小議貿易產業電影的運用

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本文作者：楊帆工作單位：中國政法大學國際法學院國際經濟法研究所

1.各國的主張在DS363案中，主張“供影院放映的電影”性質為貨物美國認為：“供影院放映的電影”是一種包含內容及其物質載體的貨物，是有形的電影膠片硬拷貝，《關稅與貿易總協定1947》第4條：“有關電影片的特殊規定”是其主張的依據。當然，大多數貨物確實通過一系列相關服務進行商業使用，但并不能改變其貨物的本質屬性。在這個問題上美國還舉出聽診器的例子：聽診器是能夠進口的貨物，并且通過提供保健服務進行商業使用，但是，聽診器用于提供保健服務的事實并不表示聽診器不是貨物。③而主張“供影院放映的電影”性質為服務的中國則認為：“供影院放映的電影”的商業價值在于能夠從為利用它進行的服務中獲得利益，而不在于貨物本身銷售帶來的收益。電影膠片在實驗室制作，旨在制成母版底片和拷貝。發行商將獲得母版拷貝以及其他相關的交付材料（包括聲帶、廣告材料），以便在其區域組織電影發行。但是發行商還需要：歸還所交付的所有材料以及發行商制作的所有材料，或銷毀所有材料。④由此可見，電影發行商并未購買電影，只是獲得在電影院組織放映的有限權利，觀眾也未購買電影，只是獲得參與放映的權利。因此，“供影院放映的電影”不能視為“貨物”，即有形和能夠占有的物品，其性質只能屬于服務，并且是一種許可服務。中國將“供影院放映的電影”的承諾置于附件9“服務貿易具體減讓承諾表”，也表明中國影響電影進口的措施不適用WTO有關貨物進口的法規。其實，早在GATT1947第4條對電影片做出特殊規定后不久，就曾經出現過與電影具有很大同質性的其它視聽產品是否享有同樣地位的廣泛爭論，并且引發了關于視聽業應當劃分為貨物還是服務的討論。⑤在上個世紀60年代，電視作為傳播信息的大眾媒介在全球范圍內得到了巨大的發展。隨著電視節目在數量上急劇增長，各國對電視節目設置的貿易限制也逐漸增多。由此引發了一場電視節目是否適用于GATT1947第4條爭論。美國認為，電視節目是屬于GATT調整的貨物，但是其不屬于GATT1947第4條的調整范圍；而以法國為首的歐洲國家認為，電視節目更像貨物還是更像服務在當時的條件下是不好判斷的。隨著1989年歐共體委員會旨在確保歐洲本土電視節目最低播送時間的《電視無國界指令》的通過，歐洲國家的態度開始發生改變。面對美國的指控，它們開始承認電視節目屬于貨物，同時辯稱電視節目屬于GATT1947第4條的調整范圍，因而《電視無國界指令》是合法的。上述電影和視聽產品服務與貨物之爭是與當時國際貿易大環境緊密聯系的。在上個世紀，美國的視聽產業一直占支配地位。據統計，1995年，主要由電影、電視和出版物等構成的全球文化產業總值為3480億美元，其中美國為1840億美元，所占份額超過一半以上；歐洲為970億美元，遠不及美國。⑥因而，作為文化產品的輸出國，其必然會主張電視節目應當受規定國民待遇和最惠國待遇的GATT規則的調整，并排除GATT1947第4條的適用。而歐洲各國為了保護本國的視聽產業以及維護本國的價值體系，則主張電視節目應適用GATT1947第4條乃至更為寬松的GATS。在現有的WTO體系下，服務貿易的自由化程度遠比不上貨物貿易，盡管GATS要求其締約國通過市場準入、國民待遇等具體承諾來推動服務貿易的自由化進程，但是作為一個框架性的協議，其對于締約國的服務貿易壁壘并不能起到強有力的限制作用。與此同時，隨著國際貿易形式的日新月異，出現了越來越多的既不同于傳統貨物貿易也不同于傳統服務貿易的貿易形式。因此，出于文化利益、經濟利益的考慮，各國必然會努力使對自己有利的規則得以適用，從而在貿易的性質上產生分歧。2.貨物性質或服務屬性的界定盡管各國都試圖通過對電影性質的不同解讀實現自身利益的最大化，但是，在國際貿易領域，貨物的服務與貨物之爭的解決所依賴的仍然是現有的國際貿易法律規則。WTO的《服務貿易總協定》（GATS）并沒有對“服務”一詞做出明確的定義。其第1條所稱的：“為本協定之目的，服務貿易定義為……”，實際上只是列舉了服務貿易的四種模式：跨境交付、境外消費、商業存在和自然人流動，而沒有給出“服務”的明確定義。我國學界關于“服務”的定義也是眾說紛紜，比較權威的觀點認為：服務是“由服務提供者憑借體力、智力和技能，借助一定的工具、設施和手段，在服務接受者的參與下完成某種活動，以直接滿足其需要的過程?！雹哌@種觀點進一步指出，在當前的國際貿易中，既存在諸如法律咨詢、網站維護這類的不涉及實體貨物的服務，也存在諸如建筑服務、交付光盤磁帶這類以實物為依托或媒介的服務。前一類服務的實現過程沒有實體貨物的參與，因而僅僅受到服務規則的調整；后一類服務的實現依賴于貨物的參與，盡管在提供和交付過程中實物本身的價值不大，但是其依然要受到貨物貿易規則的調整。因而，這類服務受到服務貿易規則與貨物貿易規則的“雙重調整”。筆者認為，盡管后一類“服務”受到服務貿易規則和貨物貿易規則的“雙重調整”，但仍然可以進行劃分，即這種所謂“以貨物為依托的服務”，其實質上已經不單單是服務，而是一個服務貿易與貨物貿易的整體。其中，作為載體的貨物交付是貨物貿易；而借助此種貨物的交付，“完成某種活動，從而滿足他人需要”這一過程是服務貿易。由于兩者的相互依存性，服務貿易規則與貨物貿易規則應當同時調整兩者構成的這一整體。但是，并不是說貨物貿易規則和服務貿易規則同時調整這種客體，客體本身的貨物性質和服務性質就不可分。就電影而言，電影的生產商借助電影片的交付為發行商與分銷商提供電影內容，以滿足其利用電影內容的需要的過程是服務貿易；而電影片的交付本身則是貨物貿易。這兩種貿易在性質上是可分的，但在實際運用時不可分，因此中國有關貨物貿易權承諾以及與供影院放映的電影有關的服務貿易規則將同時調整“供影院放映的電影”。

正如前文所提到的，GATS作為參與國家最多的服務貿易多邊協定，其本身并沒有為“服務”做出一個明確的定義。因此，WTO專家組與上訴機構報告形成的判例在服務與貨物之爭中將起著舉足輕重的作用。盡管專家組和上訴機構的報告并不構成對后來案件具有約束力，但是由于專家組和上訴機構在解決類似的爭端問題時，總是習慣引用先前專家組和上訴機構的報告作為依據，它們實際上起著“準先例”的作用。非常遺憾的是，在本案中，專家組認為，對于“供影院放映的電影”的性質的認定是無關緊要的，其僅僅是從“供影院放映的電影”這一過程本身進行分析，得出了其受服務貿易規則與貨物貿易規則同時調整的結論。⑧當一項國際貿易行為同時受到服務貿易規則與貨物貿易規則調整時，如果規則存在差異，可能會發生適用沖突。在“中美出版物和視聽娛樂產品案”中，盡管專家組與上訴機構在對“供影院放映的電影”定性上采取了回避態度，它們還是就“供影院放映的電影”的規則適用作出了一個正面的回答：供影院放映的電影的貿易同時受到貨物貿易規則與服務貿易規則的調整。那么，調整電影的貨物貿易規則和服務貿易規則是否存在差異？如果存在差異，在適用時是否會發生沖突？發生沖突又應如何解決呢？1.有關的貨物貿易規則與“供影院放映的電影”的貨物貿易規則主要體現在《關稅與貿易總協定1947》（GATT1947）第4條和《中國入世議定書》中有關放開貿易經營權的承諾。GATT1947第4條的內容主要包括：a款規定對影院中國內電影的放映，成員方可以按照放映時間規定最低的配額，即通常所稱的“熒幕配額”，這實際上是GATT1947中國民待遇原則的一個例外；b款規定對a款配額之外的份額在外國電影間分配不得實施差別對待；c款則規定了b款實施的例外，對特定來源的電影片的放映時間可以保留不高于1947年4月10日已實施水平的最低比例；d款要求成員方就放映限額的限制、放寬或取消進行談判。《中國入世議定書》中有關放開貿易經營權的承諾的主要內容包括：①在加入后3年內，使所有在中國的企業均有權在中國的全部關稅領土內從事所有貨物的貿易，但附件2A所列依照本議定書繼續實行國營貿易的貨物除外；②除本議定書另有規定外，對于所有外國個人和企業，包括未在中國投資或注冊的外國個人和企業，在貿易權方面應給予其不低于給予在中國的企業的待遇。為了履行這一承諾，我國在2004年修改了《對外貿易法》，取消了1994年《對外貿易法》第9條關于對外貿經營者經營條件的限制。新法的第8條規定：“本法所稱對外貿易經營者，是指依法辦理工商登記或者其他執業手續，依照本法和其他有關法律、行政法規的規定從事對外貿易經營活動的法人、其他組織或者個人?！边@一規定不僅擴大了外貿經營者的主體范圍，同時也意味著外貿經營資格的授予由許可制轉為登記制。但是，如前所述，我國和“供影院放映的電影”有關的兩個行政法規：《電影管理條例》和《電影企業經營資格準入暫行規定》對電影貿易權的限制顯然與上述承諾沖突。因此，按照專家組和上訴機構：貨物貿易規則適用于“供影院放映的電影”———中國貿易權承諾屬于貨物貿易規則———中國相關電影行政法規與中國貿易權承諾不符這—的邏輯推理，最終作出上述兩項行政法規的相關規定違反性的裁定。⑨2.有關的服務貿易規則中國在其《入世議定書》附件9《服務貿易具體承諾減讓表》中對“供影院放映的電影”做出了如下承諾：“在不損害與中國關于電影管理的法規的一致性的情況下，自加入時起，中國將允許以分賬形式進口電影用于影院放映，此類進口的數量應為每年20部?！备鶕@一承諾中國提出兩項主張：其一，根據GATS第20條的規定，附件中的具體承諾表是其組成部分，因而該項關于“進口電影”的承諾可以視為GATS的規則，由此電影在性質上應屬服務而非貨物；其二，中國影響電影進口的措施不適用WTO有關貨物進口的法規。如前所述，這兩項主張都因為專家組和上訴機構對電影性質認定的回避而未產生任何意義，最終導致中國在這一爭點上毫無所獲。但是，如果我們拋開DS363，直接解讀GATT1947和中國《服務貿易具體承諾減讓表》中關于“電影”的規定，不難看出這些規定是差異的。這種差異為什么會產生？而當GATT規則與GATS規則的調整范圍發生重疊，但規則內容又存在差異時，應當如何處理兩者之間的關系呢？3.服務貿易規則和貨物貿易規則的重疊適用首先我們來探究一下調整“電影”的GATT規則與GATS規則重疊的原因。一方面，在GATT1947制定的時候，盡管交通、金融、通訊等部分服務行業有所發展，但是從整體上來看，無論是其發展的規模與速度還是在世界經濟中的地位都無法與貨物貿易相提并論。盡管現在國際社會公認GATT的調整范圍為貨物貿易，但是GATT在其條文中并沒有明確將其范圍限定于貨物貿易。出于國際貿易實際的需要，GATT規則中的許多條款似乎都規定了比貨物貿易更廣的適用范圍。⑩另一方面，隨著全球化與世界經濟的不斷發展，國際貿易的形式日趨多樣化，新興的服務貿易中出現了越來越多的類似于本案中的以貨物為依托的服務貿易。因此，后制定的GATS中關于這類服務的規則勢必會與GATT中的貨物貿易規則在調整范圍上發生重疊。在本案中，GATT規則與GATS規則在對供影院放映的電影的調整上的重疊就是基于上述原因。

那么，當GATT規則與GATS規則的調整范圍發生重疊，但規則內容又存在差異時，應當如何處理兩者之間的關系呢？GATT與GATS是WTO規則體系的組成部分，但就兩者的性質而言，它們首先都是《維也納條約法公約》下的多邊國際公約。在處理兩個條約之間的關系時，至少需要從以下幾個層面進行考慮：（1）兩個條約之間調整的是否是相同的事項。如果兩個條約調整的是不同的法律事項，則不存在沖突的可能；（2）兩個條約的締約方是否相同。若兩個條約的締約方完全不同的話，自然不存在適用上的沖突；（3）兩個條約規定的權利義務是否沖突。如果兩個條約的締約方完全相同，并且調整的事項也相同時，需要考察它們的權利義務是否沖突。若兩個條約規定的權利義務不存在沖突的話，它們就可以就所調整的事項同時適用；若存在沖突，則須依照《維也納條約法公約》確定優先適用的規則。在本案中，中美雙方均是GATT與GATS的締約方，并且受爭議的“供影院放映的電影”同時受到GATT與GATS規則的調整。因此，我們只需要對GATT與GATS關于供影院放映的電影的規則規定的權利義務是否沖突進行討論。GATT1947有關“供影院放映的電影”的規定主要包括：a款規定對影院中國內電影的放映，成員方可以按照放映時間規定最低的配額，即通常所稱的“熒幕配額”，這實際上是GATT1947中國民待遇原則的一個例外；b款規定對a款配額之外的份額在外國電影間分配不得實施差別對待；c款則規定了b款實施的例外，對特定來源的電影片的放映時間可以保留不高于1947年4月10日已實施水平的最低比例；d款要求成員方就放映限額的限制、放寬或取消進行談判。從這4款規定可以看出，GATT1947第4條實質上是一個授權性規則，在此種授權下，一國可以對自己的國內電影在國內的放映保留最低的時間比例。而中國在其《入世議定書》附件9《服務貿易具體承諾減讓表》中對“供影院放映的電影”承諾：“在不損害與中國關于電影管理的法規的一致性的情況下，自加入時起，中國將允許以分賬形式進口電影用于影院放映，此類進口的數量應為每年20部?！边@種表述方式說明中國在GATS規則下對“供影院放映的電影”的承諾則實質上是一個命令性規則，即中國必須保證每年為數20部的進口大片。一個命令性規則和一個授權性規則發生沖突，只有在以下情況才可能出現：授權性規則做出了與命令性規則相反的規定。例如：一公司同時一項命令性規則和一項授權性規則：命令性規則要求員工必須每年工作360天，而授權性規則允許員工每年享受至少80天的休息時間。在這種情況下，即使員工不依授權性規則行使自己的權利，從而不違反命令性規則的要求，也不能改變兩項規則本身沖突的事實。但是，GATT1947第4條授權成員為國內電影保留一定時間比例，而中國關于“供影院反映的電影”的承諾要求進口電影必須達到的基本數量，這兩項規則本身并不沖突，中國完全可以在保障進口電影承諾數量的同時為國內電影保留一定的時間比例。因此，中國在GATS中做出的有關“供影院放映的電影”的承諾與GATT中有關電影片的規則在具體個案中是同時適用的。綜上，電影的生產商借助電影片的交付為發行商與分銷商提供電影內容，以滿足其利用電影內容的需要的過程是服務貿易；而電影片的交付本身則是貨物貿易。這兩種貿易在性質上是可分的，但在實際運用時不可分，因此貨物貿易規則和服務貿易規則可以同時調整“供影院放映的電影”。中國在《入世議定書》中放開外貿經營權的承諾既然也適用于電影，我國兩個行政法規《電影管理條例》和《電影企業經營資格準入暫行規定》對電影貿易經營權的限制就具有了WTO違反性；而中國在《入世議定書》服務貿易中關于“供影院放映的進口電影”最低數量的承諾與GATT1947第4條的“允許保留國內電影最低時間比例”規定將同時適用于“供影院放映的電影”。