法律概念司法審查強度研究

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〔摘要〕不確定法律概念的司法審查強度的完善，是確保司法權和行政權各自發揮職能的主要途徑。目前，我國司法機關在審查不確定法律概念時，既沒有明確具體的成文法依據，又無適當的理論加以指引，從而造成司法審查的制度瑕疵和實踐問題。因此，完善我國行政法上不確定法律概念的司法審查強度，應確立嚴格審查標準兼合理性審查標準的靈活審查體系，同時，為了避免合理性審查標準的漏洞，增強其科學性，在司法審查時還應輔之以案例指導制度，進行包括案例指導制度在內的整個制度體系的統籌設計，以推動司法權和行政權的協調共進。

〔關鍵詞〕《行政訴訟法》；不確定法律概念；司法審查強度

我國現行的《行政訴訟法》并未確立不確定法律概念的司法審查強度，只是針對行政案件制定了共同適用的司法審查標準。針對性質不同的具體案件，采用不同的司法審查強度，直接承載著私人權利的救濟和依法治國的使命，同時也在不斷地完善行政訴訟制度。實踐中，不確定法律概念司法審查強度較為復雜，但只要按照嚴格審查標準兼合理性審查標準的要求，再輔之以案例指導制度，必然能有效地實現行政救濟，從而不斷推動依法治國的進程。

一、行政法上不確定法律概念的提出及其司法審查

在行政法中，普遍存在著不確定法律概念。對于不確定法律概念，立法機關實現了對行政機關的廣泛授權，而司法如何審查行政機關對不確定法律概念的解釋與適用，則又涉及司法權與行政權之間的關系，因而不確定法律概念在行政法研究中非常重要。在第二次世界大戰之后，德國學者對不確定法律概念的研究非常迫切，對于裁量與不確定法律概念進行了嚴格界分。1862年，德國學者F.F.Mayer首先提出有關行政裁量的學說。1888年，奧國學者特茨納開始陸續發表有關行政裁量的文章，他在研究行政機關自由裁量問題的基礎上，提出了不確定法律概念，將“公益”“必要性”等視為不確定法律概念，并且認為不確定法律概念可以由法院進行審查。關于不確定法律概念的內涵，學者毛雷爾認為，“不確定法律概念是法定事實要件，行政裁量是法律后果”〔1〕；翁岳生先生認為，“不確定法律概念是未明確表示，但具有流動性之概念”〔2〕；學者王貴松認為，“不確定法律概念是意思不確定且具有多義性的法律概念”〔3〕。綜合以上觀點可以看出，不確定法律概念沒有明確的含義，而是有著相對模糊的內涵與外延，在適用過程中，通常帶有主體的主觀價值判斷。如《治安管理處罰法》中的“公共秩序”“公共安全”“社會危害性”“醉酒狀態”“違法后果”“較嚴重后果”“強買強賣”“偽造變造”“情節嚴重”等概念都沒有明確的含義，并且其內涵和外延模糊。對于其概念核心，只能憑借法律經驗大致確定，對于其概念外延，只能依靠法適用者來認定。實踐中，每個人的立場不同、追求的利益不同，因此，價值衡量標準自然就會不同。關于不確定法律概念的司法審查強度，1955年巴霍夫提出了判斷余地理論，即司法機關在司法審查時留有一定的余地，以下幾種情形不在司法審查范圍內，具體包括：（1）預測性決定和評估風險，即預測余地；（2）根據個人印象作出的有關個人品格的判斷；（3）高度人身性的專業判斷；（4）獨立專家委員會作出的判斷〔4〕。在巴霍夫看來，運用不確定法律概念使行政機關獲得了獨立的判斷空間，而這個空間法院不能審查。“隨著行政權行使的日漸廣泛化與復雜化，通過法律來預測具有無限可能性的行政活動變得極為困難。相反，在不少情況下行政機關的技術性、專業性判斷，卻能更好地解決具體問題”〔5〕1。目前，不確定法律概念的理論已被大部分學者認可，其對現今的司法實踐也起著重要的引導作用。

二、不確定法律概念司法審查存在的主要問題

不確定法律概念的適用，在滿足并促進行政權更為有效執行的同時，也帶來了國家權力運行間的關系變動。不確定法律概念的司法審查強度的完善，是確保司法權和行政權發揮各自職能的主要途徑，只有規定合理的審查強度，司法權才能有據可循地監督行政機關的依法行政。但是，目前我國司法機關在審查不確定法律概念時，既沒有明確具體的成文法依據，又無適當的理論予以指引，從而造成司法審查的諸多不足，由此使部分司法救濟和私人利益保護陷入困境之中。（一）不確定法律概念司法審查的制度瑕疵。為了使行政機關充分發揮多樣化的行政職能，立法機關通過不確定法律概念，傾向賦予行政機關一定的判斷自由，如此一來，行政機關在除司法審查以外的領域就具有主導權力，可以充分發揮其技術專長和行政專長。對于法律賦予行政機關自我判斷的領域，司法機關應予以尊重。但是，從我國《行政訴訟法》第5條和第6條可以看出，司法機關在審理行政案件時，確立的是全面司法審查強度，這種完全性審查制度的確立，不論從形式上或實質上看都是不準確、不完善的，尤其是對于不確定法律概念的司法審查強度，目前我國還沒有明確的法律規定。在適用不確定法律概念的過程中，涉及法律問題與事實認定的相互交錯，司法機關如果不加區分地全面審查，則在某些領域會限制行政機關自我判斷及技術專長的發揮。司法機關要進行全面審查，無疑會導致司法權在某種程度上的過度擴張，從而侵犯行政權的行使，所以，司法機關的介入、干預或是尊重行政機關決定的程度應當有所區分。司法機關在進行司法審查時，一方面，要充分發揮司法公正的審判作用，另一方面，又要依據個案情形不同，確定不同的司法審查強度。司法審查強度必須適當，既不能過度干涉，又不能制衡不足。如果過度干涉，會挫傷行政機關管理社會事務的積極性；如果制衡不足，會導致行政權力的恣意行使，從而侵害私人法益。故在法律沒有明確規定的情況下，應完善不確定法律概念司法審查強度，在法律體系中逐步形成司法尊重行政的良好局面。（二）不確定法律概念司法審查的實踐問題。自2014《行政訴訟法》修訂以來，立案登記制使得行政案件的數量有了顯著增加。許多行政訴訟案件涉及不確定法律概念，而司法機關在司法審查時，因為沒有明確的法律條文規定，加之不確定法律概念的模糊性與概括性，最終使得司法機關作出以下幾種不妥的裁決：司法機關有時以行政裁量的方式結案，有時認為案件不屬于行政訴訟的范圍推脫審理，有時會濫用司法權，作出偏向、有利于行政機關的裁決。司法實踐中，如陸煜章不服上海市工商行政管理局企業名稱駁回通知案（陸煜章以“上海資本家競爭力顧問有限公司”為企業名稱，向上海市工商局申請登記。上海市工商局以申請人申請登記的企業名稱含有“資本家”一詞，違反《企業名稱登記管理規定》第9條“企業名稱不得含有下列內容和文字：一是有損于國家、社會公共利益的；二是可能對公眾造成欺騙或者誤解的”規定為由，予以駁回），就集中反映了在行政訴訟過程中，司法機關沒有自覺應用不確定法律概念司法審查強度理論進行判決，以致于司法審查職能作用的發揮不盡如人意。在“陸煜章案”中，司法機關認定企業名稱有損于“國家、社會公共利益”，進而直接認為工商局當然地具有裁量權，這一做法有失偏頗〔6〕。因為“公共利益”屬于不確定法律概念，司法機關并沒有適用不確定法律概念展開闡釋，而是直接以行政裁量結案，這不利于不確定法律概念司法審查強度的完善?，F實中，隨著行政案例的層出不窮，司法機關將會面臨復雜的裁決，采取怎樣的審查強度，不僅關涉司法權與行政權的關系，而且也影響著私人權益能否得到最大限度的保護。

三、完善不確定法律概念司法審查強度的構想

不確定法律概念司法審查強度的確定，既涉及對行政權的制衡，又體現著對行政機關的尊重，在復雜多變的社會關系下，審查標準是很難確定的。防止行政權恣意行使、完善我國不確定法律概念司法審查強度是當前迫切需要解決的問題。不確定法律概念司法審查強度，必須根據個案的具體情況予以確定。筆者認為，司法機關在對不確定法律概念審查中，可以結合我國的行政訴訟制度和具體案件的性質，確立嚴格審查標準兼合理性審查標準的靈活審查體系，同時，為了避免合理性審查標準的漏洞，增強其科學性，在司法審查時還可輔之以案例指導制度。（一）應確立嚴格的審查標準。我國《行政訴訟法》第5條和第6條涉及行政案件的司法審查強度，但遠不能滿足對不確定法律概念的司法審查。司法實踐中，司法機關由于缺乏制度規定和理論引導，在遇有相關具體個案時，裁決的邏輯依然存在微瑕。遵從依法行政原理，只要有侵害個人權利自由的行為，都要受到法律的明確羈束和嚴格的司法審查，無論何時司法都是守護私人權益的最后一道防線。而對于不確定法律概念的司法審查，由于其不確定性，司法審查應當更加細致，以達到限制行政權恣意行使的目的，所以，司法機關在審查時要嚴格，確定嚴格標準，這一標準意味著司法機關對涉及的實體內容和程序內容都要積極展開審查，在其權限范圍內審查行政機關依法行政的情況，此時，司法審查對行政的干預力度也是最強的。在這種嚴格標準下，司法機關的司法審查能夠起到制衡行政權的作用，可以限制行政機關隨意解釋不確定法律概念行為，進而達到監督行政權的目的。從我國的司法現狀來看，司法權比行政權弱小，二者存在著明顯的地位失衡。在行政訴訟中，如果司法審查權不對行政權予以限制，那么二者之間的失衡現象就會越來越嚴重。規范行政機關依法行使職權、保障私人的合法權益是我國行政訴訟的主要目的。在遇有不確定法律概念時，司法機關只有享有充分的司法審查權，對行政機關進行嚴格審查，才能對行政機關作出決定的合法性與否進行裁決，最終才能實現行政訴訟的目的。適用嚴格審查標準能夠讓司法機關充分發揮其職能，即司法機關對行政機關適用不確定法律概念進行司法審查，獨立裁定其存在的問題。“嚴格審查要求法院行使積極的司法審查權，以自己新的判斷取代行政主體的判斷”〔7〕。（二）應確定合理性審查標準。嚴格審查標準的確立，有助于司法機關充分發揮司法審判職能作用。但是，在行政機關適用不確定法律概念時，司法機關不僅要根據法律的規定，而且還要依據不確定法律概念的內容和性質來確認行政機關特殊領域的自我判斷，此時并不單指課予義務，還要考慮包括行政內容的專業性和技術性方面，從而賦予行政機關自我判斷的權力。由于行政機關具有管理國家的職能，加之自身的技術專長，司法機關應當給予其專業判斷一定程度上的尊重，以此去維護行政機關在管理國家活動中的權威，即司法機關對行政機關要進行“合理性審查”。合理性審查標準是指行政機關在某些領域享有一定的自我判斷，司法機關只對其判斷過程進行程序性審查，也就是說司法機關雖不過問實體內容如何，但要對行政機關作出行政決定的過程進行審查，這種審查強度較弱。即行政機關在利用行政專長與技術專長的領域，司法審查只涉及其程序，而尊重行政機關對其實體內容的判斷。由此，即使沒有明確的立法授權，司法機關也應該對不確定法律概念進行有區分的審查，確定合理性審查標準。合理性審查意味著行政機關在適用不確定法律概念的過程中，以行政機關對其具體化過程是否合理為標準來進行判斷。行政機關具有專業特長和經驗，對爭議事實的證據最具判斷力，這種情況下司法機關應尊重行政機關作出的判論?！坝捎诹⒎ㄕ呶銓幨窃诜傻姆秶鷥龋瑢崿F立法者所預設的對生活領域的規制，或者將立法者難以預測的一個個具體情形或狀況下的形成權委任于行政機關”〔5〕128。結合我國實際情況，司法機關大致在以下幾個領域對行政機關的價值判斷給予了一定程度的尊重：一是預測性決定和具有評估性質的風險；二是高度人身性的專業判斷；三是教育領域的決定；四是獨立專家委員會作出的具有最終約束力的判斷。實踐中，一些行政行為決定如果有違反程序、誤認事實、違反一般法律原則等問題，就會當然地被司法機關進行審查。這樣看來，對于司法機關予以尊重的特殊領域的不確定法律概念，司法審查是有限度的，并有合理性審查標準，即司法機關賦予行政機關自負其責、只受有限的司法審查權力。例如在《反不正當競爭法》中對“經營者集中”概念的確定，因為這一不確定法律概念的專業技術性太強，司法機關如果要全面審查，需耗費大量的人力物力方能最后判斷，這是最不經濟的司法裁決。確立合理性審查標準后，司法機關在不放棄審查職責的同時，只是對行政機關判斷進行程序性審查，也就是說，對于特殊領域，司法機關對行政機關只是進行合理性審查，此時，行政機關的權限不但沒有受到侵犯，而且會得到最大程度的尊重。因而，對不確定法律概念的嚴格審查與合理性審查是最適宜的司法審查強度，這不僅是我國行政訴訟制度發展的根本要求，也是適應世界各國不確定法律概念審查標準發展趨勢的需要。（三）應輔之以司法審查案例指導制度。對于不確定法律概念的司法審查，司法機關首先要進行嚴格審查，如果符合特殊領域的幾種情形，司法機關對行政機關的判斷要予以尊重，同時進行合理性審查。為了避免合理性審查標準的漏洞，增強合理性審查案件的靈活性、科學性，我國在不確定法律概念司法審查時，應輔之以司法審查案例指導制度。案例指導制度是最高人民法院通過組織化程序將特定生效裁判確立為“縱向先例”的一種制度〔8〕。案例指導制度在適用上能有效地克服抽象的立法規則，有效地補充法律解釋的遺漏，以適應行政案件的多樣化及復雜性的要求。在案例指導制度中，司法機關可以運用對案例解釋的創新思維，解決目前我國不確定法律概念司法審查沒有涵蓋的問題，通過對不確定的法律概念進行解釋，從而運用現有的法律解決行政法上的爭訟。指導案例所確定的規則，不僅可以在特定情況下限制行政機關的權力，而且可以對行政機關在作出決定時進行指導，因此，司法機關在無法運用嚴格審查標準和合理性審查標準審查不確定法律概念時，可以通過案例指導制度設定框架及衡量基準，從而為行政機關在今后行政過程中遇到相同或類似不確定法律概念時如何進行解釋提供一定的法律依據，以避免在同種類事件上再次面對訴訟。有了相對明確的案例，行政機關更易作出正確的行政決定，當然司法機關也有了明確指引的導向標，繼而會進行公平正義的司法審查，同時，公民也可以根據不確定法律概念司法審查的預期實現自我管理。行政法上的不確定法律概念范圍較廣，司法機關依據嚴格審查兼合理性審查標準，有時都會出現司法審查涵蓋不夠全面的情形，所以不管怎樣的司法審查強度依舊會存有遺漏，那么，此時輔之以案例指導制度就相當必要。通過最高人民法院組織化程序將特定生效裁判確定下來，將來再遇有此類或者相似的不確定法律概念時，可以依照最高人民法院的特定的生效裁判來指引案件的審理。故而，不確定法律概念司法審查強度的完善，有賴于包括案例指導制度在內的整個制度體系的統籌設計和實施。

綜上所述，不確定法律概念有時會涉及法律沒有涵蓋領域的行政專業判斷，這種專業判斷帶有預測、評估或者計劃未來的特質，并且有賴于專業的知識能力與介入價值判斷才能逐步形成。所以，只有在特殊情況下，司法機關對行政機關適用不確定法律概念的過程才予以合理性審查，即司法的嚴格審查之下存在著行政機關的判斷余地。司法機關如果在司法審查時，沒有進行自我約束，對這些特殊領域強行進行實體方面的審查，這種做法很可能帶來一些相關沖突，更有甚者會導致司法機關的司法權力恣意行使。在保證嚴格司法審查標準的前提下，應結合合理性審查標準，允許通過使用不確定法律概念而賦予行政機關行政目的和界限約束下的判斷空間，只有這樣才能一方面使得司法權制衡行政權，另一方面又能促使行政機關在適用法律過程中進行各種必要的考量，充分發揮其具有專業特長、技術專長的作用，以此達成國家權力間制衡基礎上的協作，進而不斷推動法治國家建設進程。

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作者:呼旭光 薛悟娟 單位:1.中共山西省委黨校 2.山西應用科技學院