電子商務法基本理論

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第一節電子商務法的概念與特征

一,電子商務法的概念

廣義的電子商務法,是與廣義的電子商務概念相對應的,它包括了所有調整以數據電文方式進行的商事活動的法律規范.其內容極其豐富,至少可分為調整以電子商務為交易形式的,和調整以電子信息為交易內容的兩大類規范

狹義的電子商務法,是調整以數據電文為交易手段而形成的因交易形式所引起的商事關系的規范體系.

本課程討論的是廣義的電子商務法.

二,電子商務法的特征

(一)商法性

商法是規范商事主體和商事行為的法律規范.電子商務法規范主要屬于行為法,如數據電文制度,電子簽名及其認證制度,電子合同制度,電子信息交易制度,電子支付制度等.但是,電子商務法也含有組織法的內容,如認證機構的設立條件,管理,責任等,就具有組織法的特點.

(二)技術性

在電子商務法中,許多法律規范都是直接或間接地由技術規范演變而成的.比如一些國家將運用公開密鑰體系生成的數字簽名,規定為安全的電子簽名,這樣就將有關公開密鑰的技術規范,轉化成了法律要求,對當事人之間的交易形式和權利義務的行使,都有極其重要的影響.另外,關于網絡協議的技術標準,當事人若不遵守,就不可能在開放環境下進行電子商務交易.

(三)開放和兼容性

所謂開放性,是指電子商務法要對世界各地區,各種技術網絡開放;所謂兼容性,是指電子商務法應適應多種技術手段,多種傳輸媒介的對接與融合.只有堅持了這個原則,才能實現世界網絡信息資源的共享,保證各種先進技術在電子商務中及時應用.

(四)國際性

電子商務固有的開放性,跨國性,要求全球范圍內的電子商務規則應該是協調和基本一致的.電子商務法應當而且可以通過多國的共同努力予以發展.通過研究有關國家的電子商務法規,我們發現其原則和規則包括建立的相關制度,在很大程度上是協調一致的.聯合國國際貿易法委員會的《電子商務示范法》為這種協調性奠定了基礎.

第二節電子商務法的性質

一.電子商務法是私法

電子商務法調整的對象是一種私法上的關系.從總體上應屬于私法范疇.

1,作為電子商務法對象的自然人,法人或者其他組織,都是私法的主體

2,電子商務法調整的電子商務法律關系是發生在商事活動中的個人之間的關系.電子商務法所調整的電子商務法律關系實質上是發生在電子商務活動中的平等主體之間的財產關系,即私法調整對象的必要組成部分.

3,電子商務法規定的權利是主體從事電子商務活動的權利.確保主體的權利實現,是電子商務法作為私法的任務.

二.電子商務法是一個滲透著公法因素的私法領域

電子商務法是一個非常龐大的法律體系,涉及諸多領域.既包括傳統的民法領域,又有新的領域,如電子簽名法,電子認證法等.這些法律規范以私法規范為基礎,同時有諸多公法規范.這些公法規范主要體現在一些具有行政管理性質的規范,如認證機構的許可與監管,對違反電子商務法進行行政處罰或者刑事處罰的規定,電子商務法中的有關行政機關審批,登記的規定等.所以,電子商務法是一個滲透著公法因素的私法領域.

第三節電子商務法的調整對象和基本原則

一,電子商務法的調整對象

電子商務法的調整對象為以下兩個方面.

(一)電子商務交易形式

作為商事法新的表現形式,它必然以商事關系為其調整對象,但是這種商事關系又有著以下一些特點:(1)它是以數據電文為交易手段的商事關系.(2)這種商事關系是由于交易手段的使用而引起的,一般不直接涉及交易方式的實質條款.(3)該商事關系并不直接以交易的標的為其權利義務內容,而是以交易的形式為其內容,

(二)電子商務交易內容

電子商務交易內容規范,涉及到當事人在電子商務中的權利義務關系.

電子商務中交易的對象有有形貨物,也有無形的信息產品.有形貨物的交付仍然可以沿用傳統合同法的基本原理.而信息產品的交付則具有不同于有形貨物交付的特征,對于其權利移轉,退貨,交付的完成等需要作詳細的探討.

二,電子商務法的基本原則

(一)中立原則

電子商務法的基本目標,歸結起來就是要在電子商務活動中,建立公平的交易規則.這是商法的交易安全原則在電子商務法上的必然反映.

1,技術中立

電子商務法對傳統的口令法與非對稱性公開密鑰加密法,以及生物鑒別法等,都不可厚此薄彼,產生任何歧視性要求.同時,還要給未來技術的發展留下法律空間,而不能停止于現狀,以至閉塞賢路.

2,媒介中立

媒介中立,是中立原則在各種通訊媒體上的具體表現.技術中立側重于信息的控制和利用手段:而媒介中立則著重于信息依賴的載體.電子商務法,應以中立的原則來對待媒介體,允許各種媒介根據技術和市場的發展規律而相互融合,互相促進.3,實施中立

實施中立是指在電子商務法與其他相關法律的實施上,不可偏廢;在本國電子商務活動與跨國際性電子商務活動的法律待遇上,應一視同仁.

(二)自治原則

在電子商務法的立法與司法過程中,都要以自治原則為指導,為當事人全面表達與實現自己的意愿,預留充分的空間,并提供確實的保障.《電子商務示范法》的任意性條款,從正面確定權利,以鼓勵其意思自治,而強制性條款,則從反面摧毀傳統法律羈絆,使法律適應電子商務活動的特征,更好的保障其自治意思的實現.

(三)安全原則

電子商務法要把維護電子商務的安全放在重要位置.電子交易安全是電子商務主體決定選擇利用網絡進行電子商務的最重要的因素,維護網絡安全,既需要先進的安全技術,更需要嚴密的安全法律規范支持.

第三章電子商務立法概況

第一節電子商務對傳統法律的挑戰以及電子商務法產生的必然性

一.傳統法律的發展存在的障礙

傳統民商事法律對電子商務的發展構成的障礙主要有三種情況.

1,法律規則的缺位.體現在基于紙介質的傳統法律規則對合同和其他文件的"書面形式","簽名"以及"原件","保存"等的要求,數據電文的合法性及其效力沒有法律上的依據.

2,法律規則的模糊.體現在現行程序法及證據規則對待數據電文的證據力及其可執行力的不確定性,電子合同是作為書面證據還是其他類型的證據,如果作為書面證據,是否承認其作為"原件"的性質,等等,都還沒有明確的界定.

3,法律規則不協調.體現在合同成立的時間,地點上的不同規定.在傳統商務環境中,這種不協調可以通過沖突規則等予以緩解或在某種程度上予以解決,而在電子數據的發送,傳輸情況下,規則不協調的沖突與矛盾又一次顯現出來.

正是由于這樣一些法律障礙,使人們難以建立起對電子商務的信心.而信心的缺乏,則嚴重制約了電子商務的普及和運用.

二,電子商務法產生的必然性

電子交易具有不同于傳統交易的法律上的表象.為了保證其規范和有序進行,法律必須作出相應的調整,從而消除傳統民商事法律對電子商務運作構成的障礙.

但是,就電子商務交易形式法律制度而言,由于數據電文在商事交易中的運用,特別是因特網這一開放性商事交易平臺的建立,對商事法律關系帶來了的一系列新問題.為解決這些特殊問題而形成的電子商務法律制度,都是區別于傳統商事交易制度的特有的制度:一是數據電文法律制度,二是電子簽名的法律效力問題,三是電子認證法律制度.這些法律制度所解決的問題,實際上就是如何在因特網上建立起商事交易的法律平臺.

總之,電子商務立法已成為我國立法機關和法學理論界共同面臨的亟待解決的問題.

第二節電子商務立法概況

一,聯合國電子商務立法

聯合國國際貿易法委員會于1996年通過了《電子商務示范法》.在這份極有借鑒價值的法律文件中,電子商務形式及其法律承認,書面形式,簽名,原件的要求,數據電文的可接受性和證據力,數據電文的留存,電子合同的訂立和效力,當事人對數據電文的承認,數據電文的歸屬,確認收訖,發出與收到時間,當事人協議優先適用等重要問題均有明確規定.其最重要的貢獻是從法律上全面承認數據電文的法律效力,有效性和可執行性.《電子商務示范法》的頒布,標志著電子商務法在全球范圍內的成立,對于推動各國電子商務立法具有重要的借鑒意義.《電子商務示范法》的目的是要向各國立法者提供一套國際公認的規則.

聯合國國際貿易法委員會于2001年通過了《電子簽名示范法》.《電子簽名示范法》是貿法會在推動電子商務立法方面的又一重大成果.

在聯合國《電子商務示范法》的推動下,一些國際組織也紛紛制定各種電子商務法律規范,使國際電子商務立法達到了高潮.

二.我國電子商務立法的現狀

電子商務將成為我國經濟增長的新動力,為了適應電子商務的發展,我國政府已經著手解決電子商務的有關法律問題,雖然還沒有出臺專門的電子商務法,但也對一些法規做了一定的修改,并出臺了一系列網絡管理的規則,把電子商務初步納人健康的發展軌道.但是,我國的電子商務立法滯后于世界上電子商務發展較快的國家.

目前,《中華人民共和國電子簽名法》正在制訂過程中,并于2004年3月24日提交全國人大常委會進行了第一次審議.

三.我國電子商務立法中存在的問題

1,尚未形成完善的法律體系

為了調整電子商務環境中的各種矛盾,規范管理秩序,各部門已經或者將要制定相應的法規或規章.但是,由于在立法實踐中,缺乏縱向的統籌考慮和橫向的有效協調,特別是行政法規或部門規章的牽頭起草制定部門出于自身工作的考慮,忽視了其他相關部門的職能及相互間的交叉等問題,致使出臺的法規和規章雖然數量不少,但內容重復交叉,難以形成體系性的法律法規.

我國的這種現狀,一方面造成部門間更多的職能交叉,協調難度也隨之加大,影響了整體的執法效果.另一方面在一定程度上造成了法律資源的嚴重浪費,同時也說明了我國現行的電子商務法律基本上還處于法規規章的層次上,在法律層面上的電子商務立法還比較少,而且很不完善.

2,不具開放性和兼容性

我國的法律結構比較單一,層次較低,難以適應信息網絡技術發展的需要和不斷出現的電子商務問題.

3,難以操作

我國的電子商務法律中就存在難以操作的現象.

四.電子商務立法的完善

解決電子商務特殊問題的方法主要有兩種:

一是制定新的立法,這方面的立法主要是涉及電子商務交易形式的狹義電子商務法,最典型的是關于數據電文效力,電子簽名法,電子認證等方面的立法.目前,我國應該盡快制訂這種狹義上的電子商務法.

二是對傳統法律進行修改,補充,比如對法律適用和管轄規則加以修改,以適應對網絡案件的管轄和審理.我國應當系統的清理阻礙電子商務法律的現行法律法規,使得電子商務法形成一個比較完整的體系.

總之,電子商務法并不是一套完全取代過去法律的規則,而是在現行法律基礎上建立的適應網絡環境的特殊規則.