網絡犯罪及法律對策論

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摘要：所謂網絡犯罪，是指發生在網絡空間的，以計算機網絡為犯罪工具或者攻擊對象實施的嚴重危害社會、應受刑罰處罰的行為。在犯罪構成特征上網絡犯罪的客體是復雜客體，在客觀方面是違反有關計算機網絡管理法律、法規的空白罪狀。在主體上屬于一般主體與特殊主體兩者兼有的混合主體。主觀方面既包括故意，又包括過失。本文最后立法缺陷進行簡要分析之后，提出了相應的法律對策。關鍵詞：網絡犯罪犯罪分類立法缺陷立法建議電腦和網絡的飛速發展給人類社會帶來了巨大的進步和無窮的利益。但是，網絡技術也是一把雙刃劍。電腦和網絡領域的違法犯罪現象也已成為現代社會難以拒絕的“不速之客”。對網絡犯罪的規制、打擊和預防遂成為現代社會、國家和政府的重大課題。有鑒于此，筆者擬對這一問題做一粗淺探討。一、網絡犯罪概述（一）網絡犯罪的概念網絡犯罪是一種犯罪新形態，它是經濟一體化、網絡全球化帶來的負面影響。我國1997年刑法，是第一部規范計算機安全與犯罪的刑事法典。其中的第285條、第286條和第287條以及隨后修訂的《關于維護互聯網安全的決定》，對我們了解網絡犯罪的概念給出了實體法的依據?？梢哉f，所謂網絡犯罪，是指發生在網絡空間的，以計算機網絡為犯罪工具或者攻擊對象實施的嚴重危害社會、應受刑罰處罰的行為。筆者認為，可以將網絡犯罪歸為兩類:一類是針對計算機網絡系統，以其為目標的專門性犯罪，比如現在在網絡上頻繁發生的黑客行為。這類犯罪一般不帶有明顯的利益目的，而是某些擁有專門技能的行為人在其技術層面上想要達到的某種追求?？墒沁@種看似單純的技術犯罪所能產生的后果和造成的影響是最為嚴重的。另一類是行為人以計算機網絡為手段所實施的其他較為傳統的犯罪行為。這類犯罪是傳統犯罪在網絡空間中的延伸，是時展的產物。根據近期學術界的理論研究成果，我們也可以將這兩類犯罪分別稱為“純正的網絡犯罪”與“不純正的網絡犯罪”。（二）網絡犯罪的特征1、犯罪客體網絡犯罪的犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關系。雖然我國刑法將其歸在妨害社會管理秩序罪中，但是其所侵害的社會關系的復雜性是十分明確的。它侵犯的不僅是社會管理秩序，還有公共安全、公私財產所有權、公民個人隱私權、國防利益等。所以我們可以說網絡犯罪所侵犯的客體為復雜客體。2、客觀方面犯罪客觀方面，是指刑法所規定的，說明行為對刑法所保護的社會關系造成侵害的客觀外在事實特征。具體到網絡犯罪，是指違反國家計算機信息網絡管理制度，實施非法的網絡活動，嚴重破壞社會網絡秩序的行為。表現為違反有關計算機網絡管理法律、法規，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機系統，對計算機信息系統功能、數據和應用程序進行刪除、修改，或者破壞計算機系統軟件、硬件設備等侵害計算機系統安全的行為，以及利用計算機實施偷窺、復制、更改或者刪除計算機信息，詐騙、教唆犯罪，網絡色情傳播，以及犯罪網絡侮辱、誹謗與恐嚇等犯罪。3、犯罪主體網絡犯罪的主體既包括自然人主體，也包括法人主體。屬于一般主體與特殊主體兩者兼有的構成，即既以是達到法定年齡，具有刑事責任能力的行為人，又可以是具有一定計算機網絡專業知識的計算機行業從業人員。個人所為的職務行為屬于網絡犯罪行為的，此行為的法律后果應該由相關法人來承擔。4、主觀方面網絡犯罪的主觀方面既包括故意，又包括過失。其中故意表現在行為人明知自己的行為會造成對計算機網絡系統信息的或其他嚴重危害社會的結果，卻對此種結果持有希望或者放任的態度；過失則表現在行為人應當預見自己的行為可能發生破壞計算機網絡信息的完整性、正常運行或者其他嚴重危害社會的結果，但是由于疏忽大意沒有預見，或是行為人已經預見，但輕信能夠避免而造成上述結果的發生。二、網絡犯罪的分類（一）危害網絡安全運行的犯罪1、制造、傳播、使用病毒的行為計算機病毒是指隱藏在計算機系統數據資源中，影響計算機系統正常運行，并可通過系統數據共享的途徑蔓延傳染的有害程序。隨著計算機技術的不斷發展進步，人們所可以制造出的病毒的種類在不斷增長，其破壞力也隨之急劇增加。2007年上半年，新增計算機病毒樣本超過10萬種，與上半年同其相比增加了23%，其中木馬病毒新增數占總病毒新增數的68.71%，高達76593種。12、破壞他人計算機系統，干預或阻礙合法的電腦使用之行為黑客行為，此為行為在全球范圍內呈明顯的上升趨勢。黑客攻擊主要利用“系統配置的缺陷”、“操作系統的安全漏洞”或“通信協議的安全漏洞”等來進行的。攻擊方式大致可以分為拒絕服務攻擊、非授權訪問嘗試、預探測攻擊、可疑活動、協議解碼、系統攻擊等六大類。例如現今網路上非常流行的“DdoS(拒絕服務)攻擊“，就是由于一些網絡通訊協議本身固有的缺陷，通過偽造超過服務器處理能力的請求數據，造成服務器響應阻塞，從而使正常的用戶請求得不到應答，以實現其攻擊目的。（二）妨害國家安全和社會穩定的犯罪1、妨害國家安全行為包括通過互聯網竊取、泄露國家秘密、情報或者軍事秘密，利用互聯網造謠、誹謗或者發表、傳播其他有害信息，煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度，或者煽動分裂國家、破壞國家統一的行為。2、擾亂社會穩定行為包括利用互聯網煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，組織邪教組織、聯絡邪教組織成員，破壞國家法律、行政法規實施等行為。（三）妨害社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序的犯罪1、侵犯知識產權行為主要是指在網絡上對已有的、他人的知識產權（包括商標、音箱、圖示、文字）等方面的不告知使用或是超出授權范圍的使用，以求非法牟利。隨著網絡普及速度的加快，人們的日常生活與網絡的聯系更加緊密了，隨之而產生的網絡知識產權在立法與實踐中的問題也更為凸顯。網絡中侵犯知識產權的行為主要表現為侵犯著作權、專利權、商標權、域名權等，其中尤以侵犯著作權最甚。網絡的普及加快了信息數字化的步伐，使得一部作品在表現形態和使用方式上發生了質的變化。技術的發展已經提出了需要解決的問題，即網絡傳播行為的法律性質，或者法律上如何看待利用網絡傳播作品的行為。2、網絡淫穢色情行為主要是指利用計算機網絡制作、復制、傳播色情、淫穢物品，提供色情服務信息等行為。網絡的開放性、匿名性等特點，為色情事業的發展提供了溫床。我國公安機關嚴厲打擊的一些淫穢色情犯罪行為，目前更多地轉移到了網絡空間來實現，給社會帶來了更為嚴重的危害，也加大了打擊的難度。現在視頻聊天軟件可以在網上進行在線聊天，視頻直播，這些聊天軟件可以在設置的一個房間里同時有幾百人在線聊天。犯罪分子通過聊天軟件的這種特點在網上開設視頻聊天室，利用視頻吸引網民注冊，通過網民贈送的各種虛擬物品獲取利益。例如北京市公安局網監處在網上監測到一聊天室中正在進步淫穢表演。經查，發現該聊天室某房間內有一昵稱為“浪漫太子”的男性用戶正在組織登錄房間的其余6人通過E話通視頻聊天軟件進行淫亂活動。3、提供虛假信息行為主要是指制造并有意傳播虛假的商業事件或市場信息，達到損害他人或擾亂金融秩序的目的的行為。主要表現為利用互聯網傳播虛假事實，損害他人商業信譽和商品聲譽，及利用互聯網編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息。（四）侵犯公民人身、民主等合法權利的犯罪1、網絡盜竊行為主要是指利用網絡的公開性、交互性、匿名性的特點，通過計算機更改程序和數據，或非法獲取信用卡資料等手段，實施的盜竊活動。目前，主要的網上盜竊活動包括偷竊信息和數據、偷竊密碼和數據及偷用服務等。其盜竊的對象主要包括盜竊各類賬號密碼、信息和秘密、網絡資源及網絡服務等。尤其是對經濟信息、商業秘密的盜竊活動，會嚴重擾亂市場經濟秩序，給國家和社會帶來極大危害。2、網絡詐騙行為主要是指利用網絡技術，采用各種非法手段，實施詐騙活動，非法獲取利益的犯罪行為。它的類型包括假冒、仿造、虛假信息，編制或篡改程序、數據庫文件等。主要方式可以是多種多樣，包括網絡拍賣、網絡服務、信用卡、國際數據器拔號、非法多層次傳銷、偽造賬戶、操縱股市以及虛假的旅游、商業、投資、中獎機會等。3、侵犯個人隱私行為網絡信息化社會日漸形成，人們對科技手段的依賴性越來越強，個人隱私逐漸暴露于公眾面前，因此給犯罪分子提供了可乘之機，隱私被侵犯的可能性大大增加。網絡環境下的隱私只指公民在網絡中享有的個人信息和網上的個人活動依法受到保護，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復制、公開、傳播和利用的一種人格權和財產權?！队嬎銠C信息網絡國際互聯網安全保護管理辦法》第5條規定：任何單位和個人不得利用國際互聯網制作、復制、查閱和傳播公然侮辱他人或捏造事實、誹謗他人的信息。對個人隱私保護不周，既不符合充分保障個人權益的法治要求，也會成為電子商務發展的巨大阻礙。三、網絡犯罪的立法缺陷及法律對策（一）網絡犯罪的立法缺陷1、立法層次過低，法律規定滯后立法主體多、層次低，缺乏權威性、系統性和協調性。目前，在各類網絡立法中，除《關于維護互聯網安全的決定》全球化，其余全部是法規和規章，政府管理性法規數量遠遠大于人大立法，就是在政府立法中行政法規的數量也只占很小的比例，更多的是由各類行政權力主體制定的規范性文件?，F行的《互聯網信息管理辦法》和《計算機信息系統安全保護條例》等法規已不能滿足實際的管理需要。實際上，現行法規強化政府對網絡管制的條款多，相關網絡主體權利保護的條款少。較早的全國人大常委會頒布的《關于維護互聯網安全的決定》中規定立法目的是：維護國家安全和社會公共利益，促進互聯網的健康發展，促進個人、法人和其他組織的合法權益。作為目前我國有關網絡方面法律效力最高的這個決定，其立法目的應該被所有的法規和規章所全面遵循，但在其后頒布的各類法規和規章都不約而同紛紛只強調規范秩序、維護安全，而忽視各網絡主體的權利保護。2、刑事管轄權難于行使屬地、屬人、保護及普遍管轄原則并不能夠有效的解決網絡犯罪之中所遇到的管轄權問題。其一，網絡空間無國界，在網絡空間中的犯罪行為可能涉及多國，各國對犯罪行為地或者結果地的判斷形成實際沖突。其二，外國人犯罪問題突出。按照我國刑法第8條規定，外國人在境外對我國或我國公民犯罪，必須滿足最低刑為三年以上有期徒刑且依犯罪地法律應受處罰的“雙罰制”原則才能適用我國刑法。事實上，例如外國人在境外利用互聯網實施危害我國國家安全的犯罪行為在他國法律被確認為犯罪行為的情況極少。諸如類似的犯罪，我國刑法卻束手無策。其三，網絡行為帶來“訪問行為”、“網址”等新的管轄權確定因素，訪問行為觸及國，網址所在國是否理所當然地具有管轄權，各國并未達成共識。3、罪名設置不科學網絡犯罪并不是某種具體犯罪，而是一個類罪名，由于立法的滯后性，刑法典在制定之時不可能預見到如今網絡犯罪的情形，因而網絡犯罪不能在刑法典中得以深刻體現也是在所難免的。刑法將第285條、第286條有關網絡犯罪的具體規定納入妨害社會管理秩序罪一章，如今已不太合時宜。社會對計算機網絡使用的廣泛性和依賴性不斷增強，網絡犯罪的社會危害性越來越大，甚至危及到公共安全。4、關于犯罪主體的界定不盡合理（1）單位犯罪的規定不充分根據我國新刑法典第30條的規定，單位實施危害社會的行為，只有法律規定為單位犯罪的，才應當負刑事責任。也就是說，單位犯罪以法律有明文規定為限。從刑法第285、286條的規定看，單位不構成非法侵入計算機系統、破壞計算機系統罪的主體。增設單位犯罪規定為網絡犯罪的主體是我國刑法與其他法規協調的需要。（2）不利于少年黑客犯罪的遏制我國刑法規定“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、投入危害物質罪的，應當負刑事責任”，意即14至16周歲的人除犯上述八大罪外，不受刑事處罰。然而，少年黑客是一種不可小覷的破壞力量，其行為的社會危害可能和刑法第17條規定之罪相比更為嚴重，而且這種犯罪在可以預見的將來會大量出現。但限于該條的規定，對造成嚴重社會危害的少年黑客犯罪也只能無可奈何。網絡犯罪的低齡化對此提出了質疑。事實上不乏有14至16周歲的“網絡奇才”非法侵入國家事務、國防建設、尖端科技領域計算機信息系統進行干擾、破壞，危害了國家安全，也不乏有“黑客天才”侵入商業經濟信息系統，盜取商業秘密實施犯罪等。這些行為主觀惡性和社會危害性并不小于八大罪，卻處于無法可治的尷尬。5、對網絡信息系統保護的范圍過于狹窄刑法第285條規定：“違反國家規定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統，處三年以下有期徒刑或者拘役?！痹摋l的規定意在保護重要領域計算機信息系統的安全。其保護的領域過于狹窄，即僅保護國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機系統，不利于對國家、社會和個人合法權益的保護。當然，由于我國法律持區分違法和犯罪的二元犯罪觀，前述非法侵入計算機信息系統的行為，如果侵入對象僅為一般用戶的計算機系統，可納入《治安管理處罰法》的調控范圍。6、法定破壞計算機信息系統的手段不全面刑法第286條只規定了用技術手段破壞計算機信息系統，且破壞的對象實質上僅限于計算機軟件系統，不能包括用物理手段來破壞計算機硬件或附件的行為，而后者也可能造成計算機系統不能正常運行或其他更嚴重的后果。上述行為并不在《刑法》第286條規定的范圍，但它同樣也屬于破壞計算機系統犯罪。7、竊用網絡服務的行為被忽視我國刑法第265條規定：“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信號碼或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用的”，依照刑法第264條關于盜竊罪的規定定罪處罰。其中所列舉的諸種行為，都不是傳統意義上的“財物”，而是“服務或勞務”。竊用計算機系統同竊用通信系統一樣，都是竊用這些設備所有人通過設備取得的服務。秘密竊用他人的計算機信息服務系統，侵犯了所有人對系統的使用權和收益權，并給所有人造成了經濟。但是由于我國刑法并未規定竊用網絡服務為犯罪，使得在司法實踐中，一些案件無法處理或打擊不力。8、對網絡犯罪的處罰過輕，刑種單一國外對網絡犯罪通常綜合運用自由刑、財產刑和資格刑，但我國只規定了自由刑，且非法侵入計算機信息系統罪的法定最高刑為3年，而這類犯罪對國家安全的侵害非常嚴重，這就出現了罪行和處罰不適應的情況。（二）法律對策給予對上述網絡犯罪立法缺陷的考察，筆者認為，對現行刑法應作如下的調整：1、制定配套法律細化相應規定面對網絡發展過程中出現的新問題、新現象，筆者認為目前應當著重于在原有的法律法規基礎上，針對網絡空間的特點加以完善，并制定一套整體的網絡法律立法體系規劃，協調各類網絡問題目的立法步伐，制定確定、統一的法律原則，等到條件成熟以后再制定專門的法律，全面規定網絡的法律問題。此外，要建立配套的行政法規和部門規章，對網絡法還要作出實施細則。2、創設新的司法管轄權原則筆者認為，適當擴大但非無限擴大我國的刑事管轄權是必要的。屬地為主、屬人為輔、兼顧保護、尊重普遍管轄的傳統司法管轄原則我們仍應遵循，但應有適當變通。這就需要加強國家間的合作，制定出國際上普通承認的網絡犯罪管轄權機制。3、重新界定同類客體創設獨立罪種筆者認為應當將計算機犯罪的部分罪種由妨害社會管理秩序罪這一犯罪群，調整至危害公共安全罪這一犯罪群，或者在危害公共安全罪一章中設立有關網絡犯罪的獨立罪種，使對網絡犯罪行為的界定更為科學。4、發揮附屬刑法的功能完善相應的罪刑規范（1）筆者認為刑法應當對單位非法侵入或者破壞計算機信息系統的嚴重違法行為作出相應的處罰決定，避免有罪無刑的現象。（2）筆者認為，把已滿14周歲未滿16周歲的未成年人納入網絡犯罪的主體范圍，是未來立法的發展方向。5、擴大調整領域伸展刑法的觸角筆者認為應擴大對于網絡信息系統的保護范圍，將該罪的犯罪對象擴大到包括金融、醫療、交通、航運等領域的計算機信息系統。上述各領域中的關鍵部門應根據本行業特點和具體情況，制定并建立有效的計算機信息系統安全防控機制。國家立法機關需綜合社會系統的立法需要，確定保護網絡信息系統安全的基本原則和關鍵條款，為各領域網絡信息系統的安全保障提供立法支持。6、設置多樣化的行為方式增加物理破壞的規定因此，筆者認為應當在該條中需要增加這方面的內容，將第一款所列舉的行為修改為破壞計算機硬件或者系統軟件造成嚴重后果的行為。這樣適當加入對以物理手段破壞計算機信息系統的行為界定，可以更好的保護計算機信息系統的安全與穩定運行。7、增設計算機網絡盜竊罪懲罰木馬盜竊行為絕大多數木馬病毒并不具有破壞計算機系統的功能，按照目前刑法的相應規定，對此行為無法給予刑法處罰。傳播木馬的行為目的在于盜竊網絡上的虛擬財產，筆者建議應在刑法中曾設網絡盜竊罪，對這一行為進行刑法規制。8、增設財產刑和資格刑網絡系統已在各個領域中成為十分重要的實現手段，一旦其遭到破壞以至于癱瘓，將會造成難以估量的經濟損失。由于很多網絡犯罪會對用戶造成經濟損失并具有貪利的目的，因此，增加財產刑可以有效的防止此類犯罪。另外，計算機犯罪是有大多數是由于從事計算機專業的人員實施的，筆者建議增加資格刑，以此來防止此類人員實施此種犯罪。所謂資格刑，就是在一定時間內剝奪犯罪人的某種行為資格的權利，實施資格刑，對癥下藥，能更為有效的起到特殊預防的效果。綜上所述，計算機犯罪是一種新型犯罪，此類犯罪涉及面較廣，既包括危害國家安全的犯罪，又包括計算機網絡犯罪在空間中的變形。由于立法的滯后行，現行刑法對某些此種類型犯罪不能進行有效的規制。除增加其他部門法對網絡違法行為進行調整外，有必要在刑法上對此類犯罪客體的具體罪狀和法定刑進行全面的考量。參考文獻：（1）孫春雨、賈學勝。計算機與網絡犯罪專題整理.［M］.中國人民公安大學出版社.2007.（2）王云斌.網絡犯罪［M］.經濟管理出版社.2002.（3）孫景仙、安永勇.網絡犯罪研究［M］.知識產權出版社.2006.（4）趙秉志、于志剛.計算機犯罪比較研究［M］.法律出版社.2004.（5）黃澤林.網絡犯罪的刑法適用［M］.重慶出版社.2005.（6）許秀中.網絡與網絡犯罪［M］.中信出版社.2003.1（7）皮勇.網絡犯罪比較研究——刑法分則比較研究叢書［M］.人民公安大學出版社.2005.（8）楊正鳴.網絡犯罪研究——東方法學叢書［M］.上海交通大學出版社.2004.（9）張遠煌.犯罪學［M］.人民大學出版社.2007.（10）李春雷、靳高風.網絡預防理論與實務［M］.北京大學出版社.2006.（11）郭懿美.電子商務法經典案例研究［M］.中信出版社.2006.（12）漆小萍.解讀網絡［M］.中山大學出版社.2003