司法鑒定制度改革論文

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關鍵詞：司法鑒定/專家證人/專家輔助人

內容提要：我國現行司法鑒定體制已經初步呈現鑒定人、專家輔助人和專家證人三足鼎立之勢。各種相互沖突的制度并存的狀況，一方面反映了改革進路抉擇之艱難，另一方面也是制度優勢互補的一種嘗試。然而，簡單的制度疊加難以擺脫中國司法鑒定的困境，司法鑒定制度改革應走創新之路。

隨著我國司法改革的不斷深入，原有司法鑒定體制的弊端逐漸暴露出來。規范性法律文件和相關司法解釋的相繼出臺，一方面對完善司法鑒定制度不無裨益，另一方面又在同一法律框架下引入不同的鑒定模式。同時，在司法實務中的潛規則也逐步成型，從而構成我國司法鑒定領域當前鑒定人、專家輔助人和專家證人三足鼎立的格局。各種運行模式相距甚遠的鑒定制度能否并存于同一司法體制之下？鑒定模式的沖突是否存在著無法有效調和并將最終引發制度危機的可能性？在當今國內學界愈演愈烈的鑒定模式之爭中，是否存在著“非此即彼”之外的第三種改革進路？以上問題引起了學界的關注與思考。本文試圖提出一點粗淺的看法，以期拋磚引玉，推進我國司法鑒定制度改革的良性進展。

一、三足鼎立之勢——中國司法鑒定模式現狀考查

現代科技的洪流席卷著社會生活的各個方面，訴訟領域也不例外。日益增多的新型訴訟以及糾紛解決過程中高科技手段的頻繁運用，使得鑒定結論作為傳統的法定證據形式之一，在今天格外受到人們的青睞。然而，與司法實務對鑒定的迫切需要形成鮮明對比的是，我國的司法鑒定體制建設尤為薄弱。鑒定機構設置無序，管理多頭，鑒定的啟動與運行均呈混亂局面，嚴重制約了司法公正的實現。對此，近年來，最高人民法院及有關部門相繼頒布了一系列規范性文件；2005年，全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》的頒行，在規范鑒定機構和鑒定人員、統一鑒定管理方面進行了重大改革，邁出了鑒定制度改革之路的重要的一步。但是，應當注意到，這些規定在完善鑒定機制，解決原有問題的同時，也在同一法律框架下引入了與原有鑒定機制不同的鑒定模式。其中最引人注目的是，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第61條第1款規定“：當事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔?！睋耍谖覈痉▽嵺`中引入了“專家輔助人”制度。

與此同時，在全國各地方興未艾的司法改革試點中，“專家證人”制度亦初露端倪。對當事人自行委托鑒定人提交的鑒定結論，由于缺乏統一的法律規范，各地法院做法不一。在通常情況下，如果當事人未就對方委托鑒定提出異議，則該結論獲得證據資格；而一旦當事人質疑對方鑒定的公正性、合法性，則該結論被擱置，法院往往出面重新委托鑒定。盡管處境尷尬，但當事人自行委托鑒定仍在一定程度上獲得司法潛規則的認同，也符合《決定》精神，形成與“專家證人”制度近似的單方鑒定人制度。因此，通觀我國現行的司法鑒定制度，實際上已經形成了鑒定人、專家輔助人、專家證人三足鼎立之勢（2002年廈門市同安區法院審理的方金凱訴同安醫院醫療損害賠償糾紛一案，經被告同安醫院申請，法庭準許骨科專家楊立民出庭作證，并將楊立民的訴訟地位明確定性為“專家證人”，這一定性得到了最高人民法院的認可。詳見《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第2期38）。

事實上，鑒定人制度是傳統大陸法系國家的運作模式，其制度核心在于當事人僅能就鑒定的啟動提出申請，而作為糾紛的居中裁判者，法官握有鑒定的啟動權和鑒定主體的決定權。鑒定人與雙方當事人并無直接聯系，鑒定的目的在于幫助裁判者發現真實、實現正義，因此鑒定人往往被稱為“審判官的科學輔助人”。與之相對應的是專家證人制度，可以說，專家證人制度正是英美法系對抗制訴訟模式的縮影。在該制度中，鑒定的啟動與鑒定事項都由當事人自行決定，專家證人的選任更是當事人自由意志的充分外顯。專家證言的此種證據屬性決定了專家證人必須在法庭上接受當事人雙方近乎殘酷的交叉詢問，法官正是從涉訟雙方的激烈交鋒中了解案件真實。

客觀而言，鑒定人制度和專家證人制度雖然同為彌補法官專業領域知識不足之手段，但二者在制度設計、運行方式上存在著巨大的差異，而“專家輔助人”制度可謂是在彌合二者的鴻溝方面進行的一次有益嘗試。專家輔助人制度是大陸法系鑒定制度在借鑒英美專家證人制度的合理因素后，衍生發展而成的配套機制，是在法院委任的鑒定人之外，由雙方當事人自行聘請技術專家，在司法鑒定前后對訴訟中的專門性技術問題進行研究并發表意見，輔佐當事人進行訴訟。因此，通過對我國司法鑒定運作現狀之考查，在某種意義上，我們可以得出這樣的結論：我國的司法鑒定制度呈現出在鑒定人制度和專家證人制度兩個相反維度上同步擴張的奇特發展態勢。

二、沖突模式之爭——魚與熊掌的艱難抉擇

可以說，司法實踐領域中鑒定制度的沖突模式抗衡來源于理論探討中的改革模式抉擇之艱難，而理論上的艱難抉擇又進一步加劇了實踐上的制度沖突。因此，我們有必要將視角轉向理論層面的制度分析，剖析不同鑒定模式下的制度內涵及利弊之爭。

受法律傳統的影響，我國現行的主體鑒定模式接近于大陸法系的司法鑒定制度，由法官依職權或經當事人申請啟動鑒定程序并選任適格鑒定人。在這種模式下，鑒定人與當事人之間無直接經濟聯系，鑒定的客觀中立屬性具有至少是表象上的制度保障；法官啟動鑒定的模式也賦予了法官有效控制訴訟進程的職權，避免不必要的司法資源浪費。因此，如果這種制度能夠依其設計初衷合理運行，無疑是一種最為公正高效的方式。然而現實運作卻出現了異化的情形：一方面，鑒定制度被引入訴訟過程是為了彌補法官專業領域知識的不足，但正是由于法官知識構成上的這種欠缺使其對鑒定人行為及鑒定結果的制約流于形式，并過分依賴于鑒定人來發現案件真實。鑒定結論在訴訟中往往發揮著“一語定乾坤”的重大作用，無怪乎德國學者奧特馬·堯厄尼希感嘆：鑒定人太容易從法官的“助手”轉變為法官的“主人”了[1].另一方面，當事人與法官一樣，往往并非某一領域的專家。雖然出于自身利益的考量，當事人存在監督鑒定的巨大動力，但專業技術的高門檻卻使其對鑒定結論的質疑缺乏力度及依據，當事人對鑒定人的監督鏈條同樣發生了斷裂。這樣，鑒定結論的可信度就只能仰仗于鑒定人自身的專業素質與職業操守來維系。不幸的是，由于現實中司法腐敗現象屢禁不止，鑒定人專業素質參差不齊、職業道德滑坡以及鑒定自身在時間、空間、手段上的有限性都使這種脆弱的信任岌岌可危（2004年4月武漢某基層法院受理的一起房屋抵押貸款糾紛案件，就涉案房產的價值，先后經五家中介機構評估，出具鑒定結論七份。在這七份鑒定結論中，最低評估額44萬元，最高評估額506萬元，相差11.5倍。即使剔除因聲稱小數點錯位導致的錯誤鑒定結論44萬元及未進入涉案房產現場勘驗即出具的鑒定結論194萬元，其余五份鑒定結論最低評估額209萬元，最高評估額506萬元，差值仍有2.42倍之多。參見李鮮華《一例評估鑒定的分析評判》，（痛定思痛之后，人們開始反思制度本身，我們甚至聽到了從根本上否定該制度的聲音。通過對域外資源的發掘，與鑒定制度迥然不同的專家證人制度開始進入我們的視野。

那么，英美法律土壤上成長起來的專家證人制度果真是我們擺脫鑒定危機的濟世良方嗎？不容否認，專家證人制度在英美的司法實踐中顯示了諸多優點，在保障當事人舉證權利、維護法官超然地位以及全面揭示案情、避免專家證據的片面性方面具有司法鑒定制度無可比擬的優越性。然而，對該制度的深度發掘也展現出另一幅法律圖景：專家證人制度在英美的對抗制訴訟文化下運行，在這種雙方當事人相互競賽的訴訟角力中，任何一方當事人都將不遺余力地尋找對自己有利的證據，這其中便包括了聘請專家證人?；ㄖ亟鹞蔚哪康脑谟诮栌脤＜易C人那張“權威的嘴巴”發表意見來說服法官作出利己判決。因此，傾向性便成為專家證據概念集中一個不容忽視的詞匯。盡管專家證據在法庭上將遭遇嚴酷的交叉詢問考驗，然而職業化運作及專門教授專家證人應對法庭質證的培訓課程的開設使專家證人日益專業化與技巧化[2]，兼具專業知識與訴訟技巧的“超級專家”的出現正使交叉詢問規則一步步喪失其有效的作用版圖。

傾向性乃專家證據制度的弊端之一，該制度的另一弊端在于：訴訟運作中的過度對抗以及對專家證據作用的不當渲染正逐步造就訴訟遲延及高昂的訴訟費用[3].專家證據的濫用使庭審日益成為一個漫長而缺乏實效的過程，法庭往往需要花費大量的時間來進行專門針對專家證人的詢問。而實際的情形是，專家證人計時收費的收費方式使其有意無意地拖延訴訟以尋求可觀的經濟收入，聘請專家的高額代價也成為一些當事人借延長訴訟以拖跨對方的有力武器。與此伴生的自然使是訴訟費用的居高不下，以相關統計數據為例，1997年英國各行業專家證人準備專家報告的平均收費標準是每小時93英鎊，1999年為每小時100英鎊，2001年為每小時110英鎊，2003年為每小時123英鎊。專家證人出庭的收費標準同樣是逐年攀升，1997年出庭一天的平均收費是669英鎊，1999年為709英鎊，2001年為789英鎊，而在2003年一天的收費則已飆升到893英鎊[4].

針對這些弊端，在20世紀90年代沃爾夫勛爵領導的司法改革中對專家證人制度進行了如下改進：首先，新規則賦予專家證人對法院的優先職責，要求專家證人獨立于委托人，立足客觀事實，運用科學知識，為法院發現案件真實、進行公正裁判服務。其次，創制了“單一共同專家證人制度”。鼓勵當事人增強協商，盡量使用單一的共同專家，降低訴訟成本。即使在允許雙方當事人自行聘請專家證人的案件中，雙方專家間的協作也被提升到了前所未有的高度[5].改革方案的出爐似乎使專家證人制度出現了柳暗花明之景，但是仔細分析，我們不難發現這一方案中專家證人的尷尬價值取向?！叭魏稳藶榈闹贫榷疾豢赡芡瑫r實現兩種價值，即一仆不能同伺二主”[6].然而，在專家證人制度中，我們卻看到它所承載的兩種互不兼容相互對立的價值。一方面是基于公正裁判的需要，法律要求專家證人持中立立場以協助尋求社會正義；另一方面則是當事人訴訟利益的劍拔弩張，毫無疑問，沒有當事人愿意花錢找一個堅守公平理念在關鍵時刻會倒戟反戈的專家證人。實際上專家證人也不同于從國庫領取工資的法官，當事人才是他們的“衣食父母”。法律規定和現實需要間的巨大裂痕將專家證人推向了困窘的前臺，尤其當專家證人日益發展成一項賴以謀生的職業時，社會正義價值與個人利益價值的沖突使承載這二者于一身的專家證人更為迷惘與無奈。

三、制度并存之舉——簡單制度疊加不可取

上述分析清楚地說明了兩項事實：第一，無論司法鑒定制度抑或專家證人制度皆非完美無缺的制度，現實運作中的異化往往危及制度的有效運行。因此，無論固守司法鑒定之路，還是另辟專家證人新徑，對中國的法律現狀而言均是一項艱難的抉擇。第二，兩項制度的利弊存在極強的對應性，制度互補傾向明顯。司法鑒定制度的客觀中立無疑是避免專家證人傾向性的可取之道，法官職權的適當應用也是改善訴訟低效率的良方；而在相反的方向上，充分應用當事人從自身權利追求所生發出的訴訟激情，尋找當事人技術手段的有效擴張則為司法鑒定走出權力制約真空的困境提供了一個全新的觀察視角。那么，這兩項事實的顯示是否允許我們作出這樣的結論：運作迥異而利弊互補的制度并存將是走出我國司法鑒定困境的可行之道？有學者主張司法鑒定和專家證人制度并存賦予了當事人充分的選擇權[7].筆者以為不妥，事實上，中國當前司法領域的沖突制度并存只是改革路徑艱難抉擇的表現，簡單的一加一式的制度疊加并不利于改善司法鑒定現狀。

首先，不同的鑒定運作模式源于不同的訴訟文化，而激烈的文化碰撞難于構成沖突制度并存的和諧根基。眾所周知，我國奉行強職權主義的訴訟模式，強調法官對訴訟的主導作用，并在此基礎上構建了傳統的司法鑒定制度。盡管近年來通過司法改革逐步削弱法官職權，強調當事人主體地位，然而傳統訴訟文化下形成的社會大眾的“清官情結”及當事人對法院職權行為的依賴心理卻不是短時間內可以消除的。訴訟當事人尤其是那些弱勢群體當事人往往面臨著知識和財富的雙重困境，而視法院啟動鑒定獲得的鑒定結論為權利救濟的救命稻草。與此相反，專家證人制度以對抗制訴訟文化為其理論根基。這種訴訟文化的典型特質在于法官消極中立，雙方當事人間展開激烈的訴訟角力，任何一方當事人都只能依靠自己發掘證據。當事人訴訟權利的充分同時意味著對法官職權行為的無可依賴。因此，在這種文化下，當事人積極主動的訴訟行為便發揮著舉足輕重的作用?？梢姡贫冗\作迥異的表象下是更為深層的訴訟文化之爭。

其次，制度疊加方式無益于改善制度弊端，還意味著司法的高成本。涇渭分明的兩套鑒定模式雖然并存于同一法律框架下，但仍然各行其是，制度弊端非但不能得到有效克服，還可能在制度的相互攻擊中無限放大。同時，一項制度的建立遠非一個概念、一句法條所能解決，而是事關相關制度、配套機制、司法理念乃至判例引進的一整套系統工程。司法鑒定制度聯系著法官職權建設、鑒定啟動程序、鑒定人選任規則和鑒定人監督管理等一系列制度，專家證人制度的適用則與交叉詢問規則、律師強制、訴訟費用轉移以及司法過程中形成的諸多判例密不可分，而這其中許多制度在我國尚未健全或者根本不存在。兩套幾乎沒有重合點的制度網絡的建設不僅意味著高額的司法成本付出，更可能導致訴訟制度建設上的低效率。

最后，從極為現實的角度考查，重復鑒定現象是我國現行司法鑒定制度的一大弊端，不但造成社會資源的浪費，更可能使法官無所適從，案件久拖不決，因此為國內學者廣泛討論并試圖加以解決。而不同鑒定制度的并存首先便意味著鑒定啟動主體的泛化，這種泛化將使鑒定啟動更加隨意，其可能導致的加劇重復鑒定的后果不能不使我們有所警惕。另外，鑒定啟動的隨意性為一方當事人依靠其經濟實力肆意啟動鑒定，加大訴訟成本或拖延訴訟提供了可能性。這種合法的濫用往往使對方當事人疲于應付，難以擺脫訟累，不利于糾紛的公正及時解決。

四、創新之路——制度并存的另一種可能性

既然司法鑒定制度與專家證人制度存在極強的互補性，制度間的相互借鑒無疑是解決問題的可取之道。然而，簡單的制度疊，并不能產生一加一等于二的理想效果，甚至可能由于制度沖突而使司法鑒定在制度弊端的泥淖中越陷越深。是否還存在其他制度并存的可能路徑呢？筆者以為，中國司法鑒定制度改革應走創新之路，構建中國特色的司法鑒定制度。

首先，鑒定的啟動權應合理復歸至法院。明確法院為啟動鑒定程序的唯一有權主體，杜絕鑒定的隨意啟動。而針對法官壟斷鑒定啟動權力可能伴生的司法腐敗現象，則賦予當事人充分的權利保障以實現對權力的有效制約。雙方當事人應當享有平等的鑒定啟動申請權。同時，為避免當事人的此項權利流于虛設，可借鑒國外的做法，在當事人提出申請后，法院應予以充分注意和認真對待，以附理由的決定的形式決定是否采納申請。當事人對法院決定不服的，有權向上一級法院申請復議。另外，為保護當事人利益，避免本應進行鑒定的案件由于司法人員故意或過失不提起鑒定程序而影響案件的公正及時處理，可考慮借鑒必要鑒定規則，由法律明確必須交付鑒定的案件類型及情況[8].

其次，在決定啟動鑒定后，法院對鑒定人的選任應當充分聽取雙方當事人的意見。法院應當指令雙方當事人就鑒定人的選任進行協商，雙方協商達成一致意見的，該意見對法院具有約束力。只有在雙方當事人爭執不下的情形下，法官才可依法定程序從經合法登記的適格鑒定人和鑒定機構中選擇鑒定主體，或參考現在某些法院的做法由雙方當事人抽簽決定鑒定主體。法院選任或抽簽產生的鑒定主體應及時向雙方當事人公布，任一方當事人均可提出回避申請。確有理由的，法院應當準許并重新委任鑒定人。需要鑒定的事項同樣由法官決定，因為司法鑒定制度創設的意義即在于彌補法官專門領域知識的欠缺。但送檢材料應由雙方當事人共同確認或經雙方認可，以避免一方當事人對送檢材料進行傾向性篩選或擅自篡改，而使鑒定結論失去其可信任的事實基礎。

以上制度的著力點均在于法官職權控制下的雙方當事人合作，偏重于大陸法系的司法鑒定制度。以這種合作前移的方式構建我國的司法鑒定制度不僅基于訴訟效率的衡量，更存在司法公正方面的考慮。如前所述，當事人權利與法官職權存在此消彼長的關系，當事人啟動鑒定權利的享有同時意味著法官職權從鑒定啟動上的退出。在我國當今法律援助資源不足，當事人舉證能力有限，弱勢群體救濟方式匱乏的情形下，法院在啟動鑒定職權上的全面收縮顯然不利于司法實質公正的實現。主張當事人應當享有鑒定啟動及鑒定人選任權利的一個重要理由是當事人負有舉證責任就應享有相應的舉證權利[9].筆者以為，對舉證權利不宜作過于狹隘的理解，并非只有當事人自行啟動鑒定、委任鑒定人才稱得上權利的享有，事實上，賦予當事人充分而平等的鑒定啟動申請權同樣可以保障當事人舉證責任的適當履行。

與司法鑒定制度相同，英美法系的專家證人制度并非毫無可取之處，對于專家證人制度的合理因素，筆者認為同樣應予審慎考查與充分借鑒。剖析英美專家證人制度，對抗僅是其外在表現，真正的制度內核在于對專家證據的理性解讀以及對案件真實的充分發掘。在英美法理念中，專家雖然擁有某一領域的專門知識，但其在訴訟中的定位仍然是證人之一種。因此，專家證人必須出庭接受雙方當事人交叉詢問的考驗，而法官也不必一定接受專家證據，相反，法官完全有權用挑剔的眼光來審視專家證據，并自主決定是否采納。

英美專家證人制度中法官的這種理性審查正是我國乃至整個大陸法系各國司法鑒定制度的通病。因此，改革一個極為重要的方面便在于強化鑒定人制約機制及對鑒定結論的審查。包括：（1）規范鑒定結論的出示。鑒定人資質、送檢材料、委托鑒定事項、鑒定依據、鑒定手段、鑒定過程以及明確的鑒定結論均應在鑒定書中得到體現。（2）強化鑒定人出庭接受質證。雖然我國法律對鑒定結論及證人證言予以明確區分，但事實上，在輔助法院查明案情上鑒定人與證人存在著功能等同，鑒定人并不因為具有某一方面的專業知識而享有免于出庭的特權。因此，立法上應明確規定鑒定人具有出庭作證的義務及有限的法定例外情形。鑒定人一旦接受委托，出庭接受質證便成為其法定職責之一。鑒定人無正當理由拒不出庭的，法庭可以視其情節輕重采取訓誡、責令具結悔過、拘傳等措施強制其出庭。對仍不接受質證者可追究其行政責任，并建議取消其司法鑒定人資格[10].法庭也可據此認定其所作的鑒定結論不能作為認定案件事實的依據。完善鑒定人出庭作證的另一個方面在于鼓勵機制的建設。出庭作證作為鑒定人的法定義務之一，鑒定人必須付出一定的時間、精力和相關費用，因此可以考慮適當提高司法鑒定的收費標準，使鑒定人出庭的經濟損失得以補償。同時，加強司法保護，使鑒定人出庭作證無后顧之憂。

同時，由于鑒定事項多涉及高科技領域，非一般當事人的知識范疇所及，以一己之力監督鑒定顯然存在困難。為了避免對鑒定結論的審查流于形式，應當允許雙方當事人自行委托專家輔助人。但是應當明確，專家輔助人既不同于司法鑒定人，也不同于專家證人，可以說，他是當事人知識領域及技術手段的擴張，專家輔助人出具的意見不具有證據的效力，其在案件中具有區別于鑒定人的訴訟定位?！蹲C據規定》雖然確立了該制度，但其具體運作仍有待立法加以明確。對專家輔助人的職能《，證據規定》僅有出庭就案件專門性問題進行說明及經法官許可輔助當事人詢問鑒定人的規定，筆者以為這一功能定位僅限于庭審階段。實際上，專家輔助人介入訴訟遠早于該階段，一般而言，專家輔助人行使如下職權：（1）代表本方當事人對法院聘請鑒定人的工作提出建議并有權表達本方當事人的意愿；（2）代表本方當事人對送檢材料進行確認；（3）監督司法鑒定過程，對鑒定人提出問題和建議；（4）參與庭審，對鑒定結論加以研究，發表專業意見，經法官許可有權在庭審中詢問鑒定人。

注釋：

[1]周翠譯。民事訴訟法[M].北京：法律出版社。2003.289

[2]楊良宜，楊大明。國際商務游戲規則：英美證據法[M].北京：法律出版社。2002.472

[3]徐繼軍，謝文哲。英美法系專家證人制度弊端評析[J].北京科技大學學報（社會科學版）。2004.（3）：39

[4]謝文哲。英美法系專家證人制度弊端評析[J].北京科技大學學報（社會科學版），2004（9）：40.

[5]齊樹潔。英國民事司法改革[M].北京：北京大學出版社。2004.295-299

[6]鄧正來譯。法理學[M].北京：中國政法大學出版社。1999.318

[7]李革新。民事訴訟中的專家證人制度[J].前沿。2003.（5）：80

[8]徐繼軍。專家證人研究[M].北京：中國人民大學出版社。2004.247

[9]王利明。關于工程款的鑒定問題[A].判解研究[C].北京：人民法院出版社。2001.（1）。67

[10]卞建林，郭志媛。規范司法鑒定程序之立法勢在必行[J].中國司法鑒定。2005.（4）：5