止不足評價間的沖突，對這兩者間關系的討論是研究任何刑法競合論或罪數論問題時都不能回避的。部分學者認為研究刑法競合論或罪數論的目的是保證對所有人的所有行為都可以作出充分而不過度、不重復的評價［16］429，“在評價與評價客體的對應關系中，評價與被評價的對象如果不是互相等值對應，則不是違反過度評價禁止原則，就是違反評價不足禁止原則，過度評價與評價不足都不符合憲法上比例原則的要求。”［31］150然而，筆者認為，本種追求對所有人的所有行為都可以實現充分而不過度、不重復的評價，僅僅是競合論或罪數論研究的理想目標。事實上，大部分現實案件的處理中僅僅可能說是趨近于該理想目標，盡可能與其保持一致。實踐中經常會由于犯罪行為的多樣性與刑事立法或學理的局限性而致使部分案件的處置沒有辦法保證禁止重復評價原則與禁止評價不足原則的同時滿足，此時，更正確的做法應該是以有利于被告人為指導原則，堅決禁止對犯罪行為的重復評價，允許放棄對部分犯罪行為的充足評價［32］150。即便最終的刑法評價結果輕于行為人所應該承擔的罪責，也只能視為刑事立法或學理不完善的應有代價。因此，對夾結現象的處置也應該分成兩步進行思考，首先看是否可以設置某種特殊處置規則，以便同時否定對前述兩種存在漏洞的處置規則適用，達到對全案犯罪行為的充分而不過度、不重復的評價目標。如果實在無法達成，則應該否定對行為人行為有重復評價嫌疑的數罪并罰論，選擇承認夾結現象中夾結作用的效力，以想象競合關系擇一重進行處置。域外學者曾對夾結現象的特殊處置規則進行過若干設想，我們不妨先對之予以梳理與評價，看是否可以達到同時兼顧的效果。其一是林山田教授提出的先將被夾結的罪名與起到夾結作用的罪名分別依照想象競合關系從一重處置，再把從一重處置后的結論依照數罪關系進行并罰的處置［33］313。比如說甲購買槍支殺害乙、丙兩個人，先將甲非法持有槍支行為與故意殺害乙的行為所觸犯的罪名依照想象競合關系進行從一重處理，再將甲非法持有槍支行為與故意殺害丙的行為所觸犯的罪名依照想象競合關系從一重處理，之后再將兩個依照想象競合關系從一重處理的結論依照實質競合關系進行并罰處理。該結論明顯不合理，在第一步中便已經涉嫌對起到貫穿作用的犯罪行為進行重復評價的嫌疑，本種為懲處犯罪而選擇不利于被告人的過度解釋理應被禁止。其二是甘添貴教授提出的先將起到貫穿作用的犯罪行為與發生在先的犯罪行為依照想象競合關系進行從一重處理，之后再將從一重處理后的結論與其他犯罪行為所觸犯的罪名依照數罪并罰關系進行并罰處理［34］313-316。其認為這樣處理的話，于第一步中起到貫穿作用的一個整體行為已經被充分評價完畢，剩余的他罪間便沒有再進行評價的必要性［34］313-314。同樣是在甲購買槍支殺害乙、丙兩個人的案件中，按照甘教授設想的處置規則應該先將甲非法持有槍支的犯罪行為與甲故意殺害乙的犯罪行為依照想象競合關系從一重處，而后再將得到的結論與甲故意殺害丙的犯罪行為依照數罪并罰關系進行處理。按照本種設想，甲非法持有槍支的犯罪行為確實僅得到了一次刑法評價，成功避免了對同一犯罪行為的雙重評價問題。但是該設想無法解釋的是，為什么只將起到貫穿作用的犯罪行為與發生在先的犯罪行為進行特殊處置，而忽略剩余犯罪行為與起到貫穿作用的犯罪行為間的部分重合關系？如果司法中可以不尊重該種客觀現象，那么刑法中規定繼續犯、連續犯、狀態犯、結合犯及想象競合犯的理論意義和價值又在哪里？其三是德國學者韋勒提出的“分解方式”，其專門針對由繼續犯所形成的夾結現象問題進行了討論，提出為避免對同一行為的重復評價或不足評價，應該將起到貫穿作用的繼續犯犯罪行為進行分解，并將分解后的各段繼續犯犯罪行為分別與對應的其他犯罪行為依照想象競合關系進行處理，之后再按照實質競合關系進行并罰處置［35］404-405?？乱探淌谝渤直痉N立場，但其進一步提到“并非意指所有行為所實現的構成要件均應加以分解評價，形成個別存在之獨立行為，而單純將所有行為之評價，依實質競合處理；而是針對貫穿行為中與貫穿行為有關聯者，應個別與貫穿行為成為一獨立評價的整體，而彼此無關連的部分，則分別論斷之，乃形成先處理有關聯部分，再將彼此不相關部分，依實質競合處理”［5］229。在其看來，將繼續犯分解處理并不違反重復評價原則，因為“事實情狀的評價客體尚未確定，則并無違反重復評價禁止原則的問題發生?！聦嵡闋畹呢灤┬袨?，已經在存在面被阻斷為三個行為，并非僅如單純客觀觀察的一行為，故并無違反重復評價原則的疑慮”［6］229。但本處置設想也存在問題，其充其量只能解決繼續犯中的夾結現象問題，但并不是所有犯罪行為都可以被分割成段。還是以甲購買槍支故意殺害乙、丙兩個人案件為例，本案中應該如何將甲非法持有槍支犯罪行為進行分段？即便是按照時間節點為分段標準，分段后的非法持有槍支犯罪行為又應該如何確定？如果不對甲非法持有槍支犯罪行為的社會危害性也進行分段處理，又如何與故意殺害乙、丙兩個人的犯罪行為分段按照想象競合關系進行處置？其四是雅克布斯教授在全面否定夾結作用的基礎上提出的，先依據實質競合規則確定本身便相互獨立的數個犯罪應該被判處何種刑罰，再根據想象競合規則將得到的刑罰與起到貫穿作用犯罪行為應受的刑罰聯結起來進行綜合考量［5］437。同樣是在甲購買槍支故意殺害乙、丙的案件中，按照雅克布斯教授設想便應該先將甲故意殺害乙、丙兩個人的犯罪行為進行并罰處置，在得到量刑范圍后再將該結論與甲非法持有槍支犯罪行為依照想象競合關系進行綜合處置，得到最后應判處的確定刑罰。筆者認為本種處置方式較為合理，同時兼顧了禁止重復評價原則與禁止不足評價原則，做到了對犯罪行為的充分但不重復、不過度的評價，既考慮到了故意殺害乙、丙兩罪間應數罪并罰的關系，又兼顧到了甲非法持有槍支與故意殺害乙、丙兩罪間的獨立想象競合關系。這也難怪蔡圣偉教授認為“德國學者Jakbos的建議為我們在這迷宮中提供了一條出路”［5］437。須注意的是，松宮孝明教授對之提出了反對意見，認為如果按照雅克布斯教授的設想處置夾結現象，將會造成與“先再犯加重和法律上的減輕后再并合罪的加重”的歸責相抵牾［10］254。該質疑在日本具有合理性，其新《刑法》第72條明確規定了各種量刑加重減輕的適用順序，“同時有刑之加重減輕者，依下列順序為之：一、再犯加重；二、法律上的減輕；三、數罪并罰之加重；四、酌定減輕?！保?5］59同時其第54條還對想象競合犯與牽連犯進行了明確規定，“一個行為觸犯二個以上之罪名，或者犯罪之手段或結果行為觸犯他罪罪名時，從最重之刑處斷?！保?5］50這樣作為“法律上的減輕”一種情形的想象競合犯，要先于“數罪并罰之加重”情節被考慮?？墒牵谖覈谭ㄖ屑葲]有對想象競合犯進行明文規定，也沒有對各種加重減輕情節考察順序進行明確設定，因此，該質疑拿到我國刑法語境下便很難成立。當然，筆者也注意到2017年最高人民法院的《關于常見犯罪的量刑指導意見》中提到的“……二、量刑的基本方法……2.調節基準刑的方法……（3）被告人犯數罪，同時具有適用于各個罪的立功、累犯等量刑情節的，先適用該量刑情節的，先適用該量刑情節調整個罪的基準刑，確定個罪所應判處的刑罰、再依法實行數罪并罰，決定執行的刑罰”。從其行文表述不難發現，本條中的量刑情節僅指針對個罪的立功、累犯等情形，而不包括各罪間的想象競合關系，其還是沒有對同一案件中各犯罪行為間的想象競合關系與數罪并罰關系糾葛時應該先判斷誰作出規定。從而，我們處置夾結現象時只需要考慮是不是可以同時兼顧到禁止重復評價原則與禁止評價不足原則即可，至于如何排列想象競合與數罪并罰的判斷順序也全部以此為指引。

四、結語

總之，作為我國刑事司法中客觀存在的犯罪形態，夾結現象理應受到我國學者的重視，也應該慎重地思考如何看待與處置夾結現象所引發的一系列刑法問題。在我國通說罪數論體系下又可將夾結現象分為牽連型與想象競合型兩種形態，其成立原因各不相同，前者是貫穿與被貫穿的犯罪行為間還具有特殊的牽連關系，從規范意義已成為在類型上一體的事實。而后者則是由于想象競合“一個行為”認定標準采取的是部分重合說，使得具有時間延續性的犯罪行為同時與多個相互獨立犯罪行為間都成立想象競合關系。然而，考慮到牽連犯是法教義學移植失敗的范例應該予以否定，因此，筆者僅承認我國刑法中想象競合型夾結現象存在的合理性。同時，處理夾結現象問題時，應該以兼顧禁止重復評價原則與禁止評價不足原則為目標，先將相互獨立的犯罪行為依數罪關系進行并罰，再依想象競合關系與起到貫穿作用的犯罪行為從一重處置的設想正好符合該理想目標的要求，應該在我國司法實踐中予以提倡與運用。

作者:李紫陽 李艷杰 單位:1.華東政法大學刑事法學院 2.上海鐵路運輸法院