建設工程施工合同研究

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［摘要］涉及商品房項目的建設工程施工過程中，建設單位為了緩解資金壓力，利用簽約時的強勢地位經常與施工單位約定以房抵工程款。根據合同簽訂時間的不同，可分為履行期限屆滿前和屆滿后的以房抵工程款。后一種情況下合同的效力已經為司法實務界所普遍認同，但前一種情況下合同的效力尚存在爭議。本文通過該條款同讓與擔保和流質契約的比較，對其效力予以探討。

［關鍵詞］建設工程施工合同；以房抵工程款；效力建設單位與施工單位元

在建設工程施工合同中直接約定以房抵工程款的情況非常普遍。房價上漲時施工單位希望履行該條款而建設單位卻經常有毀約的沖動；房價下跌時施工單位又希望能獲得工程款現金，而建設單位卻堅守該條款。故該條款的效力如何對雙方當事人的權利義務有直接的影響。司法實踐中，一種觀點認為，該條款實質上是對工程款的讓與擔保，違反了擔保法的相關規定應屬無效。另一種觀點認為，該情形下的以房抵工程款屬流質（押）契約，違反了物權法的相關規定屬無效條款；第三種觀點認為，該情形下的以房抵工程款是雙方當事人的真實意思表示，不違反相關法律和行政法規的禁止性規定，屬有效條款。筆者同意第三種觀點。

1直接約定以房抵工程款不屬于讓與擔保

1.1讓與擔保的概念與特征。讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的范圍內，于債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或者第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物優先受償的非典型擔保物權[1]。讓與擔保的兩大特點是權利轉移（讓與行為）和擔保目的（意思表示）[2]。根據擔保物權利讓與時間的不同，可分為先讓與擔保與后讓與擔保。先讓與擔保是指合同訂立時，即將擔保物的權利讓與債權人，同時訂有回購條款。后讓與擔保，是指主合同訂立時，擔保物權利并不讓與債權人，而是簽訂附條件的轉讓合同，約定在債務清償期屆滿債務人不能償還債務時，將標的物權利轉移給債權人。司法實踐中，法院對讓與擔保條款的效力的評價既有認定無效的，如（2015）民申字第949號案中，最高法院認為，古樺與泉南公司所訂《商品房買賣合同》的目的是擔保泉南公司能及時還本付息，應屬于無效；也有認定有效的，如（2013）民二終字第33號案中，最高院認為，為確保債務人履行債務，股權協議轉讓、股權回購合法性應予認可；也有法院對此問題回避處理的。1.2直接約定以房抵工程款與讓與擔保的區別筆者認為，建設工程施工合同中直接約定以房抵工程款與讓與擔保有明顯不同：其一、前者當事人沒有讓與行為，后者有讓與行為；其二、前者當事人并不具有擔保的意思表示，后者讓與行為的真實意思是擔保。因此，直接約定以房抵工程款不屬讓與擔保。

2直接約定以房抵工程款不屬于流質（押）契約

2.1流質（押）契約的概念與特征。流質（押）契約又稱流質（押）條款，是指抵押權人和抵押人在合同中約定在債務人履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物所有權轉移為債權人所有。凡是在債權未屆清償期之前達成的以債務人不履行債務時直接轉移抵押財產所有權為內容的協議均為流質契約[3]。流質契約最明顯的特點是排除清算程序，不考慮擔保物的價值。流質（押）條款因違反了《擔保法》第四十條和第六十六條、《物權法》第一百八十六條和第二百一十一條的規定，應屬無效。2.2直接約定以房抵工程款協議與流質（押）契約的區別。筆者以為，直接約定以房抵工程款協議本質上是清償期限屆滿前的以物抵債協議，與流質（押）契約最明顯的區別是：前者不具有擔保性質，房屋的交付是對工程款債權的履行變更，房屋本身就是債的履行標的而非擔保物；后者是擔保合同中的條款，物本身不是債的履行標的而是抵押或者質押標的；前者協議中的房屋價值約等于債權數額，以當事人在簽訂協議時的真實意思表示為準，而依據《擔保法》第三十五條的規定，后者物的價值必須大于或等于債權的價值。

3建設工程施工合同中約定

以房抵工程款條款應屬有效建設工程施工合同中以房抵工程款條款，本質上是當事人對抵債物的協議變價，是當事人意思自治的體現。司法實踐中，有案例直接認可以物抵債條款的效力。（2013）濟民五初字第69號案件中，濟南市中級人民認為：濟南昌潤置業公司已依約與濟南鑄誠建筑公司指定買受人馬某某簽訂了商品房買賣合同，故濟南昌置業潤公司已經完成了以房抵款的行為。2018年9月1日施行的《最高人民法院關于人民法院確定財產處置參考價若干問題的規定》第二條規定：人民法院確定財產處置參考價，可以采取當事人議價、定向詢價、網絡詢價、委托評估等方式。據此，只要不損害他人的合法權益，法院對財產議價的結果是認可的，這是從司法解釋的層級認可了以物抵債的效力。

4結論

通過以上分析，筆者認為，建設工程施工合同中直接以房抵工程款條款是債的履行方式的變更，本質上是當事人對抵債物的協議變價，其既非讓與擔保，也非流質（押）契約，是當事人意思自治的表現，不違返法律或行政法規的禁止性規定，應屬有效。

參考文獻

[1]劉琨.以物抵債協議不宜認定為流質契約[J].人民司法，2014（2）：51-57.

[2]王闖.關于讓與擔保的司法態度及實務問題之解決[J].人民司法，2014（16）：15-20.

[3]高圣平.物權法擔保物權編[M].中國人民大學出版社，2007.

作者:宋崇迪 陳二華 單位:江蘇凱仕曼律師事務所