我國反商業賄賂研究

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我國應廣泛借鑒國際社會上一些經過檢驗的立法實踐，例如美國的《反海外賄賂法》，為美國公司提供了一個具有法律約束力的理由，使它們在海外的業務免受感染；有史上最嚴之稱的英國《反賄賂法》使無人敢收受免費奧運門票。

英美關于反商業賄賂的立法實踐

（一）美國《海外反腐敗法》

1977年因水門事件，美國制定了《海外反腐敗法》（以下簡稱FCPA），并經過1988年、1994年和1998年三次修改，該法禁止美國公司向外國公職人員行賄，是目前規制美國企業對外行賄的最主要法律。1．同時適用屬人管轄和屬地管轄，管轄范圍廣。該法規定任何美國公民、國民或者居民,以及主要營業地在美國或者根據美國法律組織成立的任何組織形式，以及這些主體的高級職員、董事、職員、人或者代表該主體行事的股東,只要實施了上述所禁止的行為,不管該行為是否發生在美國境內,也不管該行為是否利用了美國的郵政系統或者任何跨州的商業方法和手段,都可以構成《反海外腐敗法》所規定的犯罪,這是屬人管轄原則的體現。1998年的修正案強調屬地管轄，外國公司或個人在美國境內或者通過其人行賄也受該法管轄，美國母公司要為其在海外的子公司向外國政府官員行賄的行為負責。例如外國公司在美國領土之內或者利用美國的郵政系統或者任何跨州的商業方法和手段,實施上述所禁止的行為的,也可以構成《反海外腐敗法》所規定的犯罪。2．關注會計條款，著眼于公司的內部控制體系。FPCA加入了會計條款，要求公司在涉及可疑支付時，在會計記錄中必須如實反映。如果記錄不真實或被認為篡改，也會受到重罰。PFCA關注公司通過賬外支付或其他欺騙手段隱瞞腐敗行為的作法,從而將懲治腐敗的防線提前,力求通過公司自律性的監管實現對腐敗的有效預防,這種預防為先的理念以及倚重內部控制的立法經驗更值得關注和借鑒。西門子行賄案中就包括西門子公司在公司賬冊上造假，最終西門子上交了16億美金天價罰款與德國、美國政府達成和解。3．處罰包括違反賄賂和違反賬簿和記錄條款，且處罰措施嚴厲。根據FCPA的規定，如違反反賄賂條款，在刑事責任方面，公司將面臨200萬美元以下罰款，個人將可能被處以25萬美元以下罰款或/和5年以下監禁。如違反賬簿和記錄條款，在刑事責任方面，違法公司將面臨2500萬美元以下罰款，個人將可能被處500萬美元以下罰款和/或20年以下監禁。此外，因賄賂所獲的不正當利益也將被沒收。此外，根據FCPA規定，任何個人或公司一旦被指控違反FCPA，將被終止參與政府采購的資格；非法行為一旦被法院判決確認，將失去獲得出口資質的資格，這常常會給公司業務造成毀滅性打擊。

(二)英國《反賄賂法》

被譽為“史上最嚴厲的反腐敗法”英國《反賄賂法》于2011年7月1日正式實施。這一立法被認為是迄今為止世界范圍內最嚴厲的反賄賂法案之一，與FPCA相比，英國《反賄賂法》有如下特點：1．管轄范圍更為廣泛?！斗促V賂法》處罰范圍涵蓋了在英國開展業務的任何類型的公司，無論公司總部在哪個國家注冊，該法律不僅禁止跨國公司在經商活動中向外國官員行賄，同時還禁止商人間的賄賂行為，甚至即使行賄人并未意識到交易的賄賂性質，這部法律依然適用。其次，對于企業而言，法案不僅適用于在英國登記注冊的企業，也適用于那些總部在中國或其他地區，但在英國開展業務的公司。甚至包括通過一個英國的賬戶而收受賄賂；或者資助在英國的活動（會議等），簡言之，只要能與英國扯上關系的個人和公司都有可能觸發《反賄賂法》的執行。2．特別規定了商業機構疏于防范賄賂罪，對企業合規化要求更高。該罪特別針對公司設立，指出如果這些公司的員工、子公司、辦事處甚至第三方（例如分包商或者承包商）等出于公司利益而實施賄賂的時候——這些行為無論是發生在英國還是國外，公司會受到指控，就算沒有參與其中，甚至對此毫不知情。而公司對此進行抗辯則需要借助于“充足程序”。這對公司提出了較為嚴格的要求，即公司需要建立和維持有效的內控程序以防止賄賂行為的發生。根據英國司法部解釋，“充足程序”主要包括建立預防腐敗的高級別的責任制、經常性的風險評估和管理、明確而具有實操性的預防腐敗的政策和程序設計、實實在在的執行系統、對生意伙伴的盡職調查、對系統內部的反腐程序的審計和監察。3．處罰力度更大。個人違反賄賂罪的，最高可單處或并處不超過10年監禁或無限額罰款。如公司違反賄賂罪的，最高可處無限額罰款。公司違反商業機構疏于防范賄賂罪，則可判處無限額罰款，其董事應罷黜違法董事的任職資格。

中國在反商業賄賂中的借鑒與改進

美國FPCA和英國《反賄賂法》的成功經驗和做法為我們提供了很好的借鑒意義，對我國治理商業賄賂在法律法規完善和實踐中都具有良好的借鑒和指導意義。

（一）制定統一的《反貪污賄賂法》

對《刑法》等個別條款的修訂，難以從根本上有效的治理貪污腐敗。制定統一的《反貪污賄賂法》，將各種形式的貪污賄賂行為都納入其中，明確違法與犯罪的界限，制定相應的處罰措施，在立法上有利于避免單行立法導致的殘缺、漏洞，在執法上防止執法及管道額扯皮，在法律實施上增強了可操作性，也增強了人們對貪污賄賂行為的認識和了解。在制定統一的《反貪污賄賂法》上有以下幾個方面需要注意：1．擴大犯罪的適用范圍。目前我國在對國家機關及國有企事業性質單位中規定了單位受賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪，但是忽視了公司、企業或者其他單位本身作為商業賄賂犯罪主體的可能性。因此建議擴大商業賄賂的主體，將公司、企業和其他單位也納入刑法的適用范圍。2．統一執法機關。目前國有性質的商業賄賂由檢察機關立案偵查，非國有性質的商業賄賂由公安機關立案偵查，而反觀英美等國，商業賄賂都由統一的執法機關，建議由統一的司法機關予以管轄。3．擴大“賄賂”解釋。我國目前賄賂規定為“財物”過于狹窄，難以滿足打擊貪污腐敗的需要。目前貪污賄賂的形式越來越隱蔽，賄賂的方式越來越多樣，例如提供出國旅游、安排子女就業等，美國FCPA將賄賂界定為任何有價物，這樣從寬的解釋有助于打擊各種各樣的賄賂行為。4．增加海外賄賂的有關規定。隨著我國大型公司向海外業務的不斷拓展，賄賂國外公職人員的行為也會逐漸增多，如不及時遏制，將有損我國國際形象、破壞國際正常的經濟秩序。2011年我國刑法修正案（八）新增了海外賄賂罪，但是沒有規定外國公職人員的受賄行為也是犯罪，因此建議設立向外國公職人員或國際公共組織行賄罪、外國公職人員或國際公共組織官員受賄罪、介紹國際賄賂罪，并對公職人員及國際公共組織官員的身份范圍予以擴大化，只要是提供公共服務或者履行公共職責的人都為公職人員，而不需要具備相應的身份。

（二）采取多樣的懲罰方式

美國FCPA中可根據反賄賂條款和反賬簿和記錄條款對公司或個人的違法行為予以處罰；美國的懲罰極為嚴厲，公司一旦卷入賄賂丑聞，面臨的不僅是嚴厲的法律責任、公司商譽和形象上的毀損、巨額的罰款，還包括極大的運營成本，例如特許權或供應商資格的取消。反觀我國的制裁措施，首先是刑事制裁措施單一、力度不夠。例如財產刑，只在情節嚴重的情況下方可適用，且對每種犯罪只單一的規定了一種財產刑，沒有根據具體情況選擇罰金或者沒收財產，對罰金的數額也沒有具體規定；在資格刑中僅有剝奪政治權利和擔任國家領導職務的規定沒有針對性，對單位沒有關于剝奪從業資格的規定。建議立法加大經濟處罰的力度；增加貪污腐敗犯罪的資格刑，對貪污賄賂等犯罪行為，剝奪某種從業資格。

（三）加強公司企業內部管控

美國FCPA的一個重要的立法原則就是加強公司內部的治理，為此會計的條款要求很嚴格，不論何種原因，公司只要做假賬都有可能構成犯罪；同時母公司及公司管理人員要承擔監管責任，例如在缺乏充分的內部控制條件下，即便是不知情，母公司及其管理人員也要因下屬公司或者員工的賄賂行為受到處罰。英國更是明確規定了商業機構疏于防范賄賂罪，對公司合規化要求更高，公司需要建立和維持有效的內控程序以防止賄賂行為的發生。根據我國法律的相關規定和實踐經驗，我們在對公司、企業管理過程中，注重事前的審查和行政審批，但是卻對公司內部的管理責任及自律行為規則的建設缺乏關注和引導；對違反會計記錄真實性要求的行為在刑法上處罰對象及處罰力度都偏小，與國外對會計記錄的真實性極其苛刻的規定還相差甚遠；對單位個人及總公司或母公司對下屬單位的違法活動應承擔的責任規定不明確，在實踐中可能導致公司管理人員及上級單位對下屬單位的違法活動所承擔的責任難以落實。因此，完善的內部管理制度、嚴格的會計管理要求、完善的管理人員責任有助于預防企業的商業賄賂行為，防范企業的違法犯罪活動。

作者：何玲陳軍單位：中海油天津化工研究設計院中海油天津化工研究設計院