論證券公司法律義務

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投資基金起源于1868年的英國，以其方便投資、專家管理、分散風險、利益共享的獨特魅力，以及在促進證券市場的發展，促進資本形成，優化產業結構，培植新的經濟增長點中的積極作用，受到各國政府和投資者的廣泛關注，得到了迅速發展。

我國的基金業剛剛起步，與之相應的法律法規付諸闕如，監管體制急待完善，相關法律專題研究在理論深度上還十分欠缺。由此導致目前基金業的發展中存在諸多問題，基金實際運作中違規操作現象嚴重，其換手率之高，交易量之大，已經嚴重背離基金自身的特性和穩定股市的初衷，不是理性投資的手段，而完全成為投機者的炒作工具，甚至有專家指出，投資基金是中國未來股市的潛在危機之一。[①]基金管理公司在整個基金運作中處于核心地位，其法律義務之完善是基金立法規范的重心，[②]對于保障基金資產安全、基金業整體的健康穩定發展意義重大，頗值探討。

一、基金管理公司的法律地位

權利義務是法律關系的內容，要研究法律主體的義務，就要先探討法律關系的性質和主體的法律地位。[③]

投資基金（InvestmentFund），是一種由眾多不確定的投資者將不同的出資份額匯集起來，交由專業的投資機構進行操作，所得受益由投資者按出資比例分享的投資方式。換言之，證券投資基金是一種“募集資金，專家經營，代人理財”的投資方式。在美國，這種投資又稱為“共同基金”（MutualFund）,英國稱為“單位信托基金”（UnitTrust）,日本和我國臺灣地區稱為“證券投資信托基金”。[④]其中，專業的投資機構便是基金管理公司。投資基金管理公司，為依據委托管理合同，運用和管理投資基金資產，開展實際投資活動的公司。[⑤]

筆者認為，證券投資基金主體之間法律關系的基礎是由信托契約確定的信托關系。傳統的信托關系當事人分為信托人、受托人和收益人。信托人通過將信托財產所有權轉移給受托人，由后者依據信托契約的規定將運用信托財產進行投資所取得的收益交給收益人。[⑥]作為一種證券化的信托關系，基金信托屬于商業自益信托，即信托人與收益人重合，從而與傳統信托法律關系的三方關系（包括收益人、信托人和受托人）有所不同?；鹬黧w一般包括投資人（亦即收益人、信托人）、管理人和托管人?；鹬黧w的法律關系從整體上而言，表現為三位一體的二元投資基金契約結構模式,即以基金管理公司、托管人為訂約方,投資者為相關受益方的三位一體型態,具體分為內部和外部兩元結構，從外部而言是信托人（收益人）與受托人的信托關系，從內部而言，受托人包括基金管理公司和托管人，基金管理公司和托管人通過簽署托管協議進一步明確他們在履行信托職能上的分工權責關系。這種法律關系可以由下圖表示：

二、基金管理公司義務總述

如上所述，基金管理公司作為受托人，對基金財產擁有法律上的所有權和投資管理權，因此，在履行其職責時，其行為必須符合特定的標準——信義義務（FiduciaryDuty）?；鸸芾砉矩撚行帕x義務，是基金契約信托法律關系的內在要求，也是各國的普遍看法。不過，有的國家在立法中對此有明確規定，有的國家在法律上沒有明確規定，但在處理這一問題上依照信托關系的一般原則處理。我國臺灣省投資信托法就沒有明確規定，基金管理公司對委托人負有信義義務，但學者認為，基金管理公司在信托關系中受托人的法律地位決定了它對委托人的信義義務。[⑦]

由于我國沒有專門的《信托法》作為調整基金管理關系的整體大框架背景，信托關系的一般原則和義務無從談起，所以，專門針對基金管理方面的法律就更為重要。目前,我國對證券投資基金設立、募集、各方當事人的權利義務、基金的管理和運作等,主要由國務院證券委員會1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）進行調整，但是，《暫時辦法》沒有明確規定基金管理公司作為受托人應當負擔信義義務。[⑧]

信托法上的信義義務傳統上分為積極的作為義務（PrescriptiveDuties）和消極的不作為義務或禁止性義務（ProscriptiveDuties）。積極的作為義務要求受托人在處理受托事務中必須以促進受益人的最佳利益為宗旨，受托人必須履行適當的注意義務；禁止性義務要求受托人在處理委托事務中，必須避免利益沖突，以盡其忠實義務。[⑨]簡言之，信義義務分為注意義務和忠實義務，其中，注意義務是對受托人稱職的要求，忠實義務是對受托人道德義務的法律化。[⑩]在證券投資基金法律關系中，基金管理公司是基金資產的實際經營者，如何設定基金管理公司的法定義務，或者如何依照法定義務設定其管理和運作基金募集資金的法定準則，達到既有利于投資利益最大化又能最大限度減小投資風險的目的，是十分重要的。

三、基金管理公司的忠實義務

所謂忠實義務是指信托關系中受托人必須以受益人的利益為處理信托事務的唯一依據，而不得在處理事務時，考慮自己的利益或者圖利他人，即必須避免與受益人產生利害沖突之情形。[11]基金管理公司在運作基金時，如果同時牽涉自己的利益或與其有關的第三人的利益，很可能會作出有利于自己或第三人的投資決定，從而使信托基金投資事務得到不公平的處理?；诖?國外法律對基金管理公司規定了忠實義務，以避免這種情形的出現。忠實義務的設置除賦予受益人(或基金信托管理機構)損害賠償請求權這一事后救濟措施外，更為有效的方式是避免基金管理公司與受益人處于利害沖突的地位。

各國由于情況不同對利害沖突交易的防范規制亦寬嚴不一。具體做法有以下幾種：一是公開利害沖突交易，但該交易必須事先取得受益人、保管機構的同意；二是對有利害沖突的交易予以禁止；但主管理機構同意后可以進行；三是對有利害沖突的交易予以全面禁止。[12]《暫行辦法》對此亦有所涉及，《暫行辦法》第34條第12項規定禁止將基金資產投資于與基金托管人或基金管理公司有利害關系的公司發行的證券。但是，同美、日以及我國臺灣地區的有關規定相比，尚存較大的缺陷。

首先，欠缺忠實義務的原則性規定。在現實生活中，基金管理公司與受益人發生利害沖突的行為形態萬千，而且法律上難以明文逐項禁止。明確規定基金管理公司負有忠實義務，就能夠起到避免掛萬漏一的作用——口袋條款的積極意義就在于此。

其次，在下述幾個具體問題上也未予以規范：

（1）禁止或限制證券投資基金管理公司（包括基金管理公司內部關聯人員）與其管理的證券投資基金之間進行證券買賣。這是防止基金管理公司利用經營投資基金之便利為自己以及與其關聯人員，牟取不當利益的根本措施，也是基金管理公司必須對基金投資人和受益人忠實的基本要求。

《暫行辦法》對基金管理公司及其內部人員與信托基金的交易未作禁止性規定，但根據《暫行辦法》第34條第4項“禁止基金管理公司從事除國債以外的其他證券自營業務”的規定，實際上排除了基金管理公司與信托基金進行股票等證券直接交易的可能，但國債的內部交易仍無法避免，更為重要的是關于基金管理公司的內部人員與信托基金之間的交易，《暫行辦法》未作任何規定。

臺灣地區《證券投資信托事業管理規則》第27條第1款規定：“證券投資信托基金事業之董事、監察人、經理人或其關系人,除經證管會核準外,于證券投資信托事業決定運用證券投資信托基金買賣某種上市、上柜公司股票時起,至證券投資信托基金不再持有該種上市、上柜公司股票時止,不得參與同種股票買賣?！币来艘幎?基金經理公司之內部人員無法與投資信托基金為股票買賣交易之可能。[13]關于上述“關系人”,該《規則》第8條規定為“股東為自然人者,指其配偶、二親等以內之血親及股東本人或配偶為負責人之企業;股東為法人者,指受同一來源控制或具有相互控制關系之法人”。香港《單位信托及共同基金守則》關于對單位信托或共同基金集合投資計劃管理的公司一般責任中規定,自行管理計劃的董事不可以主事人身份與該計劃進行任何交易。并規定,管理公司、投資顧問、該計劃的董事或他們的關聯人士,如果以主事人身份與該計劃交易,必須事先征得受托人/代管人的書面同意。《守則》對“關聯人士”的界定是“就一家公司來說,指:⑴直接或間接實益擁有該公司普通股本20%或以上人士或公司,或能夠直接或間接行使該公司總投票數10%以上人士或公司;⑵符合⑴款所述其中一項或全部兩項規定的人士或公司所控制的人士或公司,或⑶任何與該公司同屬一個集團的成員,或⑷任何在⑴、⑵或⑶款所界定的公司及該公司的關聯人士的董事或高級人員”。

有學者認為，我國《證券法》第68、69、70、183條規定了比較具體的證券內幕交易的防范內容，因此，《暫行辦法》中沒有對“基金管理人內部相關人員買賣其任職的管理人所經營的基金發行的證券”作出限制性義務規定。這并無不妥。[14]如果基金管理人內部的相關人員買賣這種證券不構成“證券內幕交易”,就是沒有危害性的,則理所應當不予禁止;如果這種證券交易是利用該基金內幕信息進行的,則應按《證券法》設定的“證券內幕交易”規范進行處理?；鸸芾砣藘炔肯嚓P人員利用其職務之便獲得的內幕信息,買賣自己參與管理工作的基金所發行的證券就是《證券法》規定的“證券內幕交易”,并無特殊性的。有些人認為這個現象也是目前調整證券投資基金專門法律的一個比較重要欠缺的觀點,筆者認為并不科學和全面。

所以，我國應當在立法中明確禁止基金關聯交易，并對基金關聯人士進行專門的界定，從而解決基金關聯交易的判斷上的困難。

另外，有學者指出，基金關聯交易雖有其消極的一面，但從社會經濟角度而言，它具有節約交易成本的經濟功能，有其存在的積極價值，所以不應該對基金關聯交易“一棍子都打死”，而應當從制度上進行限制其消極方面而利用其積極方面。[15]筆者認為，雖然有些國家的法律對于基金關聯交易采取二元處理的方法，即對某些特定的關聯交易加以禁止，而對一般關聯交易加以限制，[16]但是，關聯交易形態復雜，即使在證券市場已經相當發達的國家對關聯交易問題的處理也是非常謹慎，爭論不休。對我國而言，基金業起步晚，相關立法和執法都急待加強，基金業市場本已存在許多不規范操作的問題，[17]在這個尚不成熟的市場中對于關聯交易進行二元處理的難度可想而知，一旦松了口子就極易導致限制失控的災難性后果，所以，在我國證券市場發展的初級階段，應當嚴格禁止任何形式的關聯交易，舍棄眼前的經濟效率而保證證券市場的安全發展，在市場經過充分發展而各方面條件比較成熟的情況下，才可以考慮對關聯交易進行二元處理。

（2）基金管理公司經營的數個信托基金之間的交易問題

基金管理公司的主要業務為基金管理業務和發起設立基金。因此,同一基金管理公司往往可能同時經營數個基金,此時如果允許該數個基金相互之間進行交易,往往會產生種種弊端。[18]如基金管理公司為了某一基金的利益,指示信托基金相互之間買賣,結果有損于另一基金。又如在數個信托基金間進行不必要的操作指示,從而使與其有關的經紀商賺取手續費。但另一方面,筆者認為，基金之間的相互交易也并非有百害而無一利。例如，當某基金因基金契約屆滿必須處分股票,而另一基金此時需要購進某種股票,允許基金間的相互交易則能保護受益人取得最大限度的收益?；蛘?，如果基金為應付受益人大筆贖回受益憑證的要求,而另一新設立的基金持股比率過低應買進股票時,這種基金之間相互買賣股票,對兩者均有利。[19]另外，香港基金市場實踐中還出現了“雨傘基金”，即在一個依照香港法律組成的“母基金”下，再組成若干“成分基金”。“雨傘基金”通常允許投資者根據環境的改變，將基金投資由一個成分基金轉移到另一個成分基金。鑒于此,日本《證券投資信托法》第17條第2項規定:“委托公司(即基金管理公司一筆者注)不得指示信托財產相互間為財產部所定之有價證券交易”。而財產部于昭和42年9月30日的命令中規定:“委托公司對信托財產,不得為下列交易之指示:1圖利該信托財產受益人以外之人之交易;2在該當交易之信托財產中,圖利信托財產受益人而損害其他信托財產受益人的交易;3對該當交易之信托財產之特定有價證券,不正當地增加其買賣數量或人為形成價格為目的之交易”。此外,日本證券投資信托協會業務規則中還具體列舉出哪些情形下可以進行信托財產間的交易。這種做法值得我們借鑒。

（3）不得用證券投資基金的資金買賣與基金有利害關系公司所發行的證券。國務院證券委的《暫行辦法》第34條規定的禁止行為中的第12項“將基金資產投資于與基金托管人或者基金管理公司有利害關系的公司發行的證券”,就是對基金管理公司而設定的這項義務;臺灣地區《證券投資信托事業管理規則》第15條第1款第4項和第5項規定,不得對本證券投資信托事業同時經理之各證券投資信托基金為證券交易行為;禁止買賣與本證券投資信托事業有利害關系公司所發行的證券,都是針對基金管理公司的義務。[20]香港《單位信托及共同基金守則》規定,如果管理公司任何董事或高級人員擁有一家公司或組織的任何一種證券的票面價值超過該證券全數已發行的票面總值的0.5%,或管理公司的董事及高級人員合共擁有的該類證券的票面值超逾全數已發行的票面總值的5%,則有關集合投資計劃不可投資于該類證券之上。

至于何謂與基金或者基金管理公司有利害關系的公司,《暫行辦法》沒有具體的解釋,這無疑是我國基金法律上的重大漏洞。臺灣地區《證券投資信托事業管理規則》的解釋是“持有該基金已發行股份總數5%以上的公司或者指擔任基金經理公司董事或監察人的公司”。這種利害關系交易因為大多數是受關聯公司控制的,極易損害基金大多數投資人和受益人的利益,當屬禁止之列。但是,在少數情況下也有正當的這種關聯交易,必須由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可進行。

四、基金管理公司的注意義務

善良管理人的注意義務是指受托人在處理信托事務時必須達到受托人所從事的職業應該普遍達到的注意程度。[21]之所以對受托人規定該項義務是因為委托人將財產交付信托,不僅信賴其人格,而且信賴其能力,相信受托人對信托財產的運作能使其獲得豐厚的回報。日、韓均規定了證券投資信托中的經理人的善良管理人的注意義務,英美法系雖無此概念,但就受托人注意的程度而言,其要求并無實質區別。那么善良管理人的注意義務的實質內涵是什么呢?

筆者認為，可以參照美國多數州采用的謹慎投資原則,該原則包含三個層面的內容:其一為注意的需要。即受托人于投資之前,應以合理的注意,對投資對象的安全性與獲益性進行調查,必要時還得征求各方面專家的意見,以供參考。如受托人未作調查或調查時未盡適當的注意即進行投資,或調查顯示不能投資仍進行投資,應對投資所造成的損失負賠償責任。反之,如受托人已盡其注意作了充分調查,其投資本身也無不當之處,則雖有損害,也可免責。其二,技能的需要。受托人應具備與所從事的投資行為相適應的技能,否則,應就投資損失負責。其三,謹慎的需要。受托人應謹慎行事,即以合理的方式如分散投資等,獲得合理的收入,盡量避免投機性行為。[22]此外,基金管理公司的董事、經理以及投資顧問、受益憑證承銷商等人員與基金持有人之間并無直接法律關系,一旦發生侵害基金持有人權益之情形,持有人無法直接對其主張權利。鑒于此,立法應規定基金管理公司及其董事經理、投資顧問等人員對基金持有人承擔法定之注意義務。

按照基金管理公司必須對基金資產以及基金受益人基于基金資產可獲得利益負責的要求,基金管理公司主要應當對基金資產的安全和穩定收益盡合理的注意。為此,基金管理公司有以下三方面主要法定義務:

（1）遵守用基金資產投資范圍和品種的限制。設定這方面法定義務的主要目的就在于確保基金資產的安全系數,最大限度地減小和防范基金的投資風險。

（2）遵守對可能危及到基金資產安全和基金投資人與受益人利益的經營活動的限制。這類義務所限制的主要是一些非投資性的基金管理公司運用基金資產行為,以及一些會給基金資產帶來較大風險的基金管理公司自身經營活動。

（3）分散基金投資品種、限制投資比例方面的義務。這類義務主要以分散投資風險、保障基金安全和投資人與受益人利益為要求,規定基金管理公司在法律允許的投資品種和投資經營范圍內進行投資經營時,應當做到投資品種和具體項目多樣化以及保持各項投資與基金資產之間的一定比例。[23]

五、完善我國基金管理公司信義義務的立法建議

我國《暫行辦法》第33、34條列舉了基金投資組合應當符合的五個規定和禁止從事的十三種行為，主要屬于對基金管理公司注意義務的具體規則，所以，總體而言，我國法律規定側重對注意義務、對基金投資安全的要求，而對于基金管理公司的忠實義務的規定過于簡單。從借鑒國外的有益經驗出發,我國在調整證券投資基金的法律規范中,當務之急主要應增加“限制基金管理公司及其內部相關人員與基金之間進行證券交易”、“限制用基金資產投資買賣與基金有利害關系的公司所發行的證券”、“限制用基金資產投資買賣未上市證券”等針對基金管理公司的法定義務,并對“與基金管理公司、基金托管人、基金有利害關系的發行上市證券的公司”作出具體的界定。

有學者認為，基金管理公司的權利義務體系中應當包括其因為擁有基金資產所有權、基于投資而具有的股東權利義務，并提出基金管理公司的股東角色非常重要。[24]筆者認為，基金管理公司負有“不得謀求對上市公司的控股和直接管理”的義務，其主要職責是管理基金進行投資，而不是作為股東的角色直接參與管理?！稌盒修k法》中第33條關于限制基金投資比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司發行的證券不得超過該證券的10%”，一方面是為了限制基金投資風險，另一方面，則是為了防止基金公司基于股東地位而過多參與直接管理。事實上，基金管理公司管理的資產數量龐大，根本沒有力量也沒有必要對所投資的公司行使股東權，它完全可以通過轉移投資以規避股市風險，基金管理公司的專業投資業務和技能也正是體現在此。

另外，我國現行設定證券投資基金管理公司的法定義務的形式,有相當一部分是通過在法規中提示證券投資基金契約當事人約定權利義務內容的規定條款出現的。這樣規定的義務性內容,如果在投資基金契約中作了約定,便有約定義務的效力。如果未在投資基金契約中加以約定,則這些帶有限制基金管理公司行動的義務也沒有什么必須要求其做到的強制力。也正因為如此,中國證監會1997年的《＜證券投資基金管理暫行辦法＞實施準則（第一號）證券投資基金契約內容與格式（試行）》中規定的有關限制基金管理公司活動的約定契約義務的提示性具體內容,只能稱為具有針對基金管理公司的法定義務的內容,而不是對基金管理公司法定義務的直接規定。筆者認為，應當將這些內容作為對基金管理公司的法定義務單獨用條款列出,同時再提示證券投資基金契約當事人在約定義務時,可以或者必須把這些法定義務作出約定和具體化。