金融法律風險防控論文

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一、“一帶一路”金融法律風險的表現形式

要對“一帶一路”金融法律風險防控進行研究，首先得了解在“一帶一路”建設中，金融法律風險會以什么樣的表現形式出現?！耙粠б宦贰苯ㄔO中，金融法律風險的形式多種多樣，但總體來說，主要表現在交易、投資和監管這三個領域。此外，交易和監管領域的金融法律風險還具有不確定性。這種不確定性包括三種含義：一是一項交易定型的不確定性；二是法律是否允許一種特別的商業模式的不確定性；三是規定當事人權利與義務的法律的不確定性等。[2]（一）交易領域金融法律風險。交易法律風險是發生在交易關系中的一種法律風險。根據國家調整金融關系的相關法律概念可知，交易關系是指金融機構、大眾或者金融機構與大眾之間在貨幣、證券、保險和外匯等金融市場中進行的各種交易所形成的特定關系。在經濟學中，交易風險是指一個企業組織的經營活動過程、結果、預期經營收益等活動，它們都存在著由于外匯匯率變化而引起的外匯風險。RoyGoode則認為交易風險，由于對法律的理解存在疑問或困難，金融機構在交易過程中產生債務，或者無法履行一個合約或擔保而需要面對的風險。[3]。這兩者的區別在于，經濟學中的交易風險的定義更偏重于對風險發生過程所出現的形式進行理解；而RoyGoode更注重于風險的結果是以什么樣的形態出現。結合交易關系的法律概念以及“一帶一路”金融交易實踐，我們可以將“一帶一路”金融法律風險中的交易風險大致理解為，它是“一帶一路”沿線國家在金融交易領域中出現的法律風險，具體指一國企業與東道國企業之間、一國企業與東道國、沿線國家之間在各種金融市場進行的各種金融交易時出現的法律風險。比如“一帶一路”沿線國家本身或者其投資者在金融交易市場中的金融合約無法受到東道國應當給予的法律保護，從而導致這些主體之間的金融合約條款出現疏漏甚至無法履行；金融交易過程中出現的種種犯罪行為和不符合道德的行為對交易雙方所產生的威脅；交易主體在“一帶一路”貿易中違反票據制度、支付規則等。（二）投資領域金融法律風險。投資法律風險是發生在投資關系中的一種法律風險。投資者主體包括一國的企業和國家本身。國際上的投資主要分為直接投資和間接投資，直接投資是投資者直接參與企業的經營管理，或者對企業的股權有一定的控制權，是直接參與進企業的一種方式；間接投資是指投資者利用購買被投資國的證券等方法取得相應的利息和股息，從而增加自身的資本，但是投資者沒有企業的經營管理權、控制權和支配權。在跨國投資中，雖然互聯網技術的發展給投資者與被投資者之間帶來了便利，但是在實踐中，一個國家的投資者直接參與企業經營管理、擁有企業的管控權，真正實施起來還具有一定的困難。所以，我們常常把投資進行狹義化理解，認為其主要是指間接的投資，即金融投資?！耙粠б宦贰蓖顿Y法律風險發生在“一帶一路”建設過程中的金融投資領域。沿線國家及其企業通過各種形式的國際融資共享“一帶一路”福利，比如把貸款發放給另一個沿線國家，收取貸款利息來使資本增值；購買被投資國的證券、投資基金，賺取紅利；進行信托投資、金融擔保等。在這個投資過程中，就會出現一系列的法律風險。比如由于借貸方資金出現困難或者信用出現問題，違反了借貸合同的約定，致使投資者無法收回貸款本金；購買了被投資國的證券和基金以后，被投資國不遵守法律規定，不按時按量分發紅利；進行金融擔保后，被擔保人出現問題，迫使擔保人承擔法律責任等。（三）監管領域金融法律風險。同時，監管法律風險也出現在金融監管關系之中。國家金融法將金融監管關系的法律概念定義為政府金融主管機關對金融機構、市場、產品及交易的監督管理的關系。在經濟學中，監管風險是指由于法律或監管規定的變化，可能影響商業銀行正常運營，或削弱其競爭能力、生存能力的風險。RoyGoode則認為監管風險，即由于金融機構違反監管規定，或監管規則過于復雜，或監管規則不明確而導致被限制正常運營、處以罰金或者刑事制裁的風險?！耙粠б宦贰苯鹑陬I域所出現的監管風險是指“一帶一路”沿線國因為法律或監管規定的變化，導致投資者或投資國與東道國在合作的過程中所出現的風險。結合監管關系的法律概念以及“一帶一路”金融監管實踐，“一帶一路”金融監管法律風險可以理解為，“一帶一路”沿線各國政府的金融主管機關在對金融機構、市場、產品及交易進行監督管理的過程中，出現的法律風險。當然，上述金融監管法律風險是狹義的定義，是指“一帶一路”沿線國家各政府主體對被監管主體所采取的措施中所出現的風險；廣義的監管法律風險除了包括狹義的監管法律風險，還應包括一些具有特殊地位的國際組織在“一帶一路”建設過程中，由于自身的監管缺陷而出現的法律風險。比如金融監管主體制定的法律法規無法與國家金融發展相接軌，金融交易過程的合法性無法得到全面保障，交易主體無法得到有效的保護，從而遭受本不應有的損失；金融主體在金融活動中實施違反法律法規的行為，而監管主體沒有對其進行有效的監管，致使監管措施成為一種虛設。

二、“一帶一路”金融法律風險產生的原因

“一帶一路”金融法律風險為何產生？在國際律師協會（InternationalBarAssociation，以下簡稱IBA）工作小組的論文中，Benjamin認為法律風險來源于四種社會現象，一是金融機構自身的行為，二是金融市場的特性，三是法律內在的問題，四是法律和金融之間的相互作用。[5]而在市場中所出現的法律風險基于兩種原因：一是某個大型金融機構陷入財務困境可能導致其他與之有資金來往的金融機構倒閉，二是整個市場可能誤解了某個法律觀點。[6]（一）全球金融體系失衡。第二次世界大戰結束后，建立的以美元直接與黃金掛鉤的布雷頓森林體系，改變了以往金本位的國際貨幣體系，從而為全球金融體系失衡埋下了伏筆。廣義的全球金融體系包括了國際貨幣、金融組織、金融監管這三個體系，狹義的全球金融體系是指國際間的貨幣體系，包括匯率、收支、儲備等內容。當前全球金融體系主要以歐美國家為主導，一方面發達國家在全球金融體系中占絕大優勢，另一方面新興經濟體和發展中國家在國際金融體系中缺少話語權。發達國家多為資本主義國家，資本主義具有逐利性，而“一帶一路”沿線國家大部分都是發展中國家。所以，在“一帶一路”建設過程中，一些發達國家可能會為了追求自身的利益，利用其在全球金融體系中的主導地位，來壓制“一帶一路”沿線國家的發展，導致“一帶一路”金融法律風險的產生。所以，“一帶一路”沿線國家就需要以“共商、共享、共建”為原則，建立一個公平合理的規則體系來為區域性金融體系的建立提供理論指導，盡可能地避免以發達國家為主導的全球金融體系失衡而帶來的法律風險。（二）“一帶一路”沿線國家的金融環境情況。全球治理指標（簡稱為Kaufmann指標）是用來衡量支付治理水平體系的一個指標，被各國政府廣泛采用。其中RuleofLaw指標通過對司法體系以及合同執行質量進行評估，進而衡量一個國家法治水平，其最終取值介于-2.5和2.5之間，數值越高表明法治水平越優。[7]從這個指標來看，“一帶一路”沿線國家大多數值較低，法治水平比較落后?！耙粠б宦贰毖鼐€國家大多為發展中國家和新興經濟體，這些國家的經濟能力相較于發達國家而言，還處于弱勢地位。在“一帶一路”建設中，為了配合倡議的實施，中國引領建立了亞洲基礎設施投資銀行（AsianInfrastructureInvestmentBank，簡稱亞投行AI⁃IB）和絲路基金。亞投行是一個政府間的亞洲多邊金融機構，其主要目的是促進本地區互聯互通建設和經濟一體化進程，向包括東盟國家在內的本地區發展中國家基礎設施建設提供資金支持。[8]而絲路基金是由中國外匯儲備、中國投資有限責任公司、中國進出口銀行、國家開發銀行共同出資，依照《中華人民共和國公司法》，按照市場化、國際化、專業化原則設立的中長期開發投資基金，重點是在“一帶一路”發展進程中尋找投資機會并提供相應的投融資服務。[9]但是亞投行相對于其它一些存在已久的國際金融機構而言，還存在著許多不完善的地方，比如涉及領域較少，經驗不足?！耙粠б宦贰毖鼐€國家經濟實力大都比較弱，所以亞投行和絲路基金都會為其提供幫助。亞投行主要針對經濟效益較低且投資時間長的基礎設施建設提供金融支持，由于一些沿線國家本身經濟不夠發達，還款能力有限，這對于亞投行的運作還存在著一定的障礙。并且這些國家因為自身國際影響力較弱，更容易受到國際金融風險的影響。在經濟發展的另一個層面來看，大部分沿線國家都是采用的粗放式經濟模式。對于本身處在生態環境比較惡劣的國家而言，繼續采取這種不環保的方式消費生態環境來增加經濟實力，不是一個理智的選擇。（三）“一帶一路”各投資國可能面臨的問題。作為“一帶一路”倡議的提出國，我國需要在“一帶一路”金融建設的過程中起到引領作用。雖然我國對于“一帶一路”金融建設做了不少努力，但是還存在一些問題，可能會導致金融法律風險的產生。從國家來看，國家的金融政策是導致法律風險出現的原因之一，比如可能存在不當的外匯管制，起伏不定的匯率政策等原因。從企業來看，企業的法律風險防控意識不夠，比如忽視境外項目前期工作中所需要做的盡職調查，不懂得總結境外項目相關的教訓經驗。對一些重大法律風險敞口沒有監控到位，如在項目主體、審批、交易結構和法律適用等問題上沒有事先做好準備。并且，中國的投資融資主體對合同不夠重視，常常用國內的經驗去完成國際項目。此外，中國的投融資主體沒有以合同為中心來強化風險管理的法治意識，所以很多企業輕視合同的重要性，經常以國內經驗來對待國際項目問題，很少關注和使用國際慣例和市場通用規則，導致項目開發評審與合同條款不能夠進行充分的銜接。當境外項目合作發生爭議需要解決爭端時，中國的投資融資企業可能由于缺乏境外爭端解決的經驗，不了解綜合運用市場化、法治化的手段來解決爭端的方法。從公司內部治理層面而言，中國的投資融資企業因為內部治理問題常常引發一些操作和合規風險。中國的投資融資企業在加快走出去步伐的同時，還應當提高內部治理和合規經營方面的法制意識，更應當重視規章制度體系的重要性。[10]“一帶一路”倡議中，東道國的法律環境也是導致金融法律風險出現的原因之一。多元的文化導致沿線國家的法治環境呈現出不同的特色：有些國家是屬于以制定法為主的大陸法系國家，有些是以判例法為主的英美法系國家；有些國家有完備的現代法律體系，而有些國家法律體系落后；有些國家對于投資者有較為良好的政策支持，有些國家則不鼓勵國外投資者的加入。由于沿線國家眾多，導致法治環境特別復雜，所以投資者需要在與不同的國家做交易時采取不同的對策。如果沒有一套較為全面的法律風險防控準備，那與眾多不同情況的沿線國家進行貿易，會出現許多意想不到的法律風險。東道國這些復雜的法律背景是“一帶一路”金融法律風險的一個重要因素，如東道國的法律制度是否健全，執法水平孰高孰低，司法裁判是否公允，對于法律后果是否可預期，法律服務能力如何，裁判后執行是否高效等。

三、對“一帶一路”金融法律風險防控的策略

（一）完善國內金融法律制度?！耙粠б宦贰俺h發展迅猛，但國內金融法律制度相對于實踐發展較為落后。我國沒有一部完整系統的“金融法”，當我們需要適用某一個有關金融的法律時，只能在涉及到具體金融行業的其他法律中去尋找，這就加大了我們尋法的難度。只有具體的金融領域規定了相應的法律，在立法過程中因為利益的較量，難免會發生一些法律上的沖突，不利于整個宏觀領域金融法律的完善。法律是其它后續行為的游標卡尺，只有相應的立法得以完善，才能夠進一步對“一帶一路”金融法律風險進行防控。所以，針對“一帶一路”金融法律風險防控的第一步，就是根據國內實情完善我國國內的金融法律制度，尤其注意在“一帶一路”倡議建設過程中會出現的金融法律風險?？紤]“一帶一路”沿線國家的多元化特色，制定一部適合我國國情并且能夠在“一帶一路”倡議過程中適用的各項法律法規政策，為沿線國家樹立金融法律典范。（二）建立、完善區域金融合作法律風險防控協議。法律風險防控的最理想結果是法律風險不再發生，但實踐過程中法律風險不可能完全能夠得以防范，一般只能降低其影響。所以法律風險防控的一般結果就是落實到各主體應承擔的各法律責任?！耙粠б宦贰毖鼐€各國家體制特點各不相同，對金融法律風險防控的措施也存在著較大的差別。所以，在事前如果能夠推動“一帶一路”金融法律風險防控協議的簽訂，并在“一帶一路”倡議過程中不斷完善，就顯得尤為重要。我國作為“一帶一路”倡議的提出國，有責任推出并完善“一帶一路”金融法律風險防控協議。由于“一帶一路”沿線國家情況復雜，所以“一帶一路”金融法律風險防控協議需要考慮沿線國家不同的發展情況和風險防控能力，要具體問題具體分析，不能一刀切地在風險防控協議中只規定一種或某幾種情形。要秉持著公平正義的理念，建立“一帶一路”金融法律風險防控協議，并在之后的實踐中予以不斷完善?！耙粠б宦贰背h是需要沿線眾多國家一起努力才能達成的，所以國家之間的金融合作顯得尤為重要。目前，我國引領建立了亞投行和絲路基金，進一步擴展了“一帶一路”沿線國家的資金來源，從而提高沿線國家在國際市場的金融能力。但在沿線國家金融合作方面，僅僅是亞投行和絲路基金的建立，還是遠遠不夠。要在“一帶一路”倡議建設過程中，全面對金融法律風險進行防控，還需要推進更加完善的金融合作機制的建立?！耙粠б宦贰苯鹑诤献鳈C制的進一步完善，需要在亞投行和絲路基金的基礎上進行。對于亞投行和絲路基金目前存在的問題，需要進一步進行分析和研究，在金融合作機制完善的過程中避免問題再次發生。同時，借鑒國際金融合作機制的經驗，使“一帶一路”金融合作機制國際化，能夠被國際社會所接受。針對沿線國家的不同特征和情況，增加”一帶一路“特色。（三）推進金融協調機制的完善?！耙粠б宦贰毖鼐€國家在金融合作的同時，可能會出現一些爭議，所以需要推進金融協調機制的完善。如果在金融合作的過程中有第三方較為中立的力量予以協調，那么矛盾就會更容易化解?！耙粠б宦贰苯鹑趨f調機制可以借鑒金融ADR（AlternativeDisputeResolution）機制[11]，制定一個包含金融領域的協商、調解、仲裁、訴訟等方式的協調機制。這個機制有著常設的金融協調機構，以便沿線國家發生金融糾紛時能夠有效地采取救濟和解決措施?！耙粠б宦贰苯鹑趨f調機制將金融協調中的訴訟方式與非訴訟解決機制結合起來。沿線國家在金融合作中發生了爭議，雙方可以進一步進行協商，也可以讓協調機構進行調解，或者申請協調仲裁機構進行仲裁，或者起訴到有管轄權的金融法庭。并且這些協調方法沒有固定的前后順序，當事人可以根據自己的情況，自由選擇協調方式，實現自身利益的最大化。（四）推進金融監管機制的完善。我國作為“一帶一路”倡議國，有義務也有必要完善有關“一帶一路”金融監管機制，確保沿線國家或者支持“一帶一路”發展的各個國家能夠盡量避免監管措施給金融發展帶來的風險。金融監管機制分為五類，包括統一監管體制、分業監管體制、不完全監管體制、“牽頭式”監管體制、“雙峰式”監管體制。中國實行的是金融分業經營體制，這個體制依據人民銀行法、商業銀行法、證券法、保險法和銀行業監管法的規定對金融領域實施具體的監管。我國的中國人民銀行肩負央行的責任，履行其必要的金融監管職責。但不同國家有不同的監管體制，比如巴西是“牽頭式”的監管體制；英國、日本、韓國是統一的監管體制?！耙粠б宦贰背h建設過程中，沿線國家的復雜情況和金融法律風險的多變性交織在一起，金融法律風險的防控變得困難。但是，只有事先對“一帶一路”金融法律風險防控進行研究，了解它的特點、表現形式、產生原因，從而制定出一系列方式方法，才可能對“一帶一路”金融法律風險得以進一步防控。我們要對“一帶一路”金融領域出現的法律風險進行全面地分析研究，根據“一帶一路”沿線國家各國不同的國情，制定出一系列具有國際化視野的“一帶一路”金融法律風險防控機制。

作者:岳樹梅 林妤婕 單位:西南政法大學國際法學院