社保權的司法保護探索

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本文作者：王建學工作單位：廈門大學

一作為人權的社會保障權

社會保障權,是指一切公民得向國家要求物質幫助從而得以免于匱乏并尊嚴地生活的權利。任何人,不僅應當作為自然意義與生物意義上的人而存在,更應當作為道德意義上尊嚴受保護的人而存在。社會保障權的意義在于確認符合人的尊嚴的文明生活的最低條件以及國家在提供此種基本生存條件方面所應當盡到的義務。社會保障權作為憲法上的概念是歷史發展的產物。18與19世紀的古典憲法只承認公民在人身、思想等方面免于國家干涉的消極自由,而不承認公民有要求國家保障其獲得尊嚴生活的權利。直到現代,社會保障權才得到各國憲法的承認,此時的憲法理念是:/最好政府,為最能服務之政府。0[1]最早正式確認社會保障權的是法國1793年憲法。該憲法在5人權宣言6第二十一條和第二十三條分別規定:/社會對于不幸的公民負有維持其生活之責,或者對他們供給工作,或者對不能勞動的人供給生活資料。0/社會保障就是全體人民保證各人享受并保存其權利的行動;此種保障是以人民的主權為基礎的。0德國1919年魏瑪憲法第一百六十一條也規定:/為保持健康及工作能力,保護產婦及預防因老病衰弱而經濟生活不受影響起見,聯邦應制定保障制度,且使被保險者預聞其事。0此后,為維持人民之基本存在與道德尊嚴,以憲法確認社會保障權蔚然成風,日本國憲法第二十五條,意大利憲法第三十八條,荷蘭憲法第二十及二十二條,瑞士憲法第十二條,等等,幾乎所有現代憲法都對社會保障權進行了明文確認。除了以憲法文本明文規定,各國還以憲法解釋的方式確認社會保障權。前者為現代憲法所采用,因為制憲時社會保障權之觀念已被廣泛承認;后者一般為近代憲法所采用。美國擁有世界上最早的成文憲法典,其憲法文本中的人權觀念仍停留在18世紀,不可能出現社會保障權的概念。美國也一直不肯批準5經濟、社會與文化權利國際公約6。但聯邦國會及各州議會以法律和法令創立了大量社會保障利益,就社會保障體系的完備性而言,美國毫無疑問是一個福利國家。從法律技術上看,美國法承認社會保障權的方式是憲法解釋,即聯邦最高法院通過擴大解釋憲法中/財產0一詞的含義,將社會保障權納入憲法所保護的/財產0的范圍內。在著名的1970年戈德堡訴凱利案中,聯邦最高法院指出,/(本案中的)這些福利對于適格得到它們的人來說是一項制定法授予的權利0。/在今天更為現實的作法是把社會保障權作為一項-財產.,而不是作為-賞金.0¹。根據此判決,政府通過立法授予公民的傷殘保障金、社會救濟金,都被認為是憲法所保護的/財產0。在學理上,學者們稱這些財產利益為/新財產(NewProperty)0。[2]通過聯邦最高法院對憲法中的/財產0一詞的擴大解釋,政府在普通法以外授予的利益被納入到憲法正當法律程序的保護范圍以內,社會保障權的憲法確認得以實現。由于多數國家就/社會保障權是一種基本人權0達成共識,一系列國際人權公約開始確認社會保障權。1948年5世界人權宣言6第二十二條宣布:/每個人,作為社會的一員,有權享受社會保障,并有權享受他的個人尊嚴和人格的自由發展所必需的經濟、社會和文化方面各種權利的實現,這種實現是通過國家努力和國際合作并依照各國的組織和資源情況。01966年5經濟、社會與文化權利國際公約6第九條也規定:/本公約締約各國承認人人有權享受社會保障,包括社會保險。0可見,承認并保護社會保障權已是所有承認人類基本尊嚴的現代文明國家的共識。

二社會保障權的法律性質

憲法中的基本人權總是從兩個方面體現出其根本性質:該權利與國家相對應義務的關系以及此項權利對人的重要性,社會保障權尤其如此。首先,社會保障權名為/社會保障權0,實為/國家保障義務0,它對國家構成積極但非強制性的義務。這體現在兩個方面:第一,社會保障權屬積極人權,其實現須依賴于國家的積極行為。就公民的角度而言,作為社會保障權利主體的公民,有權向國家要求得到某種利益,以獲取個人尊嚴自由發展所必需的經濟與社會條件,這與消極人權所要求的公民在私人行為上免于國家干涉是截然相反的。從國家的角度出發,/所謂社會權利,即通過國家對經濟社會的積極介入而保障的所有人的社會或經濟生活的權利。0[3]因此,承認社會保障權之后,國家對其人民所負有的義務就不能僅限于/防止暴力、偷竊、欺騙和強制履行契約0[4]等有限的職能,而是應當積極地介入社會經濟生活,以國家權力限制傳統上絕對的經濟自由,對社會資源進行再分配,保證所有人都能過有尊嚴的生活。第二,社會保障權的實效受制于一國經濟發展水平,因此國家的社會保障義務是非強制性的。根據5經濟、社會與文化權利國際公約6第二條第1款的規定,締約國應采取步驟以便用一切適當方法/逐漸0達到公約權利的充分實現。因此,各國在實現社會保障權的過程中,可以考慮可得資源以及法律和行政制度的特殊性。易言之,/受益權的實效要看政府的經濟實力。0[5]這是理論界與實在法規定就社會保障權之實現所達成的共識。龔祥瑞教授更直接地把經濟社會權稱為/關于物質保證的權利0。[6]將社會保障權依從于無法通過法律技術來認定的/經濟實力0,實則社會保障權本身就是需要/保障0的,這等于國家對此不負有強制性的義務。正如哥倫比亞大學路易斯#亨金教授指出的,/社會保障權是立法上的,而不是憲法上的,它們要屈從于政治的、意識形態的和預算上的限制。0[7]其次,就維持人的基本存在與道德尊嚴而言,社會保障權是根本的、不可缺少的人權。傳統人權理論堅持兩代人權的嚴格區分,并認為第一代人權是必不可少的,而第二代人權只是國家為促進個人人格之完善發展而實施的不具有強制力的政策。但是,越來越多的研究者開始拋棄上述傳統人權理論。如果兩代人權之間存在差別的話,那么其差別僅在于:/與第一代人權相比,經濟社會權缺少一個法律傳統0,/它們還沒有成為人們研究和討論的平等主題。0[8](69)其差別絕不在于兩代人權在維持人類基本尊嚴方面的作用多寡。聯合國經濟、社會與文化權利委員會(以下稱/委員會0)認為:/嚴格地區分經濟、社會與文化權利,并以此為依據通過定義將其排除在法院管轄范圍以外的做法是武斷的,并且與兩類權利的不可分割和相互依存原則背道而弛。0¹在承認兩代人權對人的存在與尊嚴同樣不可缺少,且二者之間不可分割和相互依存的前提下,才能正確評價社會保障權在整個人權體系中的重要地位。社會保障權是經濟社會權利的一種,在經濟社會權體系中處于最為基礎的地位,甚至在整個人權體系中也是最為重要的,因為它保障一切人最基本的物質存在基礎與道德尊嚴,而這常常構成人們實現其它人權的前提與基礎。對于無法維持基本的物質存在與道德尊嚴的人,其它權利是沒有絲毫意義的。

三社會保障權的可訴性

可訴性(justiciability),即可司法(裁決)性,是指/能夠從法律上加以考慮,并運用法律原則與技術予以決定的屬性0。[9]不可訴性即是指不能由司法機關運用法律原則與技術進行考慮并決定的屬性。不具有可訴性的權利不能進入司法過程獲得司法救濟,在很大程度上無法被作為一項具有法律強制力的權利。因此,按照美國學者霍菲爾德的觀點,可訴性是法律權利必不可少的屬性。傳統人權理論認為社會保障權不具有可訴性。理由是:首先,承認社會保障權的可訴性將使法院有權以判決要求國家采取持續長久的積極行為,實質性地介入公民權利領域,并可能花費不匪。而社會保障權之實現必須考慮一國的經濟實力,這一特質決定社會保障權只可能逐步實現。因此,可訴性與社會保障權的性質之間存在不可調和的沖突。其次,社會保障權的可訴性違背分權原則。社會保障權能在多大程度上得以實現須取決于國家的積極行為,因此,在邏輯上必然存在這一問題:應當由代議制政府的哪個部門來決定在多大程度上實現社會保障權。必須首先考慮本國的經濟發展水平、社會資源的總體狀況以及公眾需要,然后才能作出準確的判斷。不管是從問題的復雜程度,還是從事物的本質出發,這顯然應當屬于立法機關的公共事務決定權,而不屬于以解決糾紛為目的的司法權。最后,承認社會保障權的可訴性會導致司法專斷。司法機關審查社會保障權的實現程度不可能具有一個客觀的標準,如果允許司法機關對公民的社會保障權提供直接的救濟,法官將不可避免地將其自身的價值判斷代替民選代表,也就是立法機關,甚至是人民的價值判斷。這無異于允許司法有效地插手本應通過民主方式來決定的公共政策,導致司法專斷。因此,對于社會保障權的實現來說,民主的方式而不是司法介入的方式是更為妥當的。然而,上述認為社會保障權不具有可訴性的傳統人權理論實際上片面地看待了社會保障權的法律性質,它只從社會保障權與國家義務相聯系的角度來考慮社會保障權的不可訴性,而忽視了同樣必不可少的另一個角度)))社會保障權對維持人類基本尊嚴的不可或缺性。從后一角度出發,充分有效地保護與救濟社會保障權如同該權利本身一樣具有重要性。而在所有的權利保護方式中,司法保護無疑是最為重要的。關于經濟社會權的法律保護,委員會十分強調司法救濟的重要性,它在5第9號一般性評論6中指出,/在很多情況下,如果(經濟、社會與文化權利)不能通過司法救濟來實施和鞏固,(公約第二條第1款所規定的)其它-方式.可能會變得毫無用處。0/一項公約權利沒有司法機關的作用就不能充分實現的任何時候,司法救濟就是必須的。0¹司法機關是人權的守望者,一項不具有可訴性的權利無法得到司法救濟,因此很難被視為法律上的權利?；谶@樣的考慮,各國為更好地保護公民的社會保障權,不斷在深度和廣度上突破社會保障權的不可訴性。越來越多的國家通過國內法對社會保障權的可訴性予以確認,如南非、芬蘭、印度、愛爾蘭等。/一個特定的社會能夠按其所希望的來決定什么是可以提交司法裁決的(或者不如說是由該社會的立法機關決定),然后設計最為適合的標準、程序以及實施它的機構。

四社會保障權司法保護的實踐

從各國的實踐來看,國內法律制度對社會保障權進行司法救濟主要存在以下五種情形:(一)公民根據立法已經享受的社會保障,立法機關撤銷該項立法的行為應受司法審查。對于5經濟、社會與文化權利國際公約6締約國的義務,委員會認為:/任何對(公約權利)的有意的撤銷都要求最慎重的考慮,并且需要參照公約規定的權利的總體和最大可利用資源的充分運用來得到充分的正當化。0º/葡萄牙憲法法院曾判決,對建立國家健康部的立法予以撤銷與憲法中關于公民健康權的規定相悖,一旦立法者采取一定的步驟實施了其所負有的憲法義務,其所建立的機構就受到憲法保護,撤銷這些相關的立法將侵害公民的憲法權利。0[10](64)撤銷社會保障立法意味著根本地廢止公民根據該立法享受的社會保障,因此對撤銷立法的行為進行審查是最為根本的。同時,這也是社會保障權司法保護的最前沿領域,因為立法機關撤銷法律的行為具有明顯的政治性,對其進行司法審查必然構成對傳統分權理論的重大挑戰。盡管已得到少數國家的承認,但在各國國內法上以此種方式對公民的社會保障權進行司法保護仍屬罕見。例如,在理論上,美國國會及各州議會得撤銷法令來廢止社會保障體系的存在,盡管它們出于選民的壓力不可能這樣做。(二)立法在設立社會保障利益時所設定的該利益的授予或終止程序應受司法審查。一般而言,立法機關在實現公民的社會保障權方面所能作出的努力僅限于適時地通過立法為公民創立社會保障利益,然后將這些立法交由行政機關執行。這些立法規定了公民獲得社會保障利益的條件,行政機關在授予或終止公民社會保障利益時所應當遵循的程序。這些程序適當與否直接關系到公民的社會保障利益能否有效實現,因此,很多國家允許司法機關對立法所設立的程序的正當性進行審查,將此種審查權行使得最為嫻熟的首推執掌/正當法律程序0利劍的美國聯邦法院。在1976年馬修斯訴埃爾德里奇案中,最高法院創立了行使此種審查權時必須考慮的三個因素:/受政府行為影響的私人利益;該利益在程序中被錯誤剝奪的風險,以及因任何額外或替代性保障程序所可能產生的利益;政府的相關利益,尤其是額外的或與替代性保障程序伴隨而來的財政與行政負擔。0»根據聯邦最高法院在一系列判例中所確立的原則,/特權可以由法律任意給予,但不能由執法人員任意剝奪。法律已經給予的利益,不論叫它什么名稱,在被剝奪時都要受正當法律程序的保護,法律規定剝奪個人利益的程序,也必須符合憲法的要求。0[11](三)當涉及公民作為人的最基本的生存與尊嚴時,社會保障權具有可訴性。委員會已經接受這一認識:5經濟、社會與文化權利公約6中的權利的充分實現,仍然是漸進性的,但其權利體系中的一部分卻是應當立即實現的,必須獲得可訴性。該委員會在5第3號一般性評論6中認為下列權利是應立即實現并通過國內司法機關予以救濟的:男女平等權(5公約6第三條)、同工同酬的權利(第七條)、組織與加入工會的權利和罷工權(第八條)、兒童獲得特別保護的權利(第十條)、獲得免費的強制性初等教育的權利(第十三條)、選擇非公立學校的權利(第十三條)、建立教育機構的權利(第十三條),以及進行科學研究和創造性活動的自由(第十五條)。這一權利清單中并沒有包括社會保障權。但在隨后的5第4號一般性評論6中,該委員會指出5公約6第十一條確認的權利¹/與國內法救濟的規定相符合0,º因此,實際上承認了個人維持最低生活標準的權利具有可訴性。聯邦德國憲法第一條規定:/人的尊嚴不可侵犯,尊重和保護它是國家的義務,,基本權利作為直接有效的法律拘束立法、行政與司法。0該法第二條第2款確認:/人人有生存權和身體完整權。0對于憲法的上述規定,德國法學界廣泛接受的觀點是:/在社會國家原則的背景下來解釋憲法第一條規定的尊嚴權和第二條第2款規定的身體完整權,可以從中引申出維持最低生存標準的權利。0[10](74)而該條所確認的基本權利是可以獲得司法救濟的。(四)社會保障權的實現是否遵循了平等原則,應受司法審查。5經濟、社會與文化權利國際公約6第二條第2款規定:/本公約締約各國承擔保證,本公約所宣布的權利應予普遍行使,而不得有例如種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身份等任何區分。0世界各國憲法也通常將/平等0作為一項權利或原則予以確認。美國憲法第十四條修正案規定:/在州管轄范圍內,不得拒絕給予任何人以法律的平等保護。0聯邦最高法院充分利用了平等保護條款來保護公民基本權利。在1982年普萊勒訴多伊案中,聯邦最高法院適用平等保護條款來保護非法移民的子女的平等教育權。»再如,聯邦德國憲法法院利用基本法規定的平等原則來保護公民的社會保障權之實現,而這還沒有考慮到德國各邦憲法對社會保障權更為充分的保護。盡管加拿大并沒有在憲法層面上承認公民的社會保障權,但加拿大最高法院卻適用5加拿大權利與自由憲章6第十五條(平等保護權與無差別的享受法律帶來的利益的權利)來保護公民平等和無差別地享受社會保障利益。[10](71)可見,多數國家的司法機關都能成功地運用平等權(原則)來保護公民社會保障權的平等實現。在實現公民的社會保障權方面,如果政府的立法或行政行為有違反平等原則之嫌,應受司法審查。(五)行政機關在授予或終止公民的社會保障利益時是否遵從了立法所設定的程序應受司法審查。在現代法治文明下,幾乎所有國家的司法機關都獲得了審查行政機關行政行為合法性的權力,這種審查權當然地擴展到行政給付行為。易言之,行政機關在授予和終止社會保障利益時,必須遵從法律已經設定的程序,符合法律已經確定的實體條件。就各國的實踐而言,司法機關較多地審查行政機關的給付行為是否遵從了法定的程序,若非行政行為有重大瑕疵,盡量避免對實體要件的審查,這主要是出于對行政權的尊重。此種審查方式實際上構成了司法機關保護社會保障權時最為廣泛使用的方式。/如果國家對公民從嬰兒照管到死,保護他們生存的環境,在不同的時期教育他們,為他們提供就業、培訓、住房、醫療機構、養老金,也就是衣食住行,這需要大量的行政機構。0[12]因此,盡管不如其它方式根本,但由于行政行為的廣泛性,此種審查方式是同樣重要的。綜上所述,社會保障權不可訴的論點,在各國法律實踐中已經難以成立。社會保障權得以進入法院的訴訟過程獲得司法救濟,實際上采用了兩種不同的形式:憲法訴訟(違憲審查)的形式和行政訴訟的形式。前者對保護社會保障權而言更為根本,后者則在適用上更為廣泛,因為違憲的行為畢竟不是經常地發生,而行政行為在影響公民社會保障權上卻具有無窮的廣泛性。因此,國內司法救濟社會保障權的法律制度,在其完整的意義上,不僅應當指向憲法,還應當同時指向行政法。前三種審查方式常常采用憲法訴訟的形式,對立法行為進行合憲性審查;司法機關在運用第四種審查方式的過程中既可能審查立法行為的合憲性也可能審查行政行為的合法性;最后一種審查方式則常常采用行政訴訟的形式。但這種區分并不是絕對的,因為不同的國家在法律技術選擇上可能是不同的,例如,行政機關的法令侵害公民的社會保障權在美國可能引起憲法訴訟,在法國則只能在行政法院系統內發生行政訴訟。盡管社會保障權的可訴性得以在較大的深度和廣度上被落實,但目前的實踐尚未發展到對不可訴性構成根本挑戰的程度。司法機關在保護社會保障權方面顯然還不能做到主動決定某項社會保障權的實現,這一決定權仍然被認為是政治性的,因而只能由立法或行政機關行使。司法機關對政治問題的審查仍然不得不遮遮掩掩,例如,美國聯邦最高法院一直堅持/政治問題回避審查0的原則。實際上,司法機關以審查立法合憲性的方式來保護社會保障權的作法仍然廣受批評。盡管美國聯邦最高法院有權審查立法設定的程序,但即使最高法院內部也一直對此存在分歧意見,尤其是最高法院倫奎斯特大法官的/甜與苦0的理論。/實體權利的授予無法擺脫地與用來決定那一權利的程序的限制相互纏繞,而處于原告位置的訴訟當事人就必須接受甜頭,同時也接受苦果。0[13]易言之,社會保障利益是立法機關通過法令創立的,享受社會保障的公民在接受立法授予的利益的同時,必須無條件地接受立法機關設立的權利實現程序,司法機關不應對該程序進行審查。

五我國社會保障權司法保護的現狀及其改進

十屆全國人大二次會議于2004年3月14日通過的5憲法修正案6第二十三條規定,/國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度。0本條為我國公民的社會保障權在完整意義上之實現,設立了政府的憲法義務。實際上,在本次修憲之前,我國憲法就已經確認了公民的多項社會保障權,如:憲法第四十四及第四十五條的規定。除了憲法中對社會保障權的確認以外,我國還簽署了5經濟、社會與文化權利國際公約6。因此,該5公約6,包括其第九條關于社會保障權的規定,對我國具有法律效力。但是,完整地承認社會保障權并不意味著我國對公民社會保障權的保護是充分和有效的。如前文所述,對于作為法律上的權利而存在的社會保障權,某種程度的可訴性是必不可少的。但在這一點上,我國相關的法律制度還存在著嚴重的不足,因此,應當參照國際公約及其它國家的普遍作法謀求一定的改進。首先,我國憲法目前缺少司法適用性,以憲法訴訟的形式來保護公民的社會保障權,在我國仍屬法律空白。我國并非沒有違憲審查制度,但它并不是以憲法訴訟的形式出現的。/雖然憲法規定由全國人大常委會解釋憲法,并通過全國人大常委會以批準、備案等審查方式對法規和規章是否符合憲法和法律進行審查,但這種審查體制是以權力機關為核心、以行政層級關系為組織形式、以非訴訟為基本特征的具有濃厚行政管理色彩的體制。0[14]因此,上文所述的前三種情形在我國仍不可能出現。鑒于憲法訴訟對救濟社會保障權的根本重要性,我國有必要建立以訴訟為形式的違憲審查制度,以訴訟的形式在憲法層面上突破社會保障權的不可訴性。其次,就行政訴訟而言,人民法院在一定范圍內對社會保障權提供司法救濟,但其范圍明顯過窄。這里主要是指:根據5行政訴訟法6第十一條第(六)項的規定,公民/認為行政機關沒有依法發給撫恤金0向人民法院提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。但是,在撫恤金利益之外還存在大量的社會保障利益。就行政給付行為提起行政訴訟的范圍局限于撫恤金利益,對保護公民的社會保障權而言是遠遠不夠的。筆者認為,可以將5行政訴訟法6第十一條第(六)項的規定作為起點,擴大行政訴訟的受案范圍,將所有行政機關未依法向公民授予社會保障利益的行政行為都納入行政訴訟的受案范圍,使其接受司法審查。這不僅有利于保護基本人權,而且符合我國5行政訴訟法6在規定行政訴訟受案范圍時所采用的/人身權和財產權0標準。最后,社會保障權的平等實現原則尚未對人民法院構成一項有拘束性的法律,這體現在違憲審查與行政訴訟兩個方面。我國的相關立法在設立社會保障利益時存在嚴重的差別待遇,侵犯公民平等權,最引人注目的是農村公民的社會保障權之平等實現。我國幾乎全部有效立法都在為城鎮公民創設社會保障利益,由于立法對農村地區公民的不作為,農村公民根本無法享受到社會保障。這不僅違反我國憲法第三十三條確認的公民的平等權,而且違背我國在5經濟、社會與文化權利國際公約6第二條第2款下所負有的國際義務。另一方面,平等原則作為我國行政法基本原則的一部分同樣適用于授益性行政行為,[15]但行政機關是否違反平等原則并不受司法機關審查,易言之,社會保障權的平等實現權受到行政機關侵犯,公民并不能向法院請求司法救濟。因此,無論以憲法訴訟抑或行政訴訟的形式,盡快將平等原則(社會保障平等實現權)確立為司法機關直接適用的有效法律,對我國是十分必要的。