國際電子商務法分析論文

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美國是全球因特網的策源地之一，其研究、開發與應用計算機風格技術的歷史已有30年之久。90年代中期以來，美國大力推廣以因特網為運行平臺的電子商務這種新的交易形式，使之成為國民經濟增長的重要支點。為了促進和保障電子商務的全面發展，美國的大多數州都制定了電子商務法（注：本文所說的電子商務，主要是指以數據電訊（datamessage，包括計算機網絡和各種電訊方式）為交易手段而進行的商務活動。而本文所謂的電子商務法，則是指以數據電訊（datamessage）為交易手段而形成的以交易形式為內容的商事關系的規范體系。它實質上解決的是電子合同的形式問題，諸如計算機網絡通訊記錄效力的確認、電子鑒別技術的選定、認證機構的確立等，均屬此類。），美國國會也正在就全國性的電子商務法案進行審議、辯論。研究美國電子商務立法方面的經驗與教訓，無疑對我國在電子交易方面的立法、司法與理論研究工作，都會有一定的參考作用。

一、立法活動概況及特點

（一）各州立法要覽

美國的電子商務法立法，是以各州的立法行動為先導的。尤他州1995年頒布的《數字簽名法》（utahdigitalsignatureact），〔1〕是美國、乃至全世界范圍的第一部全面確立電子商務運行規范的法律文件。截止1999年9月本文寫作之時，美國已有44個州制定了與電子商務有關的法律，〔2〕就是說美國除了有6個州在電子商務立法方面沒有正式的法律文件出臺外，其余各州都在電子商務立法方面有了實質性進展。從數量上看，美國州一級關于電子商務的法律文件有近百部之多?！?〕有些州在主干電子商務法之外，還有些配套的法規。譬如伊利諾斯州除了《電子商務安全法》（illioniselectroniccommercesecuretyact），還有《金融機構數字簽名法》（financialinstitutionsdigitalsignatureact）；佛羅里達州在《電子簽名法》（electronicsignatureact）之外，另有《數字簽名與電子公證法》（digitalsignature＆electronicnotarization）。這些僅是正式制訂、頒布的法律，而目前各州已經提交審議的有關電子商務的法律文件的數目，加起來有數百個之多。從法律文件的名稱上看，有的叫“電子商務法”（electroniccommerceact），如此卡羅萊納、南卡羅萊納州；有的叫“電子商務安全法”（electroniccommercesecuretyact），如愛荷華、伊利諾斯州；還有的叫“電子文件認證法”（electronicauthen-cationact）。其中以“電子簽名法”（electronicsignatureact）和“數字簽名法”（digitalsignatureact）作為法律名稱的最多。前者如奧爾根、印第安那等州；后者如尤他、阿肯色、密蘇里、密西西比、馬里蘭等州。因為在以因特網為運行平臺的電子商務環境下，交易當事人的身份認證是其中最關鍵的環節，如果這一問題能夠妥善解決，其他問題也就迎刃而解了，所以美國大部分有關電子商務的法律文件都直接以“電子簽名法”或“數字簽名法”冠名。美國各州的電子商務立法，不僅名稱多樣化，而且其內容差別也非常大。有些州的立法內容比較詳細，涉及到電子商務的各個主要方面：從對計算機網絡通訊記錄的法律效力的確認，到電子簽名的基本標準的確定，以及認證機構的建立等，都包括在內。如尤他州、伊利諾斯州就采取了這種對電子商務進行全面調整的方法。而有些州的電子商務法卻規定得非常原則，具有對電子商務的宣言性認可的性質。如加利福尼亞州便采用了這種方式。另外，從調整范圍上講，美國有些州的電子商務法只限于調整與州政府相關的諸如公司注冊、稅務申報等商務活動，與我國目前在信息化建設中的政府上網工程有些類似。例如，美國馬里蘭、阿拉斯加等州的電子商務法就是這樣。而有些州的電子商務法則不僅調整與商務有關的政府管理活動，而且調整私法主體之間的在線商事交易關系，其目的是為電子商務的活動提供一個全方位的規范系統。譬如華盛頓州即屬此類。關于這兩種立法模式產生的原因，留待下文說明。

（二）聯邦立法簡介

雖然美國國會于1997年和1998年分別通過了“稅務重組與改革法案”和“減少政府紙面文件法案”〔3〕兩部與電子商務有關的文件，但與各州的積極行動相比還是“雷聲大、雨點小”。所謂“雷聲大”，是指美國國會參眾兩院議員關于電子商務立法的呼聲較大，議案不少。僅1997年至1999年提出的有關電子商務的議案就有17個之多。其中有“電子安全交易法案”、“數字簽名法案”、“數字簽名與電子認證法案”、“千禧年商業法案”等。美國國會立法程序繁瑣，辯論、審議回合多，這些法案能否最終通過，還是未知數。所謂“雨點小”，就是指目前為止聯邦立法機關只通過了屈指可數的與電子商務僅有表層聯系的法律，還沒有一部綜合性的電子商務法問世。

美國聯邦立法機關的工作進程，在某種程度上反映了美國聯邦政府對電子商務的政策，二者有著內在的互動聯系。一方面聯邦政儲在建立信息高速公路，促進全球電子商務等問題上熱情鼓動，另一方面在電子商務市場的規范上，卻極力淡化其主導角色。其實這些作法，正是美國聯邦政府電子商務政策的具體表現。1997年克林頓公布了《全球電子商務框架》〔4〕（第4章第2節）這一表明聯邦政府立場的重要文件。該文在談到電子商務的政策時，提出了以下五項原則：1.私營企業應在電子商務的發展中起領導作用；2.政府應避免對電子商務的不當干預；3.如果需要政府干預的話，其目的應當是以預定的最低限度主義來支持和推行與電子商務相協調的、簡化的法律環境；4.政府必須承認因特網的特殊性質；5.應以全球為基礎促進因特網電子商務。其具體作法也有以下幾點：1.當事人有以認為合適于自己的方式調整相互之間的合同關系的自由；2.規范必須在技術上是中立的（亦即不要求使用某種技術，也不以某種技術的使用為假定前提），并且具有超前性（即規范不能阻礙未來技術的發展）；3.只要支持電子技術應用所必須或非常需要的，就應修改現行的法律或頒新的法律；4.立法中既應考慮到高科技商事領域，也要考慮到沒有上網的企業。

美國聯邦政府惟恐不恰當的政策或立法會挫傷投資者的積極性，給電子商務的蓬勃發展造成阻礙，以至于在電子商務立法問題上前思后量，裹足不前。然而，電子商務這一新興市場的規范化，卻是一個不可回避的問題。加利福尼亞州務卿在說明該州為何沒有對簽署人的責任和認證機構等問題作出規定時認為：“這些問題無法通過州的立法來解決，希望當事人通過合同，或由其他的立法途徑予以解決?！薄?〕事實上，電子商務本身是一個州際性、乃至國際性的問題，美國聯邦立法對電子商務問題作出全面規定，只是時間上遲早的問題。況且美國憲法中的“商事條款”〔5〕（第8條）已經賦予了聯邦立法機關對跨州的商事活動進行規范的權力。美國聯邦

立法機關最終將在電子商務立法問題上交出一張什么樣的答卷，人們正拭目以待。

（三）非官方組織在立法中的作用

各州電子簽名法的紛紛出臺，只是美國電子商務立法的一個側面。為了迎接數字化電子商務時代的到來，該國一些非官方法律機構也在電子商務法中起到了積極的作用。

1.法學研究編纂機構

美國州法統一全國委員會近年來一直致力于制訂新的適應電子化交易的法律文件，其中主要有：美國“統一計算機信息交易法”（該法草案原名為“統一商務法典第二章b”即ucca2b）和“統一電子交易法”（ueta）?！?〕〔7〕前者，主要調整通過網絡途徑進行的信息產品的交易，譬如軟件使用許可合同、數據庫使用許可合同、信息服務合同等，其合同的標的都是以無形的信息形式存在的，并且完全可以直接在網絡上完成交易，實際由在線資金支付與在線數據傳輸兩個方面構成?？梢哉f它是配合電子商務內容的變化而制訂的。而后者則力圖為美國五址個州建立一個統一的電子商務規范體系，是從操作規程上（亦即從交易的形式上）保障電子商務的發展。二者異曲而同工。值得注意的是，這兩個法律文件已于1999年7月底在全美州法統一委員會上獲得通過，并建議各州于9月起開始在立法中采納。這是美國電子商務立法中的一個重要事件，其最終被采用的效果值得關注。

2.美國律師協會

美國律協是推動電子商務立法進程的一股重要力量。該協會曾于1990年，率先在美國出版電子商務實踐的著作：“電子數據交換協議的商業應用-交易伙伴協議示范與報告”?！?〕（72卷p1932）而1999年的《數字簽名指南》，〔8〕則是該協會在電子（數字）簽名方面的代表作之一，它是一套全面解決電子（數字）簽名法律問題的原則。盡管指南聲明不作為示范的立法條款出現，但立法者在起草相關法案時對其所用術語和政策一直非常重視。雖然它不具有法律效力，卻是一個影響較大的指導性文件。除了制定這些書面文件外，美國律師協會還組織了許多關于電子商務法、電子（數字）簽名法的研討活動，并且組織法律專家到國會進行院外游說活動。美國律師協會之所以對電子商務法、電子（數字）簽名法的起草如此全情投入，當然是看中了電子商務這一潛力巨大的新興市場中所蘊涵的利益，況且其背后有一定的企業集團的鼎力支持。

此外，在參與國際立法方面，美國積極擴展影響，曾多次派出代表團與聯合國國際貿易法律委員會一系列關于電子商務立法文件的起草活動，并于1998年5月向聯合國貿法會提交了“國際電子交易公約（建議草案）”。〔9〕

二、立法中爭議較大的問題

電子商務實際上是將傳統的商業交易活動轉移到因特網這一運行平臺上進行。它不僅是一個技術應用問題，同時還包含著如何將傳統的交易規范移植于網絡交易中，或者在網絡交易中如何重建與傳統法律價值相近的規范體系等課題。從傳統商事交易與電子商務活動的不同特點來看，至少有三個方面的問題需要解決：一是對電子通訊記錄的法律效力的確認，二是對電子商務當事人身份的鑒別手段-電子簽名方法的基本標準的確定，三是關于電子簽名認證機構的建立。其中第一個問題，即電子通訊記錄的法律效力的確認問題，并不是現在產生的，早在電報、電傳、電話、傳真機應用時，美國就已經形成了許多判例。在封閉型電子計算機交易網絡-edi應用于商業領域時，法律界又對這一問題進行了全面的討論。1996年聯合國國際貿易法律委員會的《電子商務示范法》，〔9〕已經在國際范圍內再次對這一問題提出了解決方案。所以美國電子商務立法中對這一問題的爭議不太大。而后兩個問題則是美國電子商務立法中爭論激烈，并且到目前也沒有形成統一認識的問題。

（一）關于電子簽名技術方案的選擇問題

電子簽名與傳統的手書簽名雖然都叫簽名，但二者的差別非常大，甚至沒有多少內在聯系。此處只是借傳統簽名對簽署人的辨認功能，來指稱在電子商務中對交易人進行識別的電子鑒別手段，而稱之為電子簽名。其實這是一種修辭學上的借代法。依照鑒別功能來判斷的話，凡是能夠對電子商務中交易人身份予以識別的電子技術手段，都可稱作電子簽名，其范圍很廣。譬如計算機口令、對稱密鑰加密、公開密鑰加密（publickeycryptography，又和稱非對稱密鑰加密：asymmetrickeycryptography）、生物筆跡辨別法、眼虹膜網辨別法等等。隨著科學技術的發展，其具體方法還將層出不窮。

在電子商務交易中以何種技術生成的電子簽名才是安全可靠的，才具有法律效力，這是電子商務法理應解決的問題。綜觀美國各州的幾十部電子商務法，大致有兩種解決方案。一種是以尤他州和伊利諾斯州為代表的“技術特定化”（technologyspecific）方案。另一種是以加利福尼亞州和羅得島為代表的技術非特定化方案。兩方案各有論據與支持者，相互爭論難決雌雄。技術特定化方案的理由是：在現行的電子辨別技術中，計算機口令的安全系數不足，對稱密鑰加密不適應開放型市場的需要，而筆跡、眼虹膜網等辨別技術應用成本過高，唯有公開密鑰加密（也叫數字簽名）方法既安全可靠，又能適應開放型市場密鑰分發的需要，而且成本也不太高，是較為理想的電子簽名技術方案，因而應作為法定的電子簽名技術予以確定。只有用公開密鑰加密術作出的電子簽名，才具有如同手書簽名一樣的法律效力?！?〕〔10〕（53卷p307）〔11〕（72卷p1177）而反對者則認為，其一，在電子簽名問題上的技術特定化限制了其他同類技術的發展，是技術開發與應用上的不正當競爭。其二，采用公開密鑰加密，將密鑰被冒用的責任風險全部推到了持有人（通常為消費者）身上，既不利于對消費者的保護，也不利于電子商務市場的大眾化，最終將阻礙電子商務的發展。其三，技術的進步性是相對的，用更先進的技術武裝起來的黑客將輕而易舉地破譯此種密鑰。其四，在電子商務市場開始形成、尚不成熟的情況下，就將某種技術標準化，為時過早。所以，公開密鑰加密技術的特定化無論從技術上，還是從公開理念上，抑或從時機上講，都是站不住腳的。〔12〕（15卷p191）〔10〕（53卷p307）〔11〕（72卷p1177）有的法律專家還論證了生物筆跡的優越性，期望以該方法取代公開密鑰加密法?！?3〕技術非特定化方案的理由相對簡單：電子簽名技術手段的優劣，理應由市場和用戶作出判斷，立法者只需要規定出原則性的標準，而不應越俎代庖；政府直接具體對技術作出選定，風險過大，不僅自身難以承擔，而且可能導致電子商務市場的萎縮。反對者則以為，電子簽名的技術已趨于成熟；而要使電子商務大眾化、市場化，被消費者普遍接受，關鍵是建立起信心，這就需要政府出面以法律手段消除各種不確定因素，以利于電子商務市場的成長。

（二）關于認證機構的管理與選任問題

在因特網上運行的電子商務，是一個完全開放的系統，任何從不相識的個人或企業，都可以通過網絡跨區域的、不間斷的從事商務活動。公開密鑰加密術雖然將電子文

件與其簽署人緊緊的聯系在一起，解決了電子文件的辨別問題，但是并沒有在陌生的商事主體之間建立起交易所需的起碼的信任度。電子簽名側重于解決身份辨別與文件歸屬問題，而電子認證解決的是密鑰及其持有人的可信度問題。因為密鑰并不是萬無一失的，它存在著丟失、被盜、被破譯等風險。這就產生了公開密鑰的有效性辨別與認證的問題，即需要由一個權威的機構公開密鑰進行管理，以減少密鑰丟失、被盜、被冒用而造成的損失。此外，認證證書還能提供一些交易當事人的資信狀況。那么，由誰來管理認證機構，由誰來充當認證機構，認證機構應具體有那些權利，承擔何種責任，就成了必須解決的問題。否則，公開密鑰加密技術就是再安全，也不易在網絡空間中廣泛應用。

從目前美國各州的立法，以及美國國會的立法議案來看，在認證機構的管理、選任上大致有如下幾種作法：

1.官方集中管理型

這一方法是由尤他州率先采用的，并且被其他許多州所仿效。其具體方法是：其一，以法律授權政府相關的機構（通常為商務署）對認證機構進行管理，頒發許可證；其二，規定認證機構所必須具備的可靠條件，包括硬件、軟件、業務人員等方面；其三，州政府允許符合法定條件的認證機構承擔有限制的責任；其四，法律上推定經認證機構核實的電子簽名具有證據力。該種方法顯示了州政府的行政力量，其目的是讓數字簽名完全成為手書簽名的替代品，進而促使廣大的消費者進入電子商務領域。然而，這也是受到抨擊最多的一種方案。

2.民間合同約束型

這是市場自由、技術中立原則的體現。加利福尼亞州是采用這種方法的典型代表，追隨者也不在少數。其具體作法是，州政府只宣布承認計算機網絡通訊記錄的書面效力、認可電子簽名與手書簽名有同等的效力、說明電子簽名安全性的原則性標準，至于采用何種電子技術作出簽名，由誰來充當網絡交易中的認證人，州政府一概不問，完全由交易當事人自己決定。這種對電子商務的概括性規范，被稱為“最低限度主義方法”（minimalist），它在適應技術發展方面有靈活性，但卻留下很多重要問題沒有規定。比如交易中的風險責任分擔等關鍵性法律問題，就不是靠當事人的協議所能完全解決的。這種自由寬松的交易環境，或許有利于電子商務企業施展才華，卻不利于廣大消費者的參與。勢力弱小的消費者在缺乏明確規范的茫如瀚海的網絡空間里，只能由于沒有安全感而退避三舍。沒有成千上萬消費者的加入，電子網絡僅僅成為大企業的俱樂部，也就自然失去了開放型網絡的優勢。這種“無為”的政策，在電子商務發展的初期還可能算作一種策略，但它決不是解決問題的長久之計。

3.行業自律型

該方案設想如下：認證機構的管理機關應當由聯邦財政部和全國認證機構協會來承擔。后者是根據法律而成立的行業協會，并不具體從事認證業務。協會負責成立一個電子認證標準審查委員會，具體對適用于電子認證行業的標準負責開發、修訂與確立，并且負責對其會員所采用的密碼、標準的選定。任何官方的和非官方的實體都可以成為認證機構，但它必須是在全國認證協會登記的成員。這一方案采取了官方監督，行業自律的方法，實際上是前兩種方案的折衷，卻也較具可行性。需要說明的是，該方法目前尚在于國會待審議的法律提案中，既沒有法律效力，也還未付諸實施，效果如何，有待實踐檢驗。

三、立法趨勢及其借鑒作用分析

（一）原因分析

值得思考的是，為何美國各州在相同的社會環境和技術條件下，相同的電子網絡交易的程式中，會出現如此不同的立法狀況？從立法體制上看，美國是聯邦制國家，各州在憲法規定的范圍內享有獨立的立法權。這是美國各州立法分歧的前提條件。從歷史背景上講，美國是移民國家，文化多元化是其傳統。這是美國電子商務法多樣性的人文條件。但是這些都不是最主要的原因。主要的原因可能還是隱藏在經濟利益之中。

對于各州的立法過程，筆者缺乏直接的背景資料，這里只能用幾個間接材料來說明利益關系與立法主張之間千絲萬縷的聯系。美國律師協會頒布的《數字簽名指南》，是由電子商務法律專家米奇爾·博穆（michael·baum）作為編輯委員會主席主持編寫的?！?〕該指南將公開密鑰加密術確定為標準的安全電子簽名技術，而這位博穆先生卻同時擔任著“證書簽名”（verisign，inc.）公司的顧問一職，此公司采用的正好就是公開密鑰加密術，該編輯委員會主席似乎是作為證書簽名公司的代言人出現的。無獨有偶，另一位電子商務法律專家，年鑒型專著《電子商務法》的著者本杰明·懷特（benjaminwright）反對將公開密鑰加密技術特定化，主張采用生物筆跡鑒別法，而他本人恰好就是“筆跡證書”（penop，inc.）公司的特別顧問?！?2〕（15卷p191）〔10〕（53卷p307）〔11〕（73卷p1177）此外，美國有位電子商務法律教授在談到州一的電子商務立法比全國性立法快的原因時曾說到：“高技術商務是地區之間競爭的一個核心因素，刺激了領先地位的競賽而不是合作?！薄?〕（72卷p1932）可見不同的企業集團與不同地區的利益是造成各州立法差異的重要原因之一。公正的電子商務立法目標，只有在擺脫了狹隘的集團利益的驅使時，才能得以實現。

（二）美國電子商務立法趨勢分析

美國的電子商務立法活動雖然較為活躍，但其現狀仍然不能適應電子商務市場發展的需要。原因很明顯，電子商務是一種跨越地域的、全天候的、開放型的交易市場，在各州“諸侯割據”式的立法狀態下，統一的、流轉順暢的市場是難以形成的。針對這種情況，要么美國制定全國性的電子商務法律規范，對之進行全面調整；要么加入聯合國國際性的電子商務規范公約，直接將國際規范轉化為國內規范。就目前聯合國國際貿易法律委員會在電子商務方面的立法起草活動來看，后一這種情況出現的可能性也是存在的，但是其立法內容與進度畢竟不由美國一家說了算?！?4〕而美國全國性電子商務立法的產生，也已經到了“十月懷胎，一朝分娩”的地步。如果美國聯邦立法機構要排除國際性公約的不確定性，以全國性立法來規范電子商務市場，就有可能走聯邦立法的道路。美國聯邦政府近年來在發展電子信息產業，推動電子商務市場形成方面的決策上是基本正確的。如果將其政策轉化為對電子商務市場的制度化的規范，筆者以為在管理模式上采取前述的“行業自律”式是較為適宜的，而在電子簽名技術的選用上則理應以“技術中立”為原則。其實此種方案，是與美國聯邦政府電子商務政策相一致的，它既與1997年克林頓政府《全球電子商務框架》中表明的基本原則相吻合，同時，也能為全國性的電子商務的運行建立起統一的規范。即便美國國會不能很快通過全國性的電子商務法，還有另一條途徑可為美國構造電子商務規范，這就是美國州法統一全國委員會的“統一電子交易法”的正式通過。后者雖然不具有直接的法律效力，但是若被各州所普遍采納，就將產生新的“統一商法典”的效果。而這一“示范法”方式的命運如何，取決于各州對“統一電子交易法”采納的程度與速度。當然，美國在制定其全國性電子商務立法時，還要

考慮電子商務的國際性的本質特點，在電子商務案件的國際管轄、國際協助方面留下開放型接口（或稱條款），使之能與電子商務全球化之趨勢相融合。

（三）對我國的借鑒作用

我國的國情與美國有很大區別，雖然不能成套照搬其經驗，至少其中有一些值得參考的積極因素。首先，在政府參與電子商務的管理與規范上，尤他州的作法似乎對我國有較大借鑒意義，盡管該法在美國曾受到許多批評。由于我國幾乎不存在歷史悠久、信譽卓著的大型企業，換言之，企業信譽相對較弱，因此，不能完全像美國那樣由企業在電子商務中起主導作用，而需要以政府的信譽作補充。因為在電子商務環境中進行交易，信譽是舉足輕重的問題。完全由企業自行頒發電子簽名認證證書，而沒有相應的法律的規范和政府機關的管理，在我國還很難行得通。其次，在電子鑒別技術的選擇上，加利福尼亞州的中立方法甚為有益。這一點是受到普遍肯定的，即便是美國的一些起初主張“技術特定化”的法律專家，有些后來都改變了觀點，轉而支持此種方法?！?〕（72卷p1932）道理很簡單，任何阻礙新技術發展的法律，終將被新技術發展的力量所破除。其三，在認證機構的管理模式上，美國國會議案中提出的“行業自律”式，亦對我國有參考價值。當我國電子商務市場發展成熟后，采用此種方式是較為合適的。而在目前電子商務市場初創時期，還要以政府的參與支持為主。當然，至于我國最終將采取何種調整方式，還有待于自身經驗的積累，并由立法者作出價值判斷。

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