經濟法學方法研究論文

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在20世紀最后20年，經濟法學的興起和繁榮，無論就其發展之規模和速度，還是就其影響之范圍和程度而言，都無愧為我國法學諸學科中的首位。于是，經濟法學的回顧和展望，漸成世紀之交法學界的熱點之一。（注：張守文：《20世紀的中國經濟法學》，載《20世紀的中國法學》，北京大學出版社1998年版；王艷林、趙雄：《中國經濟法學：面向21世紀的回顧與展望》，《法學評論》1999年第1期；張曉君：《經濟法理論研究的成就、缺陷與展望》，《現代法學》1999年第3期。）我們認為，對經濟法學的觀點、學說進行綜述和評價固然重要，但更重要的是總結經濟法學的貢獻和不足，尤其是總結經濟法學在研究方法上的經驗和教訓。這是因為，經濟法學以往的成就、突破、紛爭和遺憾，都可在研究方法的得失上覓求原因；經濟法學未來的發展，關鍵也在于如何選擇和運用科學的研究方法。有了新穎的研究方法或原有研究方法的新組合，新觀點、新內容會滾滾而來，正所謂得“魚”不若得“漁”。由于經濟法學與相關學科在研究對象和研究方法上多有重疊和相通之處，尤其經濟法學作為新學科是在原有學科的基礎上產生的，故在總結經濟法學研究方法時必然涉及相關學科。基于自己在做學問過程中的體驗和心得，似乎感覺到在研究方法上需要處理好以下若干種關系。

一、概念與含義，含義更重要

法律規范有著獨特的概念和表達方式。作為體現了法律外在現象和內在精神的法律概念，常以邏輯嚴密而著稱于世。但是，僅僅只注重概念而不探究概念所蘊含的深義，極有可能導致概念誤用，造成許多不必要的糾紛，此尤以經濟法學研究最為典型。具體而言：（1）由于多詞一義，以致不同學說的分歧僅表現為用詞爭議的熱鬧，而在含義上則多相同或近似。譬如，在表述、界定國家（政府）與市場的關系時，各家各派的用詞令人應接不暇，如“調節”、“調控”、“協調”、“干預”、“規制”、“管制”等，各學說都聲稱上述關鍵詞之間差別表明了政府對經濟生活干預程度與具體作用方式的不同，進而影響到整個學說體系的構建。其實，上述概念均是字面不同，各學說所闡釋的含義卻大同小異，皆反映了在現代市場經濟中國家對于經濟生活進行某種程度控制的概念。（注：參見楊紫烜主編：《經濟法》，北京大學出版社1999年版，第27-28頁。）（2）由于一詞多義，以致學者們在未界定同含義的情況下發生多余的爭論。關于“經營權”屬性之爭就是如此。依據《全民所有制工業企業法》第2條第2款的規定，經營權是指企業對國家授予其經營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利。這顯然屬于物權，民法學者多持此觀點。依據《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第2章所規定的十多項經營權內容，經營權是指企業依法自主地組織和支配人力、財力、物力、技術等生產要素，從事產、購、銷等生產經營活動的權利。（注：王全興等：《企業法學》，武漢測繪科技大學出版社1997年版，第57-58頁。）這顯然不能歸屬于物權，經濟法學者多持此觀點。如果對這兩種觀點的含義及其依據進行說明，就根本用不著就經營權是否屬于物權而爭論不休了。（3）經濟立法中有的概念來源于經濟學，由于對這種概念在經濟學中的含義未能了解清楚，就用法學固有原理和思路來闡釋，必然會給法的制定和適用帶來麻煩。例如“經營權”是傳統法學中不曾有而來自經濟學的概念，關于經營權的上述第二種觀點與經濟學原理相符，它突破了上述第一種觀點的傳統民法物權思路，其客體外延比第一種觀點要寬，內容亦比第一種觀點豐富，同企業經營的實踐吻合。而立法者在未弄清經營權的經濟學含義的情況下把經營權概念借入立法并按傳統民法的物權定義模式來對經營權進行立法解釋，但又不得不按經營權的經濟學理解來規定經營權內容，以致造成立法中的明顯矛盾和法適用上的模糊不清。此例給人的啟示是：法律和法學如果要引進經濟學的某個概念，就更要同時引進該概念的經濟學含義；法律和法學對該概念的釋義雖然可以在對該概念的經濟學含義進行加工的基礎上形成，但不能背離該概念的經濟學含義。如果我們只重視概念引進而輕視含義引進，甚至用與經濟學含義不同的傳統法律或法學含義來解釋從經濟學中引進的概念，勢必造成有害后果。又如，“產權”在被法學研究者們直接援用時，并未將其法律化，因此，它給物權法乃至經濟法的研究和實踐造成了新的混亂。我國現行立法中采用的產權概念來源于產權經濟學理論，由科斯、阿爾欽等西方經濟學家所創造，是一個既可用來泛指所有權、使用權、經營權、無形財產權甚至債權等財產權，又可以用來特指某種財產權（如所有權）的概念，使用在不同場合則含義不盡相同。（注：常修澤等：《產權交易-理論與運作》，經濟日報出版1995年版，第1-8頁。）然而，法學甚至立法對“產權”這種含義不具有確定性的概念的完全借用并濫用，難免使人對“產權”的真實含義產生疑問：產權到底是什么，是所有權，用益權，抑或使用權？是否能借助于已有的傳統法律概念對其進行對應翻譯？至今學理上并無明確統一的認識。但在不同學科背景下使用而法學家們沒有闡釋清楚的產權概念卻可以直接進入立法，成為具有法律效力的用語，那么實踐中的混亂就可想而知了。

法學其他學科也有重概念輕含義的現象。例如，使用頻率很高的“法制”一詞，本來已有公認的兩種含義：一種含義中有法制以民主為基礎，強調法律至上和法律權威，包括立法、執法和法律監督，要求有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究，核心是依法辦事等要點；另一種含義即法律和制度。（注：《法學詞典》，法律出版社1980年版，第455頁；1984年增訂版，第602頁?！吨袊蟀倏迫珪し▽W》，中國大百科全書出版社1994年版，第114-115頁。）但官方和法學界的共識是，現代中國的“法制”應當在前一種含義上使用而不應當在后一種含義上使用。

可是，近幾年“法治”一詞成為時髦，以致有人認為應當用“法治”取代“法制”。其理由是，“法制”是指法律和制度，而“法治”含義是“……”（即重述“法制”的前一種含義），所以更科學。如此看來，“法制”的盛行換成了“法治”的時髦，但含義依舊。如此學問，實在沒有多大意思。

二、觀點與論證，論證更重要

縱觀近20年來的中國經濟法學，我們不難發現一個奇特現象：每當國家出臺一個重大的經濟決策，經濟法學界就會誕生一批“流派”繁多的觀點，但是這些觀點往往缺乏實證分析，缺乏由論證而來的可信度與說服力。時過境遷，留待這些觀點的只是為歷史所湮沒的命運?？梢哉f，觀點與論證之間是互相依存的辯證關系，沒有觀點的論證只是一盤散沙，而沒有論證的觀點卻是空中樓閣，徒有虛表。經濟法學欲成為一門真正的科學，首先必須重視、加強論證的作用，在某種意義上，論證比觀點更為重要。強調論證重要，更要強調論證方法的適當和科學。就通常為法學慣用的案件論證方法而言，某個作為論據的案件是否具有或具有多大程度的代表性與權威性是存在疑問的。如果運用經濟學、社會學的方法，對作為論據的這種案件進行調查、統計，分析這種案件出現的概率有多高，就會有更強的說服力。如果僅僅用某一、兩個特殊案件來論證似乎失之片面的觀點，的確難以令人信服。我國統一《合同

法》制定歷經數年，數易其稿，力圖把握世界范圍內合同法發展的最新趨勢，如把合同書面形式擴及到電子數據交換和電子郵件，但是究竟如何運用“無紙化”的電子手段締結合同，卻缺乏論證與說明，恐怕也難以為實踐所認同。

法學論證還存在一種法條論證的傾向。有些學者言必稱國外，援用某國某一、兩個法條來引證自己的觀點，根本不去考慮制定該法條的歷史背景如何以及該法條制定后的實效如何，盲目借鑒?，F在還有一種重視法律比較研究的傾向，這當然是有利于法律和法學發展的。但是，只是進行不同國家的法條比較，而不比較法條產生的背景和原因，也不比較法條適用的效果，即只進行純法條比較，那就意義甚微。

三、定性與設計，設計更重要

在法學研究中，所謂定性，即對某種現象、事實、制度、概念確定其法律或法學屬性，并據此進行歸類分析；所謂設計，即基于一定需要、針對一定問題，依據原理和經驗，設計出作為法律對策的制度。定性和設計，既是法學研究的方法，也是法學研究的任務。就理論法學而言，更多、更重要的是定性；而就應用法學而言，而更多、更重要的應當是設計，特別是以經濟體制改革為背景的經濟法學，更要以制度設計為主要使命。可是，緣于大陸法系固有的思維方式和法律傳統，我國學者總是習慣于、熱衷于定性研究。當在理論和實踐中出現某種新現象或新概念時，學者們首先想到的是如何對其定性，而不是如何對其進行制度設計，這也可能是“姓資姓社”的爭論遺風。例如，我國《公司法》中出現“法人財產權”后，立即在民商法學界和經濟法學界引發了對“法人財產權”定性的爭論，一種觀點認為屬于所有權；另一種觀點認為屬于經營權；還一種觀點認為既非所有權也非經營權，而是一種獨特的產權，三中觀點都有許多長篇大論來表述其理由，但至今未有共識。（注：趙中孚等：《1996年民商法學研究的回顧與展望》；劉文華等：《1996年經濟法學研究的回顧與展望》，《法學家》1997年第1期。雷興虎等：《論股東的股權與公司的法人財產權》，《法學評論》1997年第2期。）更有甚者，似乎不把法人財產權歸屬于所有權，企業改革就不可能成功，公司制度就不可能完善。殊不知，國外法學界并沒有關于公司產權定性的大討論，國外公司法中也未規定公司產權是否屬于所有權，但國外公司法并未因此而不完善，國外公司也并未因此而影響效益?？梢姡c其把精力和筆墨集中用于討論法人財產權的屬性，倒不如把智慧和時間傾注于研究法人財產權的具體內容、邊界和結構以及在股東和公司各機構之間的配置，研究完善和落實法人財產權的公司治理結構和公司運行規則。我國企業改革急需的是既符合市場經濟基本要求又符合我國基本國情的公司制度設計，而不是給法人財產權定性。其實，各個法律概念都是一定法律制度的概括表述，只有將各個法律概念置于一定法律制度之中才可能正確理解其內涵。例如，企業經營權是《全民所有制工業企業法》所規定的概念，法人財產權是《公司法》所規定的概念，如果將企業經營權、法人財產權分別與全民所有制工業企業制度、公司制度聯系起來理解，就用不著為法人財產權定性而多費口舌。既然法律概念以法律制度為依托，我們在研究新的法律概念時，就不應當急于定性，而應當著重制度設計。

法學界對于國家干預經濟的法律現象，有的定性為經濟法（稱“經濟法說”），有的則定性為經濟行政法（稱“行政法說”），兩種觀點至今還在爭論。持“經濟法說”的學者早就根據這種定性將國家干預經濟的法律制度設計為由市場規制法和宏觀調控法，或者由市場規制法、宏觀調控法和國有資產法所構成的制度框架。（注：張守文、于雷：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版；漆多俊：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社1993年版。）這種具有新意的制度設計完全可以說是經濟法學對我國經濟法制建設所作的一種理論貢獻。而近年來，持“行政法”說的學者在批評將國家干預經濟定性為經濟法是如何錯誤的同時，卻也將國家干預經濟的法律制度設計為由市場規制法、宏觀調控法和國有資產法所構成的制度框架。（注：王克穩：《行政法視野中心的“經濟法”》，《中國法學》1999年第4版。）如此這般，至少可作三點評論：（1）“經濟法說”的制度設計肯定是正確的，不然“行政法說”不會照般“經濟法說”的制度設計。（2）既然“經濟法說”的制度設計是正確的，那么作為該制度設計之依據的定性就未必錯誤。（3）即使“行政法說”的定性是正確的，但依據這種定性未能作出新的制度設計，就使得這種定性的價值大為降低。或者說，“行政法說”由于未就國家干預經濟作出不同于“經濟法說”的制度設計，其對“經濟法說”的批評就顯得多余。在此意義上可以說，定性雖然制約設計，但定性是為了設計。

四、分化與綜合，綜合更重要

“合久必分，分久必合；合中有分，分中有合?！边@也可用來描述法律體系的演進歷程。在古代，諸法合體，法學內無法律部門劃分之說。在近、現代，諸法分立，且獨立法律部門呈增多趨勢，但英美法系國家沒有象大陸法系國家那樣進行法律部門劃分。即使盛行法律部門劃分的國家，立法和執法的許多實踐，并未受法律部門劃分之拘束，立法者主要是出于實現特定立法目的之需要制定法律條文，執法者主要是出于處理特定案件之需要適用法律條文，而不注重于該法律條文屬于哪個法律部門。上述現象至少表明了下述幾點：（1）法律體系的結構，只是法學的一種理論分析框架，而不是立法的實然狀況。就像經濟學中的“社會必要勞動時間”、“影子價格”、“瓦爾拉均衡”、“完全競爭”等一樣，法律體系的部門法結構僅是一種理論模型，而不是理論模型所反映的實在本身。學者們之所以將法律劃分為若干部門，往往是出于研究的需要，對法律進行分類研究，以探求法律整體的內部分工與合作格局以及各類法律的特殊規律，從而形成一定的理論分析框架。因而，基于法學研究的不同需要，就會有不同的法律體系結構。法律部門劃分雖然對立法有影響，但立法者在立法時首先考慮的不是法律部門劃分，更不是一定要遵循某種法律體系結構，而是為了實現所立之法的任務而選擇所需要的各種法律規范。所以，法律體系的不同結構（如民商法是否分立、經濟法是否獨立）之間，不存在誰對誰錯之區分，能滿足研究的特定需要即可。（2）新的法律部門的出現，同是分化和綜合的結果。例如，商法的獨立，一方面是原民法中以市場為對象的法律規范與以家庭為對象的法律規范的分化；另一方面是市場中特定領域和私法規范與公法規范、一般規范與特殊規范的綜合。又如，勞動法的獨立，一方面是勞資關系規范與其他民法規范的分化；另一方面是勞資關系領域私法規范與公法規范、協調法規范與基準法規范、實體法規范與程序法規范的綜合。再如，經濟法的獨立，一方面是民法現代化過程中意思自治限制規范與意思自治規范的分化，行政法現代化過程中政府經濟行為規范與政府非經濟行為規范的分化；另一方面是市場主體意思自治限制規范與政府經濟行為規范和非政府社會公共干預規范的綜合。從這些實例可見，無論是私法公法化，還是公法私法化，都是分化和綜合并存的法律體系重組過程。（3）法律部門劃分的目的，不是分化而是綜合。在諸法分立過程中，將有同類主題或同類職能的法律規范相對集中，形成內容一定有機結構的法律部門

，？盡管這有利于充分實現法律的特定主題或特定職能，但目的不在于構建獨立法律部門本身，而在于優化法律體系的結構，重組法律部門的相互關系，綜合實現法律整體的各種主題和各種職能。簡言之，綜合需要以分化為條件，分化是為了更好地綜合；分化必要與否和適當與否，關鍵看分化是否更有利于綜合。

在經濟法學研究中，強調對綜合的重視，比民法學和行政法學顯得更有必要。這是因為經濟法的綜合性尤為濃厚，只有遵循市場調節與國家干預綜合，微觀經濟與宏觀經濟綜合，市場主體與政府和社會中間層主體（注：社會中間層主體，是指獨立存在于政府與市場主體之間，為政府干預市場和市場主體之間相互聯系起中介作用的主體，如工商業者團體、消費者團體、勞動者團體、國有資產投資機構、商業銀行、政策銀行、資產評估機構、交易中介機構、質量檢驗機構等。）綜合，經濟與社會和生態綜合，安全目標與發展目標綜合，市場規制與宏觀調控綜合，私法公法化與公法私法化綜合的思路，才可能對經濟法的諸多理論問題有完整和全面的認識。例如，在研究經濟法與其他法律部門的關系，以及經濟法體系中不同經濟法律制度的關系時，不能只著眼于研究它們的區別，更重要的是研究它們的聯系，特別是它們之間相容、互補和配合的方式和過程。

五、總體與結構，結構更重要

傳統民法以抽象的平等人格假設為基礎，視一切民事主體為“勻質人”，淡化現實生活中主體經濟地位和力量的差別，從而構建出一套完整的法律調整模式與調整方法。立足于市場秩序守護者地位，民法視野中的政府（國家）與社會生活涇渭分明，強調的僅是為具有理性認知能力的民事主體提供一個完備的法律制度背景，并未突出對民事關系中某些屬性的特別調節，亦沒有對某類主體給予特別的關注?？梢哉f，以總體為著眼點的研究方法在傳統民法學中最為突出。隨著現代社會關系的日益復雜化、多元化和多維化，傳統民法亦面臨著現代化的問題。單純以總體為著眼點的研究方法，愈來愈不能適應變動不居的現實需要。而著重于結構的研究方法已在民法學研究中初見端倪，如民法如何實現從形式正義向實質正義的轉變，如何保證個案公平等命題就較為典型。

但是晚近發展起來、具有“后現代法”特征的經濟法學，自誕生之初即以結構為著眼點的研究方法為主。由于經濟法是政府對市場進行干預之法，要實現國家干預與市場調節的有效結合，政府必須考慮市場的不同時空因素和不同供需狀況，分別對不同領域、不同環節、不同企業予以不同力度、不同方式的干預，即國家干預與市場調節的結合不只是總體上結合，而更是結合性結合。所以，結構性分析對于經濟法學比對民法學更為重要。例如，“本位”問題?？傮w而論，法律本位的變遷是與經濟形態發展的過程相適應的：由前資本主義社會向資本主義社會的轉變，使人類由義務本位時代進入權利本位時代；近代資本主義社會向現代資本主義社會的轉變，使人類由權利本位時代進入社會責任本位時代。但是具體到法律各部門各領域時，則不可一概而論。如民法無論是在何種社會類型中，基本上都是以權利為本位，“權利”是其底蘊所在；作為束權法的行政法是以義務為本位；而經濟法則以社會責任為本位。同樣的，經濟法要注重總體之下各結構層面所呈現出的多樣化特征，注重對于某些社會弱勢群體的特殊關懷與保護。例如，《消費者權益保護法》對消費者是權利本位，對經營者則是義務本位；《產品質量法》對消費者和用戶是權利本位，對生產商和銷售商則是義務本位；《勞動法》對勞動者是權利本位；對用人單位則是義務本位；同樣是《公司法》的保護對象，對大股東是義務本位，對中小股東則是權利本位；同樣為競爭法的有機組成，《反不正當競爭法》側重于保護名牌企業或大型企業的利益，而《反壟斷法》則偏重保護中小企業或新入市企業的利益。又如，我國在處理效率與公平的關系時，總體上奉行“效率優先，兼顧公平”的原則，但對于不同法律部門或同一法律部門內不同制度來說，二者關系可能有所不同。民商法較之經濟法，前者更傾向于效率；社會法較之民商法和經濟法，前者更傾向于公平。在稅法中，社會保障稅、累進所得稅、遺產稅、奢侈商品消費稅、居民蓄儲利息稅等顯然是公平優先，而其他稅種則多是效率優先；在勞動法中，工資分配堅持效率優先，社會保險分配則堅持公平優先；在市場規制法中，競爭法是公平和效率并重，產品質量法是效率優先，消費者權益保護法則是公平優先。因此，只有既注重總體又更注重總體之中的結構，注重共性同時更注重個性的把握，才能改變以往研究中靜態且過于籠統的分析模式和方法，使經濟法學研究不斷趨于深化，不斷邁向新階段。

六、個體與整體，整體更重要

如果說民法以維護個體利益為要旨，經濟法則是對它的反動。民法因立足于私人經濟生活而以個體為單位，即以社會有機體的基本單元-個體作為它的出發點和歸宿，以分別存在的個體作為支架而建立其體系。它有利于保證個人利益的最大化實現，以調動個人的積極和創造性。在民法學者看來，個人利益是社會利益的基礎，只要充分保證個人利益最大化實現就可以促成社會利益最大化。同民法著眼于保護個人利益最大化的個體利益本位思想相反，經濟法以社會整體利益為本位，即以社會整體為法律的始點與終點，著重于以社會整體利益為導向，協調個體利益的矛盾與沖突，實現利益均衡，促進社會共同價值目標。在經濟法學者看來，社會利益是個人利益的有機構成體，個體利益增加并不意味著整體利益也相應增加，只有站在共同利益之上，才能協調各層次利益關系，而個人利益至上必然破壞利益的均衡與和諧。因此，以整體利益至上作為價值取向與制度設計的基點，是經濟法區別于傳統民法的特質所在。（注：何文龍：《經濟法理念簡論》，《法商研究》1998年第3期。）法律各部門對于主體的認識與假設就反映了個體利益向整體利益的發展過程。立法史昭示，傳統民法以個體利益為出發點，以經濟人為其主體假設。按照經濟人假設，每一主體都能通過成本-收益比較或依趨利避害原則，對其面臨的一切機會和目標以及實現目標之手段進行優化選擇。由此，經濟人所追求的唯一目標是自身利益最大化，即民商法鼓勵經濟人僅為自己利益而奔忙，不需承擔任何社會責任。歷史進入現代，經濟法作為對民法的超越和彌補而誕生，其是以社會人假設為哲學基礎的法律，亦即強調社會整體利益的法律。法律由承認經濟人轉變為要求社會人，是以整體利益為基礎所作出的現實選擇。經濟法并不是不關心個體利益，而是試圖限制、禁止與整體利益沖突的個體利益，鼓勵、支持與整體利益一致的個體利益，以追求個體利益與整體利益的協調。

同理，經濟法對個體自由與整體和諧的態度也是如此。為了整體和諧，即宏觀經濟與微觀經濟的協調、經濟與社會的協調、經濟與自然的協調，就需要限制部分市場主體的自由，而不是任意的自由。

七、平面與立體、立體更重要

社會關系的日益復雜化、多元化、多維化，使得作為新興學科的經濟法學有可能超越傳統法學的平面思維，嘗試從多角度立體分析社會現實問題。這方面，經濟學研究提供了生動的范例。自改革開放以來，我國經濟學界關于市場與計劃關系的學說推陳出新，層出不窮。由最初的“板塊說”-認為市場與計劃各有其作用領域且互

不兼融，發展到“滲透說”-認為計劃與市場能夠互相包容和配合，隨后又出現了“層次說”-認為市場調節是基礎性調節而計劃調節則是高層次的調節，二者都覆蓋全社會。（注：《經濟研究》編輯部：《建國以來社會主義經濟理論問題爭鳴》（1949-1984）（上），中國財政經濟出版社1985年版，第479-482頁；厲以寧：《國民經濟管理學》，河北人民出版社1988年版，第47-60頁。）可以說經濟學的研究方法由平面到立體層層不斷演進，認識亦不斷趨于深化。相較之下，法學的研究方法卻一直停留在平面分析的水平，其最集中的反映即是經濟法的調整對象問題。此問題一直是經濟法理論研究中爭議的焦點，特別是集中在經濟法應否調整部分橫向經濟關系的問題上。以往盛行的“大經濟法”觀點與后來得勢的“大民法”觀點之間以及現今經濟法學界多種觀點之間，盡管觀點對立，但思維方法上是一致的，即在同一個平面上給經濟法與民法分界，亦即歸民法調整者就不能歸經濟法調整，反之亦然。這與經濟學界丟棄了的關于計劃與市場的“板塊”之爭如出一轍。其實，調整對象之爭至今之所以未能定論，咎在平面分析法之弊。如果換用立體分析法，依據經濟學界關于計劃與市場關系的“層次說”，經濟法應否調整橫向經濟關系之爭就會迎刃而解。因為市場調節和國家干預的作用范圍都覆蓋全社會，橫向經濟關系由于受國家干預和市場調節的作用而呈現出雙重屬性，民法和經濟法都只是分別就橫向經濟關系的某種屬性進行規范，民法調整橫向經濟關系并不排斥經濟法也調整橫向經濟關系。（注：王全興、張宏森主編：《中國經濟法原理》，上海社會科學出版社1989年版，第6-7頁、第10頁；王全興：《關于制定〈經濟法典〉的若干問題的探討》，1990年中國經濟法規體系研討會交流論文。）正是由于民法遵循市場調節的要求調節橫向經濟關系，經濟法遵循國家干預的要求調整橫向經濟關系，才使得橫向經濟關系得到全方位的法律調整。所以，運用立體思維來研究市場調節與國家干預的結合、民法與經濟法的結合，就用不著對民法與經濟法的調整對象爭論得你死我活。

同理，立體分析方法對于解決實踐問題亦很有幫助。例如，時下我國經濟運行最傷腦筋的問題為內需不足，“擴大內需”即成為各學科學者所著力解決的任務。經濟法學者用立體分析的眼光來看，制約國內需求的因素是多元和多方位的，內需擴大有賴于各項制度的共同作用，至少應當從以下幾種角度來思考：一是從市場主體法的角度來思考。例如，通過確立非國有市場主體的地位，進行淡化所有制的企業立法，就會促進非國有資本的投資；通過完善企業經營機制和治理結構的制度設計，增強企業適應市場和技術創新的能力，就會提高供給質量和優化供給結構。二是從市場規制法的角度來思考。例如，通過規制不正當競爭和限制競爭行為，營造公平交易的環境，重構誠實信用的秩序，就可以解決當前信用不足乃至信用危機的問題；通過打擊假冒偽劣，加強產品質量監督，保護消費者合法權益，就可以提高消費者的消費積極性。三是從宏觀調控法的角度來思考。例如，通過完善產業政策和財政、稅收、金融、國有資產投資等經濟杠桿的運用規則，實現宏觀調控的規范化，就有助于解決市場供需矛盾。四是從社會保障法的角度來思考。例如，通過建立和健全社會保障制度，形成完善的社會保障體系，就不僅可以提高消費水平，而且可以提高消費者的社會保障預期而調動消費欲望。總之，針對內需不足的問題，應當同時從上述幾個方面采取綜合性、全方位的法律對策，而不應當只從宏觀調控方面來思考。

八、法律與經濟，經濟更重要

與其他法律部門相比較，體現了“法律對經濟關系的翻譯”的經濟法在更大程度上依賴于經濟學原理，以致經濟法學界將二者關系形象地概括為“三分法律、七分經濟”，這就揭示出經濟學在經濟法學中的本原地位。特別是當今經濟立法的理由大多在于經濟學，甚至經濟學的概念和論斷直接為經濟立法所吸收。當今社會分工日益精細的同時，不同學科也正在走向交叉、融合，形成了此中有彼、彼中有此的局面，片面的知識和方法已不可能給予現實滿意的解釋。因此，在經濟法學的研究中重視經濟因素，符合20世紀以來社會科學各學科相互滲透的潮流。強調經濟因素對經濟法學的重要性，應注意以下兩方面的問題：

1.經濟法學在貼近經濟理論與經濟政策的同時，應堅持自己的獨立品性。長期以來，我國經濟法學總是將研究重點放在對經濟政策和方針的解釋上，放在對社會經濟生活中的新現象的解釋上，這種研究方法反映了經濟法學貼近生活、解釋實踐的特征。但是當其一旦走向極端，就會背離法學應有的嚴謹科學態度，顯得有些急功近利，缺乏法學本身應有的主動性和獨立性，亦缺乏自身獨有的品性。經濟法學研究應當具有前瞻性，應當著意探求經濟運行的普遍性和規律性，而不能跟在并不如意的現實立法背后，進行簡單的反映和注釋，更不能把現實中一些本不合理、正有待改革加以解決的現象，當作普遍規律而上升為理論，否則經濟法學有淪為純“政策注釋學”的危險。正是由于上述原則，經濟法學界許多理論觀點、學說和主張處于短命、易變的狀態。其中最具代表性的，莫過于各學派對于經濟法的概念和調整對象的認識變化過程。

經濟需要由法律來規范，但并非所有經濟現象都有必要或可以由法律來規范。一般說來，需要用法律手段解決的經濟問題，是常態性問題而非短暫性、臨時性問題，是由常見性原因、深層次原因而非偶然性原因、淺層次原因引起的問題。經濟法學只應當研究需要用法律手段解決的經濟問題，并依據以這類經濟問題為對象的經濟理論和經濟政策提出法律對策。經濟學則不同，無論何種經濟問題，也無論其由何種原因引起的，都有必要進行研究并依據研究結論提出政策建議。經濟學研究經濟現象，主要是分析其原因和機理，描述其過程和后果；經濟法學研究經濟現象，則主要是針對其利弊、原因和過程進行制度設計并尋求如何將其設計的制度法律化。

2.合理借鑒法律經濟學分析方法。借助于精確的數學公式、數學模型等量化分析優勢，經濟學日益向相關社會科學滲透、擴張，顯露出經濟學的“帝國主義傾向”。法律經濟學即是法學與經濟學相互融合的產物。法律經濟學者主張運用經濟學的觀點，特別是微觀經濟學的觀點，分析和評價法律制度及其功能和效果，朝著實現經濟效益的目標設計和選擇法律制度。其核心思想是：“效益”-以價值最大化方式分配和使用資源為其宗旨。所有的法律活動即立法、執法、司法和全部法律制度都是以有效地利用資源、最大限度地增加社會財富為目的。因此，視界的開拓、方法的創新必然促進整個法學的變革和重構。在傳統法學看來，秩序、正義、公平是法律追求的基本價值，法律的任務就在于創設或維護一種正義的社會秩序。法律經濟學則認為，法律應該有利于經濟效益最大化，所謂“正義”就是效益，效益是法學的基本原則。這樣以社會財富最大化為基礎，整個法學概念體系完全可以用經濟學原理來解釋，也為不同的法律領域提供了一種傳統法律所缺乏的一致性。誠然，法律經濟學的適用有失之片面和過于強調效益的不足和瑕疵，但作為一種“范式”的革命，其對整個法學的影響是至為深遠的。作為與經濟學更有親緣性的經濟法學，當然能更好地借鑒、使用法律經濟學分析方法。就我國現階段法律經濟學的研究狀

況而言，似乎有兩點值得注意：（1）不宜過分提高效益目標的地位。作為法律制定和實施主體的國家雖然越來越重視經濟，但畢竟不是經濟人，或者說經濟人不是其主要角色，于是在國家的政策目標和法律的價值目標中，公平正義和安全穩定不能不擺在首位。所以，強調法律的效益目標固然重要，但更重要的是把效益目標置于法律的整個價值目標體系中來思考。再者，效益目標對法律影響主要有立法和執法兩個環節。效益目標對立法的影響表現在制定法律時就充分考慮法律的效益后果，亦即法律實施的成本和收益；效益目標對執法的影響只宜限于執法者有自由裁量權的場合，公正執法和執法必嚴、違法必究是執法的最高原則，執法者追求效益目標時不得超越此原則，這也是近些年來執法過程中地方保護主義、部門保護主義等借口考慮效益目標而執法不嚴不公的現象盛行的深刻教訓?？梢?，效益目標對法律的影響應當以影響立法為重點。（2）法律的經濟分析應當以來源于我國實踐的數據資料進行量化分析。在分析某項法律制度時，如果只是列出其成本和效益的構成因素，而不運用經過調查、統計所得到的數據資料對各項構成因素的數量和比例以及各成本因素與各收益因素之間的函數關系，那就不是經濟學的實證分析；如果雖然進行了量化分析，但所依據的只是外國的數據資料，那其結論對我國僅有參考意義，而不宜用來說明我國法律的成本和效益。在有的法律經濟學論著中，雖然畫出了反映一定函數關系的圖像，但未注明其數據和圖像的來源（是我國的還是外國的，是自己第一手取得的還是授引他人的），（注：陳正云：《刑罰效益成本資源有效配置論》，《現代法學》1998年第4期；呂忠梅、劉大洪：《經濟法的法學與法經濟學分析》，中國檢察出版社1998年，第237-238頁；周林彬：《法律經濟學論綱》，北京大學出版社1998年版，第402-403頁、第441-442頁。）那就不可能有說服力。應當承認，在我國現階段，學者們要想獲得法律成本和效益的數據，還相當于“蜀道難，難于上青天”，這就限制了法律經濟學的作用和地位。

九、當代與后代，后代更重要

我國作為發展中國家，發展是硬道理。面臨著趕超型發展目標，這就需要我們認真研究發展中國家處理當展、公平和效率與代際發展、公平和效率之間關系的特殊規則。在此背景下的經濟法，不僅要保障政府對市場的干預，而且要規范政府經濟行為的行使方式與限度，使政府行為及其所控制的市場行為對后代的負面影響得以限縮，做到當代的發展不損害后代的發展，當代的利益不損害后代的利益。這種使命隨著可持續發展理論的提出和可持續發展戰略的確立更加顯現和緊迫。市場機制和與之對應的民法，一般只能作用于當代人與人之間的關系，故對于可持續發展來說，有著不可克服的內在缺陷，這就需要由可能以可持續發展為價值取向的國家干預和相應的經濟法來彌補。所以，考慮、顧及和保護后代利益，對經濟法來說更為重要。

可持續發展作為一種不同于傳統發展模式的全新發展模式，使人們擺脫了傳統發展思想的束縛，從更高、更全面的角度看待人類的發展史與文明史，構成了對傳統發展模式的挑戰，代表了一次全方位的社會變革。實踐表明，由于實施可持續發展戰略，采用可持續發展的生產方式和生活方式，已引起了社會、經濟生活一系列顯著變化。例如，經濟體制和生產組織形式的變化，宏觀調控方式和市場規制方式的變化，等等。事實上，可持續發展目標已經內化為經濟法的目標價值取向，給整個經濟法的立法和實施帶來了全面而深刻的影響：（1）可持續發展對經濟法理論的影響。經濟立法應當將可持續發展目標內化為目標價值取向，在法律制定、實施的全過程中始終貫穿此價值目標。傳統的經濟立法、經濟政策只注意到現時利益的調節與分配，只調整當代人與人之間的關系，而沒有深入到人類利益的基礎和人類代際關系的領域，以致行為短期化傾向嚴重，因此，可持續發展需要實現當代人和后代人之間的利益均衡，正確處理當前利益與長遠利益的關系。（2）可持續發展對經濟立法、經濟法實施的影響。歷史經驗證明，人類過去實行的許多非持續性政策，正是導致今天許多社會問題的根源。制定可持續發展的經濟法律、經濟政策，就是要將環境、生態、人力資源等與可持續發展密切相關的問題納入經濟立法之中，改善管理體制度，有效地使用經濟手段與其他鼓勵措施，將經濟發展導入可持續發展方向。在此背景下，可持續發展需要從新的角度、更大的范圍、更長遠的未來利益來考慮經濟立法的價值取向、決策的重點和實施手段、政策后果的評價以及政府行為的作用方式等等。

十、全球化與本土化，本土化更重要

全球化是人類自誕生以來的趨勢，是一個漸進的歷史發展過程，它強調世界大同，與國際接軌，引進國外技術、制度和觀念等。本土化則強調從我國的基本國情出發，大同、接軌、引進都應當符合國情。發展中國家面對由發達國家主導的全球化，在不回避和主動迎接挑戰的同時，更應當重視從本國國情出發來作出因應的對策。知識界在努力認識、把握全球化思潮的同時，又或多或少有些喪失自我的傾向。于法學研究而言，全球化趨勢與中國國情和現實之間的關系愈發緊張，如何借鑒、移植國外立法例并使之與本土法律資源、本國經濟發展相協調，具有十分重要的意義。

不同的部門法對于全球化或本土化的需求程度是不一致的。一般說來，不同國家的民商法之間可以在很大程度上借鑒與移植，而不同國家的經濟法之間可借鑒和移植的程度則很小。這是因為，民法與市場機制相對應，與日常交易規則密切相關，而市場機制、日常交易規則在各國都基本相同，所以，不同國家的民商法往往反映了人類生活的共同基本準則，易于借鑒和移植，從而同大于異，甚至在民商法某些領域已經出現統一實體法的趨勢；經濟法與國家干預對應，是國家干預與市場調節相結合的規范，而國家干預主要是針對市場供求狀況實施的，市場供求狀況具有多樣性和多變性，這決定了在不同國家或同一國家不同時期其國家干預的體制、目標、方式等往往不同，所以，不同國家的經濟法之間往往難于借鑒和移植，從而異大于同。（注：王全興：《立基本土資源建造中國經濟法學大廈》，《中外法學》1998年第3期。）總而言之，經濟法中的諸多理念與制度，都具有特定的時空維度和典型的本土色彩。無論建立在不同經濟社會制度上的政府，抑或不同發育程度和供求狀況的市場，還是政府干預市場的不同方法與力度，都表明經濟法的內容難以趨向統一。例如，中國經濟法自身的邏輯起點和獨特發展歷程，政府經濟行為的運作與規范，競爭立法模式的選擇和對經濟性壟斷、行政性壟斷規制等命題莫不反映出經濟法的國情差異。因此，現代的、作為一種制度規范的經濟法不宜靠移植、借鑒得以創立，而應當從我國的本土資源中演化創造出來，更加注重對本國國情的研究?，F今灌輸的全球化內容其實大量的是西方國家的價值觀、經濟和政治制度模式-因為只有在同一既定模式下，發達國家才能充分利用自己的經濟、政治優勢強行輸出自己的價值觀，獲取更大化的利益。我國要趕超發達國家，只能基于本國國情創造出有利于自己的制度。歸根結底，最具有民族性和本土化特質的法律，也最具有全球性和國際化色彩。全球化研究最終是為解決本國問題服務的?，F時出現的“全球本土化”一詞，是耐人尋味的。經濟法在全球化的趨

勢中，應立足于對我國政府與市場的研究，探索政府對市場運行有效和適度的干預方式，促進我國經濟、社會的快速和健康發展。

十一、傳統與現代，現代更重要

作為知識的積累和傳遞，我們理當學習、繼承傳統的學說和知識。但是，我們也一定要考慮到前人理論的實際語境與制度背景，不能刻舟求劍?，F代社會有與傳統社會顯著區別的特性，其本身發展也可謂是日新月異，經濟法應當充分考慮現代的實情。尤其是隨著知識經濟時代的到來，可持續發展模式的出現，它必將改變整個世界的發展趨勢，改變人們的生活方式和行為方式，必將帶來人類社會的深刻變革，推動經濟和社會運行的重新整合，給法律的內容、調整方法以及整個法制的運作機制產生重大影響。因此，中國經濟法學應當把握現代社會的發展趨勢，特別是把可持續發展的觀念和知識經濟的思潮納入經濟法學研究的視野之中，更加關注社會生產力和科學技術發展趨勢及其對經濟法的影響與要求，著重研究國家如何促進生產力發展的法律對策。例如，競爭方式與社會經濟形態密切相關。農業經濟時代競爭的決定因素為土地，工業經濟時代競爭的決定因素為資本，而知識經濟時代競爭的決定因素為知識。競爭方式從有形資產向無形資產的變遷即昭示了傳統社會與現代社會的歷史差別，這種差別則必須為法律所認識、包含。又如，勞動關系在早期被納入到民法的調整范圍之中，但實踐證明，由民法調整勞動關系已不足以保護處于弱者地位的勞動者，并且導致社會勞動力資源的萎縮和階級斗爭的激化，于是，就出現了突破私法自治原則、體現國家干預、以保護勞動者為主旨的勞動法，并脫離民法而成為獨立法律部門。時至今日，仍有學者食古不化，意圖讓勞動關系回歸到民法體系之中。（注：在起草《中華人民共和國合同法》（草案）過程中，曾出現把勞動合同納入《合同法》體系的主張。）此種思維方法即是忽視勞動關系的特殊性，仍停留在勞動關系屬于民事關系的舊有觀念上。再如，我國經濟體制改革的目標模式，是以自由主義與干預主義相結合的現代經濟學為理論基礎的現代市場經濟，而不是以自由主義經濟學為理論基礎的近代市場經濟。所以，我們在對我國的經濟體制改革進行法學思考時，應應當著重從現代經濟學中汲收理論營養，而不必崇拜傳統的自由主義經濟學。還如，在設計我國現代法律體系的框架時，許多學者一直把法律體系的傳統框架即“六法全書”框架（注：依臺灣三民書局1981年印行的《最新六法全書》，“六法”指憲法、民法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、行政法。）奉為樣板。如果按此法律框架及其理論依據來思考，經濟法當然無立足之地。殊不知，從古代、近代到現代，法律賴以存在的經濟和社會基礎，法治化的程度，以及法律調整的方式和技術，都在變動，法律體系的框架當然會隨之重構，并且呈現由混沌到清晰、由簡單到復雜的進化趨勢?！傲ㄈ珪笨蚣苁墙ǖ目蚣埽洕ㄊ乾F代法，（注：關于近代法、現代法的界定，參見張守文：《經濟法的時空維度描述》，《法商研究》1998年第6期。）在“六法全書”框架中當然無法理解經濟法的獨立地位。然而用“六法全書”框架來概括近代法盡管是適當的，但用“六法全書”框架來硬套現代法則不合時宜，因為現代已出現了許多近代不曾有的經濟、社會、政治和法律現象?，F代法框架是以近代法框架為基礎的法律框架重組，經濟法就是這種法律框架重組的產物。所以，只有把經濟法置于現代法框架中，才可以理解經濟法的生成和地位。

十二、借鑒與原創，原創更重要

改革開放后，我國的社會科學意圖與世界學術規范相接軌。在早期“補課”任務大體完成之后，目前似乎只有兩種人還保持著較為高昂的創造力：一種是外語功底深厚的人，這些人可以越過翻譯界直接追蹤世界學術最新動態，有話語方面的進口權；另一種是對現實各種動向具有高度敏感性的人，他們能夠直接從生存經驗和社會實踐中汲取思想能量，對現實作出創造性學術回應。上述兩種人似乎代表了學術研究中借鑒與原創的兩個方向。兩者相比，原創更具有重要意義。同樣的，中國經濟法學要求研究者根據內在的本土資源，以批評的態度，獨到的眼光，精密的思維，提出特殊而具體的重大原創性問題，并謀求得到正確的答案。例如，中國經濟法的知識內容源于兩方面：高度計劃體制下的前蘇聯經濟法學說，市場經濟體制基礎上的西方經濟法學說。但是經濟法學者在接受上述兩方面知識來源的時候，未能重視結合我國實踐進行原創性的開拓工作。近幾年來，經濟法學界普遍認為：市場缺陷是現代經濟法產生的社會經濟條件之一；政府缺陷之有效克服，是現代經濟法發展中面臨的一個重要的、亟待解決的理論與實踐問題，由此推論出經濟法的使命在于彌補“雙重缺陷”。（注：廖華、姚欣：《雙重缺陷與經濟法的雙重使命》，《法商研究》1999年增刊。）但是，在特定的語境、制度背景下得出的結論并不一定適合現實國情。借用“雙重缺陷”及其彌補的分析框架來給經濟法在現代市場經濟中定位，這當然有意義。但不應當只轉述西方經濟學中關于“雙重缺陷”及其彌補的理論，而應當著力分析我國的“雙重缺陷”有何特點，彌補“雙重缺陷”的對策有何特殊性。這樣的研究才有原創性。

又如，許多學者在其經濟法著作中都把經濟法律關系理論作為經濟法總論的主要內容，但都不夠成功，給人的感覺是對民事法律關系理論的直接套用。雖然應當承認，民事法律關系理論的分析框架，即民事法律關系的構成要素（主體、客體、內容）和民事法律關系的發生、變更、消滅及其法律事實以及相配套的民事法律責任，是一套成熟的分析框架，但這只適宜于像民事法律關系那樣內在結構較為簡單的法律關系，而對于內在結構復雜、多樣的經濟法律關系來說，則顯得不適應，以致用這種分析框架來描述經濟法律關系，往往給人以呆板和形式化的印象，對制度設計幫助不大，并且對經濟法學分論各章不便適用，即使適用也沒有多大意義。這就需要尋求經濟法學的新型分析框架。筆者認為，經濟法總論的分析框架應當在總結、抽象、歸納經濟法分論各章分析框架的基礎上形成，即是說，應當原創而不是借鑒。完全可以說，經濟法總論的獨特分析框架形成之日，也就是經濟法學走向成熟之時。

十三、靜態與動態，動態更重要

法律作為一定時空條件下的行為規則的固定，具有穩定性，因而有必要對法律及其所調整的社會關系僅限于一定時空進行研究；但是，法律相對于活生生的社會現實總是顯得僵化，甚至難免于滯后，這就需要將法律置于動態過程中進行闡釋和分析，彌補靜態法律條文與動態社會現實之間的差距。

比較而言，大陸法系由于以法典化為其重要特征，故與靜態研究更吻合；而英美法系以非法典化、判例法為其重要特征，故與動態研究更適宜，曾有學者將判例比喻為珊瑚生長，由幾世紀審判記錄的緩慢沉積演化而成，凝聚著人類的無窮智慧。相對于具有更多立法者人為設計色彩的靜態成文法，判例法具有堅韌的柔弱性，更能適應現實需要，更具有理性的力量，保證了英美法系獨特的創造性與開放性。正因為如此，大陸法系與英美法系的交融，對于法學研究來說，使靜態研究與動態研究相得益彰。而我國法學界受大陸法影響深于受英美法影響，這在民商法領域更明顯。令人高興的是，這些年來我國法學界出現了對判例法重新審視乃至肯定的

呼吁，司法界也出現了運用判例指導司法實踐的跡象。這實際上反映了對動態性的追求。

不同的法律部門，由于其開放程度不同，對靜態研究和動態研究的需求就會不一樣。例如，刑法與其他部門法相比較，是一個相對封閉的部門法，我國新刑法取消舊刑法的類推制度而實行罪刑法定主義以后，封閉性更甚。一方面，按罪刑法定主義的本來要求，適宜靜態研究，對動態研究多有限制；另一方面，為了克服刑法由于取消類推制度而對罪刑難免遺漏的缺陷，需要運用解釋（尤其是擴張性解釋）來增強刑法的適應性，這就必定強調動態研究的地位，但由于動態研究受到罪刑法定主義的桎梏而難以施展手腳。

又如，民法相對于經濟法來說，亦是如此。就這兩個法律部門相比較，無論是基本原理，還是基本制度和法律體系，民法都比經濟法成熟，正因為成熟而強化了自身的封閉性，傳統私法原則的不可逾越，傳統私法體系的不可重組，就加劇了民法現代化的艱難。盡管出現了民法社會化的跡象，但無論如何社會化，其程度是極為有限的。如果社會化程度強烈，則為傳統私法原則所不容忍，只得沖出民法體系而另立門戶，勞動法從民法中獨立出來就是如此。換言之，傳統私法原則只能容忍一定程度社會化的民法規范保留在其體系之中。所以，民法學一直承受著動態研究與靜態研究相矛盾，動態研究需求與抑制相沖突的痛苦。

經濟法作為一個新興法律部門，其開放程度遠大于其他法律部門，這是因為：與經濟法對應的國家干預較之與民法對應的市場調節機制，具有多變性，并且，經濟法并未形成一種成熟的固定體系。所以經濟法學比其他法學學科更需要動態研究。例如，現代條件下的國家干預已不再是按照單一模式和既定原則運作的調節方式，國家干預的目標、方式、類型、力度趨向多元化。只有重視動態研究，才可能把握經濟立法的發展趨向。又例如，在反壟斷法中，并存著結構規制和行為規制兩種基本手段，但在不同時期，這兩種手段的相對地位是不一樣的，只有重視動態研究，才可能正確制定我國的反壟斷策略和提高反壟斷法的規制效果。再如，宏觀調控手段的組合并沒有固定的模式，或者財政為主金融為輔，或者金融為主財政為輔，或者財政金融并重，往往因時而異。只有重視動態研究，才可能針對市場變化適時作出宏觀調控的法律對策。

總之，在現代市場經濟中，政府與市場是不斷互動的關系，這就要求在經濟法學研究中，不斷地重新思考市場、政府及其相互關系，進而推出新的制度設計。況且，處于經濟體制轉型期的中國經濟法則更為變動不居，呈現出許多新的發展動向。研究動態的經濟法，研究如何使經濟法更為貼近生活、貼近現實，是從經濟法的回應性（注：劉普生：《論經濟法的回應性》，《法商研究》1999年第2期。）中推導出的強烈需求。