法律經濟學論文

導語：法律經濟學論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、權利的依據

“naturalrights”在漢語中被譯為“自然權利”、“天賦人權”或“天然權利”。它的根據是代表宇宙秩序的自然法。自然法就是天然的法則或天法。按照古希臘羅馬哲學里的自然法理論，自然法是獨立于政治上的實在法而存在的正義體系，它來源于人的本性，普遍適用，永恒不變。既然自然法被認為來自自然并由自然來規定的標準或規則，人是自然的一部分，就必須遵守自然法。同時自然法高于人為法或任何社會契約，是一切正義的來源和依據。［4］它超越實在法而存在，是不可剝奪、不可讓渡的。但是，這個理論并不是完美的。因為自然權利理論是基于人本性的理論，而人的本性是多樣的，不同的人對本性的標準也不同，從本性中衍生出來的需求又五花八門。同時，對于每個人如何憑借自己的本性，通過既存的法律來對他人、對社會、對國家主張權利也眾說紛紜。所以通常人們仍然認為，權利需要依托實在法才能得以確立和實現，即使有超越法定權利的權利，也需要通過國家法律來實現。［5］但是在第二次世界大戰期間，法西斯以法律、秩序為名施行殘酷暴行，使人們意識到:每個人都應該享有一些與生俱來的權利，這些權利無論政治制度或法律規定如何，都不可侵犯。然而，這些“基本權利”與普通權利之間或“基本權利”之間也會發生沖突。

二、權利限制的界限

按照康德的理念，自由的個人是引導其實現自我生活方式的最佳人選。為了實現自由，人們需要行使權利。但并不是所有權利的行使都是絕對有利的，許多選擇對他人甚至自己有害。很多時候，兩種同樣合理合法的權利會發生沖突，必須做出一種選擇。費因伯格拒絕將權利依據價值高地而排出位階。在他看來，權利是個人對于正義的表達和選擇。這樣的選擇不可能僅通過對比其基本價值而以命令的方式下達給偏好各異的人們。因此，他明確地拒絕以“愛”、“憐憫”或“神圣義務”為理由而取舍權利，認為這樣做將會違背自由主義的基本原則?！叭绻试S克制一個人的權利，也就是賦予立法機關對于善的選擇以特權?！保?］但是除了像費因伯格一樣的極端自由主義者，大部分學者還是贊成限制權利的，因為事實證明，個人權利的無限制行為將會侵害其他社會成員的權利和自由。但是關于權利限制的標準也是各陳一詞。有人認為，關于權利的沖突和權利的限制，最主要的就是區分哪些權利絕對不能侵犯，哪些權利優于其他，哪些權利可以適當進行限縮。一般來說，對于國際人權立法中的“不可克減的權利”就是公認的無論以何種理由、在任何情況下都不得侵犯的權利。例如《公民權利和政治權利國際公約》中列舉的七項權利:生命權(第6條);禁止酷刑(第7條);禁止奴役和強迫勞役(第8條第1款和第2款);禁止因欠債而被監禁(第15條);禁止有溯及力的刑法(第15條);被承認在法律面前的人格(第16條);思想、良心和宗教自由(第18條)。另外，也有人將憲法和普通法對公民基本權利與一般權利的劃分作為不能侵犯和可以限制的依據。這樣的方法將所有權利進行人為位階劃分，把權利分為上位法和下位法，以達到保護較優權利，化解權利沖突的目的。但其實不妥。劃分“不可克減權利”與可克減權利的依據是屬于公法的國際法，而國際法的主要參與者是國家，也就是說這七種不可克減權利主要是針對國家而制定的義務。但是我們所謂的權利沖突，更多是從一種私法意義上來講，是平等法律主體之間權利與權利的沖突。蘇力先生在其《“秋菊打官司”的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文中提出，當兩個權利，特別是非物質性權利發生沖突，“盡管當事人無惡意傷害他人，但事實上有或沒有過錯地造成了傷害，這種傷害應該由誰承擔責任，承擔多少責任，什么才是恰當和必要的限制?！保?］對此，他的解決方式是:當權利發生沖突時，應當優先保護高位階權利(如反映公共利益的言論自由權)，因此而犧牲較低位權利(如私人權利的肖像權)也無需予以賠償。因為社會必然有風險，總得有人來承擔風險的損失或代價?！皩⑦@種代價通過法律轉移給他人來支付，或許是可以的，有時甚至是必要的?！保?］蘇力先生認為這種沖突權利配置效率觀念是美國經濟學家科斯的法律經濟學思想的核心，即避免更大傷害或實現產出最大化，認為這是其對法學的最大貢獻之一。那么這種權利配置效率觀是否具有普適性?

三、法律經濟學與科斯定理

科斯在其《社會成本問題》一開篇就指出，在分析產生“公害”及其類似工商業企業行為時，傳統的做法就是要求企業對其引起的公害給予損害賠償。但這種做法不一定是合適的。因為一旦將問題視為甲給乙造成了損害，人們便常常會不由自主同情“受害者”。但實際上權利并不絕對，權利和權利之間存在交叉重疊，在這種情況下嚴格界定和保護其中一種權利并不意味著界定和保護了另外一種權利。如果我們不事先假設哪一方的權利更重要，就會發現無論法院支持哪一種權利，都必然會損害另一種權利?！八哉嬲膯栴}是:是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?”［9］無論是立法還是司法，法律的本質都是利益的分配，并且是基于國家強制力的利益分配，與私人意思自治的利益交換不同。在長期的歷史實踐中，經濟學家認為，對經濟增長起決定性作用的不是技術性因素，而是制度性因素。制度經濟學作為法律經濟學的理論基礎，為實現法律制度的效率最大化提供理論依據。傳統古典經濟學假定“理性人”，即每個人都能按照成本———收益原則進行最優選擇，實現資源有效配置。然而實際上人的認識能力是有限的，加上市場信息的不完善，人不可能成為“理性人”，此時制度的產生與完善降低了不確定性，減少了交易成本，將人的有限理性所帶來的風險降低。正如科斯所言:“在一個重新安排法律體系確立的權利需耗費成本的世界上，法院在處理妨礙的案件中，實際上是在決策經濟問題和決定種種資源如何利用?！保?0］科斯在其文章的最后部分，將傳統經濟學的生產要素分配轉化為權利配置，并得出如下結論:“顯然，只有得大于失的行為才是人們所追求的?！钡怯捎凇袄硇詡€人”為基礎的經濟學前提下，社會安排的選擇并不簡單等于個人選擇的疊加，依據權利的相互性和利益的分配，現有制度的變化在使得某些人受益的同時，也不可避免的讓另一些人處境惡化。無論是市場調控還是政府管理，每一項機制的變化都會產生成本，我們應當考慮總的效果。［11］可以看到，即使科斯定理開創了新的研究方向，但是直接將其運用到權利沖突中仍然是略有不妥。首先，科斯將法院類比為企業，忽視了兩者的差別。企業相當于一個理性個人，以營利為目的，自負風險。但法院不需要負擔盈虧，但卻要對社會公眾負責，因此法律考慮的不僅僅是法院自身的司法執行，而是對于社會公眾在規則選擇時付出的機會成本。沖突權利配置效率觀沒有也無法推廣到社會全部領域，特別是難以估價的精神領域。其次，平衡是法律的基本要求。在大陸法系，法官無權創設法律，只能遵守并運用既存法律。而現有的法律制度安排是多方博弈的結果，即使不完美不合理，一旦破壞也需要耗費極大的社會成本來重新達成平衡。而現存的制度一般規定，除特殊情況［12］外應該保護既存的合法權利，侵害方承擔賠償義務。這明顯與蘇力文中支持的犧牲既存的肖像權的觀點不符，與權利配置效率觀不符?？梢哉f，《秋菊》劇組仍應該承擔疏忽大意的責任。最后，不能忽視的是，經濟學分析的前提是所有競爭對手天然平等，并通過自由競爭實現優勝劣汰的資源優化配置。而在法律世界中，不能草率的貫徹優勝劣汰進行權利優化配置，因為矯正社會分配不公、保護弱者更是法律的功能，在這種情況下片面追求效率目標是無法實現的。［13］

四、結語

權利的界限模糊和權利的相互性導致權利的沖突不可避免。法律的權利界定，起源于利益分歧，終于利益分配?？扑归_創的法律經濟學雖然給我們帶來了新的研究方向，但是沖突權利優化配置應當是市場競爭的結果，法律經濟學的效率觀也不能簡單認為是一種具有普世性的原理價值觀念。政府或者法院利用國家強制力介入沖突權利重新分配時，不僅要十分慎重，而且應當合理補償合法權利由此遭受的損害。同時，強行配置沖突權利也不應當頻繁使用，更不可突破受損合法權利應當得到救濟的法治底線。這樣才能真正將沖突權利優化配置變為促進權利有效配置和提高司法資源利用效率的工具，而非將法律演變為優勝劣汰、弱肉強食的商事活動邏輯的借口。

作者：時雨婷單位：廈門大學法學院