民族利益不應衡量經濟審查論文

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編者按：本文主要從國家經濟安全的立法現狀；國家安全與國家經濟安全；國家經濟安全標準的中國化再審視進行論述。其中，主要包括：經營者集中的反壟斷審查機制并不必然引起國家安全審查、國家安全審查的啟動又離不開外資并購所產生的經營者集中這一大前提、反壟斷法三十一條在法律層面對國家安全審查進行了原則性的規定、各國的國家安全審查制度在對“國家安全”的界定標準上各有側重、保護幼稚產業、維護民族企業的生存空間是必要的戰略考量、政治訴求在法律上的反映不應是予取予求的、出于維持國家經濟發展、經濟環境的穩定考慮、民族利益的特殊衡量、建立經濟安全審查的程序制度等，具體請詳見。

論文摘要：結合當前跨國企業并購中對國家經濟安全的爭議，文章通過對國家經濟安全相關立法現狀的回顧以及比較法上的對照反思，在相關經濟理論與中國現狀的基礎上提出了國家經濟安全審查的具體標準，并認為民族利益不應當作為國家經濟安全審查的衡量標準。

論文關鍵詞：企業并購國家安全審查國家經濟安全

一、國家經濟安全的立法現狀

所謂“國家安全審查”，來源于反壟斷法三十一條的規定，即“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查”。

從條文的背后所透露的意思可以發現幾重含義：首先，經營者集中的反壟斷審查機制并不必然引起國家安全審查，反壟斷審查與國家安全審查是兩重相互獨立的審查體系；其次，國家安全審查由反壟斷法所附帶說明，審查機制的具體規定并不屬于反壟斷法規制的范疇，而是由其他有關規定調整。然而，國家安全審查的啟動又離不開外資并購所產生的經營者集中這一大前提，因此天然地與反壟斷法有著千絲萬縷的聯系。

反壟斷法三十一條在法律層面對國家安全審查進行了原則性的規定。然而，只是明確了對于“涉及國家安全的”外資并購，應當進行審查。但由誰審查、審查機制如何啟動、審查的對象判定、審查的標準、審查程序、審查的法律效果等都沒有規定。反壟斷法對國家安全審查機制只是做一種附帶性的提示，具體規則的展開還有賴于專項規定的制定。遺憾的是，在反壟斷法龐大的立法框架下，目前落實為具體規定的尚且只有《國務院關于經營者集中申報標準的規定》這一項實施細則。

二、國家安全與國家經濟安全

參照各國立法例，各國的國家安全審查制度在對“國家安全”的界定標準上各有側重，但是在國防、軍事、公共安全等領域均給予了極大的關注。然而，即便是以立法完善、執法科學著稱的美國，在涉及國家安全審查的外資并購案時也往往表現出超越法律的狂熱。美國1988年法對于國家安全審查機制所管轄的范圍名義上只限于與國家安全有關的外資并購項目，立法的最初目的是維護美國的國防安全，并不考慮美國的國家經濟安全等因素。但因其對“國家安全”沒有明確的定義，在實踐具有很大的靈活性，隨著時代的變化，其管轄的范圍已超過國防安全，經濟因素、政治因素等也成為了審點。

從國家安全到國家經濟安全，這其中反映了國家在政治訴求上的一種必然：對于傳統的發展中國家而言，保護幼稚產業、維護民族企業的生存空間是必要的戰略考量；對于發達國家而言，不同意識形態滲透的可能性、以及恐怖主義所帶來的新威脅，紛紛從政治領域映射到了經濟領域?？梢哉f，國家經濟安全審查的提出與強化更多所反映的不是法律問題，而是政治問題。關鍵還在于對“國家經濟安全”的界定和解構，對于處于不同發展階段和不同時期不同背景下的不同國家來說，這一標準應該是不同的。

然而，政治訴求在法律上的反映不應是予取予求的，比如過多地強調“民族利益”反而會造成外資進入渠道上的阻塞，成為經濟發展的阻礙—_通過法律對政治訴求在度和量上加以限制，這或許才是設置相關法律規制的最終目的。因此，關鍵問題還是在于對“國家經濟安全”的界定和解構，對于處于不同發展階段和不同時期不同背景下的不同國家來說，這一標準應該是不同的。

三、國家經濟安全標準的中國化再審視

(一)學理審視

從內容上看，產業安全與經濟安全實質是指維護一國國民作為主體的產業權益在國際經濟競爭中獲得優勢并且避免受到侵害。從范圍上看，究竟哪些產業，哪些行業涉及產業安全與經濟安全，哪些產業與行業需要重點保護，可以從以下方面來確定：(1)是否不利于國家利益與公共秩序與安全的；(2)是否嚴重影響本國事業、企業活動以及我國幼稚行業、產業發展的；(3)是否關乎國計民生，或者具有較大影響力的外資并購并且這種并購行為有形成壟斷，妨礙競爭之嫌的。

筆者以為，盡管“安全”界限模糊，但是將國家經濟安全的理解嚴格限縮在戰略資源、石油資源等基礎資源領域，金融、財政等高度敏感領域是十分必要的。這主要是出于維持國家經濟發展、經濟環境的穩定考慮，在程度上選取最容易導致經濟動蕩、甚至危機發生的產業。近者諸如金融領域，2008年的金融海嘯并未在第一時間襲擊中國大陸，這在一定程度上有賴于政府對金融領域的嚴格管控，在時間表上并未對外資全面進駐中國金融業放行，這也給予中國金融業一個稍為寬裕的緩沖期。

(二)民族利益的特殊衡量

從凱雷收購徐工案，到可口可樂收購匯源案，有關“民族利益”的討論未曾休止。然而，何謂“民族利益”?更多時候，這似乎是一個被隨意泛化的概念。外資進入后，隨之而來的是外國資本的滲透，以及對外來品牌的擴張而擠占了本土品牌的擔憂，這些似乎在外資真正進入之前就成了反對人士口中的原罪。然而，從經濟學的角度分析，外國資本對中資的低買高賣本就是資本運作的常態模式，通過跨國并購實現品牌的重組和本土化亦是國際性營銷的基本手段，那么，又何談侵犯民族利益呢?

筆者以為，至少從現階段看，宜于對國家經濟安全采取嚴格標準，不附帶考慮“民族利益”因素。這一方面是因為“民族利益”在個案中難于界定，另一方面更是因為濫用對國家經濟發展所帶來的不合理阻卻效應遠大于安全保障效應。在外資并購時，可以在國務院反壟斷委員會的基礎上，設立國家經濟安全與產業安全專家領導小組，專門在政治層面對外資并購中威脅或可能威脅國家經濟安全與產業安全的并購行為進行審查：并購行為是否有謀求限制競爭，謀求壟斷市場的意圖；是否有壓制我國新興產業或者潛在的對我國幼稚產業壓制傾向；并購方的資金來源是否與外國國家資本有連帶的關系或者為外國政府所控制，以確保我國經濟的安全。

(三)建立經濟安全審查的程序制度

外資并購反壟斷的經濟安全審查僅是執行機關職能的一部分，即對外資并購行為實施以前的、靜態的監督，這也是現行“并購規定”已經明確的部分。但對于并購之時未達到壟斷控制標準所限定的市場營業額、市場占有率、企業數額或資本規模，并購完成后隨著經營達到或突破相應壟斷控制標準時，應該由誰、通過何種方式加以監管并制裁，法律嚴重缺位。筆者認為對外資并購反壟斷的法律規制不應僅停留在涉嫌壟斷審查階段，而應當對并購后運營中的企業狀態、行為進行持續的、動態的反壟斷經濟安全監管，形成有效的外資并購反壟斷監管制度。并且令并購后的企業定期申報，已達到實時監管之效。