論上海國際金融法律監管

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金融是現代經濟的核心，在經濟和社會發展中具有及其重要的地位和作用。國際上著名大都市無一不是金融中心，上海要躋身世界級大都市之列，必須早日建成國際金融中心。上海國際金融中心的建設，離不開金融法制的作用。當前，經濟全球化步伐加快，國際金融市場瞬息萬變，金融衍生產品層出不窮，特別是銀行、證券、保險功能的相互融合，金融混業的趨勢更加明顯。

我國金融法律雖然規定銀行、證券、保險要實行分業經營，但原有的經營理念、經營模式已明顯不能適應當前激烈的競爭。上海作為我國的金融中心，金融各行業開拓市場、業務創新推出許多更合理的金融衍生產品，開展了許多新興的中間業務。今年3月份，興業銀行上海分行推出第二期“萬匯通”外匯資產管理顧問業務。工行上海市分行新一期個人外匯理財產品-“資多星”產品定于2004年2月26日至3月15日在該行的200多家理財網點公開認購。2002年9月，央行重新受理了中國建設銀行經過修改的資產證券化方案-個人住房按揭貸款資產證券化，銀行資產證券化已是箭在弦上，一觸即發。中國保監會主席吳定富在全國保險工作會議上表示，將盡快制定保險資金以各種方式直接投資資本市場的實施方案，支持保險公司發行次級債券。華安基金管理公司總經理韓方河透露，公司經過長時間準備的ETF基金產品方案在上證所專家評審中獲得好評，并已接到上證所關于共同開發該產品的通知。此外，公司正在與國際著名銀行及資產管理集團進行技術合作，共同開發一攬子創新型的基金產品，如以金融衍生工具為投資標的的基金產品等?；鞓I金融控股集團，已經成為不少上海本地證券公司如海通、國泰君安證券的定位。整合上海乃至全國的金融資源，特別是利用上海在金融行業的優勢，以具有行業龍頭地位的證券公司為主組建金融控股集團，將迅速優化金融產業結構，加速上海金融中心的形成。在這一系列新興的金融衍生產品推出的背后，我們不難看出銀行已不在是簡單的提供存貸的信用工具，其正積極的證券、保險業務，保險資金的直接入市，將成為證券市場上重要的投資力量。銀行、保險、證券等相互融合，混業經營的趨勢勢不可擋。

英國和日本“大爆炸”后轟轟烈烈的金融改革，美國《金融服務現代法案》的簽署，為一家金融機構提供一條龍的全方位服務創造了可能性，提供了法律依據。銀行間的兼并一浪高過一浪，特別是商業銀行和投資銀行（證券公司）的加速融合，世界呈現金融混業的趨勢。我國已加入WTO，根據承諾，我國在“入世”后五年內，逐步取消外資銀行地域限制，外國銀行將同我國銀行一樣享受國民待遇，在所有地區面向個人開展本外幣零售銀行業務。而我國民族金融業基礎較弱，總體規模較小，可以預見在面對像花旗銀行這樣的金融“巨無霸”，我國金融業的競爭力將受到極大的挑戰，可能影響金融業的安全與穩定，甚至影響整個國家的安定和繁榮。所以適應世界金融體制的改革，在中國有條件的逐步推行混業經營將是中國金融業發展的必由之路。由于我國地域廣闊，經濟發展不平衡，全面推行混業經營是不適應我國當前多層次生產力水平。但我們認為在上海，這個未來的國際金融中心，從已有的金融資源來看，逐漸推行混業經營，還是有其存在的合理性、可能性和現實性，并且其實施的經驗可以為將來的立法提供實踐經驗。當前若以上海作為試點，推行混業經營的方針，無論從國家的政策、法律還是從現有的金融體制、規模、資源、手段，都可為其提供有力的保證。

1.政策與法律的支持。2004年2月的《國務院：推進資本市場改革和穩定發展的9點意見》，在涉及下一步經濟改革與發展的綱領性文件中，清晰地強調中國多層次資本市場的發展，還屬首次。該意見強調健全資本市場體系，豐富證券投資品種，建立以市場為主導的品種創新機制。此外我國還頒布了一系列的法律法規，為混業經營的發展賦予法律上肯定。1999年8月，人民銀行批準了有條件的證券公司和基金管理公司進入全國銀行間同業市場，不久，又允許在銀行同業拆借市場進行國債回購業務，以彌補短期頭寸不足。2000年2月，人行、證監會聯合了《證券公司股票抵押貸款管理辦法》，允許符合條件的證券公司以自營的股票和證券投資基金券作質押向商業銀行貸款，實際是商業銀行與證券公司連接起來。允許保險資金通過證券投資基金進入股市。允許銀行人壽保險業務。2001年7月《商業銀行中間業務暫行規定》明確商業銀行在經過央行批準后，可以開辦金融衍生業務、證券業務，以及投資基金托管、信息咨詢、財務顧問等業務。這一系列法律法規為銀行、證券、保險，在資金和業務上相互滲透提供了法律的基礎。

2.金融機構的規模的擴大和治理結構的合理。上?，F在有上海金融業增加值達到629億元，同比增長7.6%.截至2003年末，上海金融機構總數達到423家，比2002年增加了77家。在所有金融機構中，銀行80家，證券公司16家，基金管理公司15家，保險公司41家，信托公司、資產管理公司、財務公司、中介機構以及各類代表處270家。2003年，上海市中外資金融機構本外幣存貸款余額分別達到1.73萬億元、1.32萬億元，同比分別增長23.8%、24%.銀行間同業拆借和債券市場成交17.2萬億元，同比增長44.25%；上海證券交易所有價證券累計成交8.28萬億元，同比增長71%，占全國市場份額的87%；上海期貨交易所累計成交6.05萬億元，同比增長269%，占全國市場份額的56%；外匯市場成交1511億美元，日均成交量6.02億美元，同比增長54.26％；上海黃金交易所成交金額達到245億元。全市保費收入289.9億元，同比增長22.02%.如此相對發達和極具潛力的資本市場，可為推行混業經營試點提供廣闊的平臺。“混業經營要求金融機構產權明晰，有科學的企業治理結構。金融機構有較強的風險管理和風險控制能力，風險控制措施有效。”當前我國正進行經濟體制改革，建立四個資產管理公司，逐漸剝離四大國有銀行的呆帳、壞帳，改善財務狀況，促進國有商業銀行股份制改革。改革的總目標是，改革管理體制、完善治理結構、轉換經營機制、改善經營績效，建設成為資本充足、內控嚴密、運營安全、服務和效益良好、具有國際競爭力的現代化股份制商業銀行。雖然我國金融機構還沒有完全建立現代企業制度，但與過去相比，已經有了實質性突破。改變了過去國有銀行一統天下的局面，出現了第一個民營銀行-民生銀行。金融機構的產權正逐漸清晰、管理相對規范，建立了比較完善的法人治理結構，能夠保護廣大投資者的利益。同時金融機構還通過與國外的金融機構合作，引進了西方發達國家的管理和監控經驗，建立良好內控制度、風險管理能力和自律能力，金融機構的經營效率和競爭力得到了有效的改善。規范的金融機構是實現混業經營的必要前提。

3.監管的完善?；鞓I經營制度是以先進的信息和通訊技術為基礎的，要求建立嚴密的金融風險防范監控體系。當前監管的格局是直屬監管，銀監會、證監會、保監會統管監管權力，實行集中監管。金融監管當局具有極高的監管權威。同時中國改革開放已20多年，我國充分發揮后發優勢，吸收了國外許多成熟的監管經驗和先進的監管手段，大大提高了監管效能。如剛剛制定的《銀行業監督管理法》就大量參閱了巴塞爾委員會的指導性文件以及美國、英國、德國等國家和地區銀行業的法律制度?！躲y行業監督管理法》明確要求建立監管機構的內部和外部監督機制；加強對股東資格的審查；通過制定和實施對銀行業金融機構的審慎經營規則，實現監管方式從合規監管向風險監管的轉變；加強現場和非現場監管手段；建立與銀行業金融機構董事、高級管理人員的監管會談制度；建立監管評級體系和風險預警機制；加強信息披露，強化市場約束等等。《銀行業監督管理法》為提高我國銀行監管的有效性奠定良好的法律基礎。在證券領域，中國證監會的監管手段主要有以下三種：①法律手段。指通過制定一系列的證券法規來管理證券市場。這是證券市場監管的主要手段，約束力強。②經濟手段。指通過運用保證金比例等經濟手段對證券市場進行干預。這種手段相對比較靈活。③行政手段。指通過制定計劃、政策等對證券市場進行行政性的干預。這種手段比較直接。這些全方位監管模式、監管手段一定程度上符合了我國當前金融市場對監管的需要，對今后混業經營所需的更為完善、全面的市場監管提供了經驗，打下了夯實的基礎。

4.入世和國際競爭的推動。我國已正式成為WTO的成員國，根據我國的承諾將逐漸開放金融市場，實現國民待遇。我國金融業將平等的參與國際競爭，而實行分業經營的金融機構將不得不面對混業經營制度下的“全能銀行”、“金融超市”，分業經營模式所帶來的負面效應就會顯現出來。外資銀行如花旗銀行，將銀行、保險、證券、信托等業務全面融合、交叉，金融創新能力強，其全面的服務和組合經營的低成本，將使國有金融機構處于極為不利的局面，而且如果允許國外銀行在我國實行混業經營，而我國的金融機構仍墨守成規，則存在對國有金融機構不平等競爭問題。因此，適應世界潮流和保障國家金融安全，以上海為龍頭逐漸在全國推行混業經營制將是一個完全的明智之策。

從國際形勢和我國的現實需要，可見混業經營已成為不可逆轉的趨勢。人們所說的金融業分業經營與混業經營問題，是金融業經營模式的內核。廣義上理解金融混業經營，即銀行、保險、證券、信托機構等金融機構都可以進入上述任一業務領域甚至非金融領域，進行業務多元化經營。金融業是一個極具高風險，高投機性領域，對國民經濟的正常運行具有舉足輕重的作用-“股市是國民經濟的晴雨表”。1993年之前，我國實行的是混業經營，銀行、證券、保險、信托機構的業務交叉。由于我國當時正處在經濟轉型時期，經濟剛剛起動，資本市場規模較小。市場上投機過度，價格波動劇烈，由于當時缺乏行業監管，導致了當時整個經濟陷入了盲目的虛假繁榮，助長了泡沫經濟的發展，直接危機了我國的金融體系的安全和穩定。正是在這種背景下我國才推行了“分業經營，分業監管”的模式。當前我國正如火如荼的進行經濟體制改革和政治體制改革，政府在經濟中角色也應該得到歸位。以前我國實行的是計劃經濟體制，金融機構實際上是政府的附屬企業，企業缺乏自主權。政府既是市場的參加者，又是市場的管理者，這種雙重定位導致我國的國有金融企業效率低下，經營效益差。因此，我們認為政府在金融領域也應作到“有進有退，有所為有所不為”。從現代世界經濟發展的總趨勢，政府在金融領域的作用是確保建立一個開放、統一、競爭、有序的市場。市場業務的開拓，金融衍生產品的創新，應該是各個金融企業在平等的競爭中逐步發展和完善的。政府的任務是最大限度的減少金融領域的系統風險和非系統風險，保證金融的安全和穩定，其功能的實現主要通過對金融領域的監管實現，包括事前、事中、事后全方位的監管。

我們認為若以上海作為試點推行混業經營，必須首先解決對混業經營的有效監管問題。沒有有效、健全的監管體系，只會使我們重蹈覆轍。我們認為我國金融監管立法應當順應金融自由化潮流，放松金融管制，但放松監管并不等于放棄監管，我們當前的任務是提高監管的質量。在規制金融監管結構安排，我們要考慮以下幾個基本問題：

1.自律監管與政府監管相結合。金融業的自律監管是指自律組織根據全體成員共同制定的行為規范，實行自我約束、自我保護。自律監管是與政府監管相對應，其有自身的特點，發揮著特殊的作用。一般而言，自律監管能降低監管成本，具有相對靈活性和及時性，迅速解決金融市場上遇到的問題。同時自律組織擁有一批具有知識、技能和經驗的人士，能夠發揮專業優勢。目前有一個引人注目的新變化，即官方監管機構在加強規范化監管的同時，也在盡力幫助和推動金融機構提高自身風險監控能力，完善自律監控機制。這說明監管觀念己發生新的變化，從傳統的監管者包攬一切責任的做法轉向激勵被監管者主動承擔更多的責任。也就是說，在金融混業的環境下，規范化的官方監管和市場的自律監控并重，已成為當今金融監管結構安排的主要特征。目前我國全國和地方性銀行同業公會、保險同業公會及證券業協會等自律組織己建立，但他們在金融監管中作用形式大于實質，在我國金融監管體系中還是政府監管起主導作用，如何發揮自律組織的功能，輔助政府監管將是今后改革的重點。根據我國的金融現實發展情況，政府仍承擔主要監管職能。我國當前存在的主要問題是金融監管激勵不相容。激勵相容的金融監管，強調的是金融監管不能僅僅從監管的目標出發設置監管措施，而應當參照金融機構的經營目標，將金融機構的內部管理和市場約束納入監管的范疇，引導這兩種力量來支持監管目標的實現。激勵不相容的監管，必然迫使金融機構付出巨大的監管服從成本，喪失開拓新市場的盈利機會，而且往往會產生嚴重的道德風險問題。金融市場的全球化，已成為不可阻擋的趨勢，金融監管并不要在某些范圍內取代市場機制，而只是從特有的角度介入金融運行，促進金融體系的穩定高效運行?！胺潘杀O管”與“監管重構”，成為了歷史發展的趨勢，也成為我國今后監管立法所追求的目標。

2.機構監管與功能監管。功能性金融監管概念是由哈佛商學院羅伯特。默頓最先提出的。所謂功能監管（functionalregulation）主要指金融監管從通常地針對特定類型的金融機構（針對銀行、證券公司、保險公司等不同金融機構實施監管），轉變為針對特定類型金融業務（針對銀行業務、證券業務、保險業務分別加以監管），而對“邊界性”金融業務亦明確監管主體，同時加強不同監管主體間合作的監管法律體系。在我國，各金融領域日益相互融合、相互滲透，完全割裂銀行、證券、保險業務領域，是不現實的。即使是在完全實行分業經營、分業監管的中國金融市場，仍存在全能化的金融企業。如初具形態的光大集團和中國國際信托投資公司分別代表了金融控股公司的兩種不同模式。中國光大集團可謂是中國金融混業經營的嘗試者，也是純粹金融控股公司的代表。光大集團目前擁有中國光大銀行、光大證券和光大信托3家金融機構，同時持有申銀萬國證券19%左右的股權，成為其最大的股東。光大集團同時還擁有香港上市的3家上市公司-光大控股、光大國際和香港建設公司，此外還直接、交叉控制著境內外銀行、證券、信托、實業等涉及各行業的上市、非上市公司分別19家和10家，間接控制的孫子公司幾十家。1999年12月15日，中國光大集團總公司和加拿大永明人壽保險公司宣布組建中加合資人壽保險公司，可以說，光大集團目前的業務格局就是一個全能化的金融控股公司。機構監管是針對不同金融機構類型進行監管，由相應金融監管者對特定類型的金融機構實施監管。對全能化的金融控股公司，如果仍按照機構監管的模式，必然會出現監管重復、監管空白的現象。這給此類金融控股公司利用信息不對稱的優勢，逃避監管帶來了可能。所以，在金融混業經營的趨勢下，單純的機構監管是低效率，甚至是無效率的。我們主張在上?？梢栽囼炌菩泄δ鼙O管。銀行監管強調的是保護投資者和存款人的利益，增強公眾對銀行的信心。證券監管的目的在于保護投資者；保證市場公正、有效和透明；減少系統性風險。據經濟功能分配法律權力，能大大減少監管職能的沖突。金融創新消除了各類金融機構之間的區別、模糊了貨幣市場和資本市場的界限，傳統的以金融機構類型作為監管劃分尺度的法律體系將無法應對現代金融市場，并使金融監管的實施更加困難。而功能監管實現了全方位金融監管，盡可能地消除“監管真空”以構筑公平、穩定的金融環境，保持金融業持續、穩定、健康發展。美國《金融服務現代化法案》將“功能監管”以專章加以規定。我國金融監管立法應當順應金融自由化潮流，借鑒外國立法經驗，重構監管職能，由金融分業經營、分業監管的模式向混業經營、功能監管的模式轉變，提高金融資源利用效率和金融運行質量，降低金融風險，維護金融體系安全和穩定。

3.分業監管與統一監管。我國當前實行的是分業監管，即銀監會、證監會、保監會分別監管銀行、證券、保險業務。這種監管模式雖然能夠發揮分工優勢，但在當前混業經營的趨勢下，三大監管部門如何協調，對金融控股公司實施有效監管，而且分業監管會抑制金融創新，監管成本大，這些都是分業監管所面臨的體制性問題?！敖y一監管是指由一個監管部門對所有金融機構實施全面監管的一種制度安排?！苯y一監管即建立一個高度權威的監管機構對金融市場進行監管。統一監管模式能夠使各監管部門充分互通信息、人員和資金，節約監管成本，解決監管信息不對稱的外部效應。統一監管模式能為金融業提供有效的制度保障。當今世界，英國和日本就是采用統一監管模式。英國的《金融服務與市場法》完全摒棄了“授權模式”，而將全面的監管權力都直接賦予FSA.FSA的統一監管克服了原有多元化監管下成本高、效率低下、監管處理矛盾的缺點。日本至2001年為止，初步形成了一個以金融廳為核心、獨立的中央銀行和存款保險機構共同參與、地方財務局等受托監管的新的金融監管體制。這些金融監管機構在日后金融創新推動與金融風險防范都發揮了舉足輕重的作用。我們認為中國未來的模式必然也是實行統一監管體制，但當前，即使在經濟高度發達的上海，銀行、證券、保險等金融分支行業融合程度較低，金融控股公司也寥寥無幾，全面推行統一監管，無論從客觀或主觀條件，都無法順利實施。因此，我們認為，可以借鑒美國監管模式的經驗，構建混業監管和分業監管相結合的金融監管體制。比較現實的改革方向是，按照功能監管原則，在維持現有監管結構的基礎上建立牽頭監管制度。這樣一方面可以最大限度的降低改革成本，另一方面也可以給市場足夠的時間消化、吸收。實際上在2000年9月中國人民銀行、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會已經決定建立三方監管聯席會議制度。2003年9月18日，中國銀監會、中國證監會、中國保監會召開了第一次監管聯席會議，討論并通過了《中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會在金融監管方面分工合作的備忘錄》?！秱渫洝穬热莅ㄖ笇г瓌t、職責分工、信息收集與交流和工作機制等幾個方面。按照分業監管、職責明確、合作有序、規則透明、講求實效的原則，確立了對金融控股公司的主監管制度，即對金融控股公司內相關機構、業務的監管，按照業務性質實施分業監管，而對金融控股公司的集團公司可依據其主要業務性質，歸屬相應的監管機構負責。明確了三家監管機構對其監管對象的信息收集與交流制度。三家監管機構分別向其監管對象收集信息和數據，并負責統一匯總、編制各類金融機構的數據和報表，按照國家有關規定予以公布。明確就重大監管事項和跨行業、金融控股集團的監管、跨境監管中復雜問題及時進行磋商。建立了每季度召開聯席會議的工作機制和討論、協商具體專業監管問題的經常聯系機制。切實加強銀監會、證監會、保監會之間的政策溝通與協調，對金融發展和創新中出現的問題，三方通過聯席會議和經常聯系機制互通信息、充分討論、協商解決、鼓勵金融創新、控制相關風險。從其職責上看三方聯席會議主要是協調方面的工作，功能性的整合還沒有真正開始。但這種三方聯席會議制度可以作為未來牽頭監管制度的基礎。

4.國內監管與國際監管相協調。亞洲金融危機告訴我們，金融業的國際化和跨國銀行的發展在給世界經濟帶來積極作用的同時，也具有一些負面影響，銀行間的依賴程度加深，特別是一國的金融風險可以通過國際金融市場、跨國金融機構的資金調撥及日常業務往來而傳入其他國家，引起區域性乃至全球性的金融危機，使得各國監管當局之間的合作更具有現實意義。加入WTO之后，我國將根據服務貿易領域的承諾，逐步放開金融市場，外國或外資金融企業將享受國民待遇，更多地從事金融服務業務。由于跨國金融機構擁有復雜的組織結構和廣泛分布的機構網絡，這就增加了其內部管理的難度，加大了內部控制失靈的風險，特別是在經濟全球化的趨勢下，系統性風險的傳播已突破了國界。所以有必要加強各國間的國際監管協調與合作，從而實現對跨國金融機構的有效監管。長期以來，我國的金融系統比較封閉，與國際間的監管合作必然很少，許多重大的金融監管領域的國際協調還是空白。根據巴賽爾銀行監管委員會的文件，要做到金融監管的國際合作，應從以下幾點入手：①東道國與母國分工監管。東道國當局應將在其領域內從事經營活動的外國金融機構或外資金融機構作為單個機構承擔監管責任，而母國當局則應當將他們作為大銀行集團的一部分承擔總體監管的責任。②信息分享。母國當局與東道國當局相互之間應當充分地交流信息，分享信息資源。這是因為，跨國銀行是一個完整的系統，既是一個利益共同體，又是一個風險共同體，可謂“牽一發而動全身”，哪怕是一個獨立的法人實體也可能使整個集團受到損失甚至是破產。而相互交流信息可使雙方及時了解跨國銀行的情況，從而化解危機于無形之中。③母國并表監管。母國當局應當以銀行及其海外分支機構的合并帳表為基礎，對銀行整體的資本充足性和風險狀況進行綜合性監管，等等。當然，母國并表監管并不排斥其它國家（如東道國）進行非并表監管。今后，在制定金融監管法律，必須為與國際上的各監管當局之間的合作提供實體和程序上的支持，切實加強國內監管與國際監管的協調，促進各國監管結構間建立長期聯系和交換信息，構件完善的監管體系，防范市場風險可能帶來的災難性后果。