司法社會治理正當性分析

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摘要：司法參與社會治理是國家治理體系現代化的重要內容，司法機關主要通過司法權前移、社會效果考量、多樣司法手段的運用等方式參與社會治理。司法參與社會治理的本質是司法權的擴張，此種擴張以實用主義司法為理論基礎，有司法工具主義的傾向，并可能破壞我國憲法確立的權力分立制衡關系。因此，司法參與社會治理的正當性基礎應從“有效性”轉向“人權保障”，以人權保障為基礎的司法參與社會治理可限制司法參與社會治理的范圍與限度，實現司法能動性與被動性的統一。據此，司法改革的推進應當立足于人權保障價值擴大司法的權利救濟范圍，融合后果考量方法和價值判斷方法，保障司法在合憲性框架內有序擴展其社會治理功能。

關鍵詞：司法；社會治理；人權保障；權利救濟；司法方法

“十三五”規劃提出了推進國家治理體系和治理能力現代化的總目標，國家治理體系和治理能力現代化成為當前學界討論的熱點問題。司法權是國家權力的重要組成部分，在治理體系與治理能力現代化建設和司法改革的雙重背景下，提升司法社會治理能力自然也成為司法改革的重要內容。從現代民主國家治理的歷程來看，國家治理大致會經歷從以立法為中心的治理到以行政為中心的治理的轉化，并最終轉向以司法為中心的社會治理。緣由在于，在法律體系逐步完備、行為規則相對合理的社會背景下，現有規則的守護成為維護社會秩序的主戰場，立法機關和行政機關的作用可能會逐步下降，而司法的作用則凸顯。當然，在我國，司法社會治理之所以被提出，除司法的作用日益凸顯之外，還因為社會矛盾日益增多。此種情況下來論證司法社會治理的合理性會更多地沿襲實用主義的分析路徑。但實際上，司法的本質是保守的，在權力分立體制下，司法必然需要承擔規則守護者的角色，而不能被用來充當某種社會目的的工具。因此，司法參與社會治理的合理性需要回到規則主義的維度，通過人權保障功能的植入加以證成。

一、司法參與社會治理的三個維度

（一）程序維度：司法權前移。被動性是司法的基本規律之一，司法的被動性體現在兩方面：一方面，司法并不主動參與社會政策的制定，亦不作用于利益分配制度的建構，其與社會利益的分配過程保持必要的距離，從而處于一種相對超然的地位。在此前提下，司法者才能以旁觀者的身份對利益分配進行公正的評判，從而通過法律的適用來矯正受到損害的正義。另一方面，縱使司法具有適用法律維護社會秩序之基本職能，該職能的履行亦不能過度積極，司法機關應當尊重社會本身所具有的自我糾正能力，在社會自組織力不能及之時，才代表國家適用法律來解決糾紛。司法的被動性劃定了司法機關行使其審判權的界限，即司法機關只有在有當事人起訴的情況下，才能行使管轄權。提起訴訟即成為司法機關行使管轄權的起點，也是司法權在程序上的界限。而在司法參與社會治理的背景下，司法則超出了案件起訴這一起點，發生了以審判為中心的前移。以審判為中心的司法權前移是指司法權在立足于審判職能的前提下，對于可能引起訴訟的事務，采取非審判的方式提前干預。最高人民法院設立的訴訟服務制度即是司法權前移的典型代表。依《最高人民法院關于全面推進人民法院訴訟服務中心建設的指導意見》的規定，訴訟服務中心建設的目標在于構建人民法院面向社會的多渠道、一站式、綜合性訴訟服務中心，方便當事人集中辦理除庭審之外的其他訴訟事務，構建開放、動態、透明、便民的陽光司法機制，深化司法公開，擴大司法民主，提升司法公信力。訴訟服務中心的主要功能包括訴訟引導、法律宣傳、登記立案、先行調解、受理申請、材料收轉、查詢咨詢、聯系法官等，其中的訴訟指引、先行調解、受理申請等功能使司法權的行使超脫了不告不理規則的約束，使司法得以提前接觸案件及其當事人。簡言之，司法參與社會治理在程序上表現為司法機關在一定程度上突破了司法被動的禁區，司法權發生了以審判為中心的前移。（二）手段維度：處理手段的激活。依我國憲法之規定，法院的任務在于審理案件以解決糾紛?；谌嗣穹ㄔ旱膶徟袡C關屬性，我國三大訴訟法所建構的司法手段主要為判決和調解，其中判決是司法機關處理案件的主要方式，調解則是輔助性手段。而在司法機關參與社會治理的背景下，諸多司法手段有被激活的趨勢，具體包括：1.調解。調解在訴訟中本是輔助性手段，其輔助性體現在兩個方面，一是適用范圍的有限性；二是適用上的可替代性。亦即理論上，除民事案件中當事人自愿達成和解協議之外，調解結案方式并非“必須的”，而是可選擇的。然而，在強調“大調解”的背景下，社會效果的考慮一度與法官的考核機制相結合，法官需要在審判中通過調解減少上訴率，以達到“社會穩定”的效果。調解手段的濫觴實際是司法機關參與社會治理的必然選擇。這是因為，在司法機關參與社會治理的背景下，社會治理的目的必然會影響司法手段的選擇，而調解恰恰又是能夠最大限度地維護當事人之間以及當事人與司法機關之間和諧關系的手段，在維護社會穩定這一社會治理目的的指引下，法院當然愿意選擇調解。2.司法建議。司法建議最先被適用于刑事司法過程。包括法院和檢察院在內的司法機關，在對案件的處理過程中，發現需要“提醒”與當事人相關的其他社會主體的，往往會對這些主體發出司法建議。如在經濟案件審理中發現公司財務制度存在重大漏洞的，可建議相關公司采取補救措施；在處理未成年人案件中，司法機關也有可能對未成年犯罪嫌疑人、被害人所在的學校、社區發出司法建議。實踐證明，司法建議對于預防犯罪和改造犯罪人具有較大積極作用。在強調司法機關參與社會治理的背景下，司法建議這一手段也被司法機關大量使用。尤其重要的是，司法建議還被運用于行政訴訟過程，在對規范性文件予以修改的司法建議中，“司法建議制度本身經過創造性的制度轉化，從一種規范層面最初設定的督促執行裝置，逐步衍變為一種對規范性文件的審查裝置。”[1](p29)司法建議手段的激活是司法機關更為積極參與社會治理的表現。3.司法政策和指導案例。司法政策是司法機關參與社會治理的有效方式。出于某種社會治理目的的需要，司法機關可通過政策文件以實行對司法權運行的指引。例如，十八大以來，國家層面推出了創新驅動發展戰略，上海市則確立了建設科技創新中心戰略。針對這一戰略實施的需要，上海市人民檢察院和上海市人民法院分別制定了《上海檢察機關服務保障科技創新中心建設的意見》和《上海市高級人民法院關于服務保障上海加快建設具有全球影響力科技創新中心的意見》，引導司法機關在案件辦理過程中服務于科技創新中心建設的需要，這即是司法機關通過政策參與社會治理的典型表現。就指導案例而言，近年來，司法機關巧妙運用這一方式實現了社會治理的目的。具體表現為，一方面，最高人民法院已了92件指導案件，這不僅具有指導司法裁判的作用，其中載明的判決要點等也可能對社會生活產生一定的影響。另一方面，最高人民法院在特定的社會情勢下會特定的案件。例如，針對近年來電信詐騙高發的趨勢，最高人民法院于2016年3月4日了9個電信詐騙典型案例，這既有警示公眾的作用，也表明了最高人民法院對電信詐騙案件的打擊態度，并會對可能從事這一活動的犯罪分子提出警告，這在一定程度上達到了社會治理的目的。（三）效果維度：法律效果與社會效果的統一。在傳統司法觀中，司法的作用在于決斷案件，即法官對當事人的訴訟請求和證據進行審查，在建立證據與事實之間聯系的基礎上，尋求事實與法律的對應關系，通過法律涵攝推導裁決結果。在此過程中，司法程序具有“隔斷”作用，即司法程序將案外因素隔斷于法官的目光之外，法官只能就案件中的事實、證據與法律進行判斷。此時，法官的思維遵循形式主義邏輯，其只能嚴格依三段論的邏輯結構從法律中尋求案件的解決辦法。程序上的隔斷和三段論的形式邏輯要求會產生“蒙眼”作用，“蒙眼是一種遮蔽信息、保持公正的機制，也可以將其理解為一種程序，通過蒙眼的程序一方面保證公正結果的獲得，另一方面也為審判者的公正性提供合法性論證。”[2](p95)簡言之，在此過程中，司法的作用被認為是將法律適用于案件的制度機制，司法機關成為法律適用機關。然則，近年來，我國司法機關提出了裁判的法律效果與社會效果相統一的問題，要求司法的過程不應限于眼前的法律與事實，而應當通過司法權的行使引領社會進步。[3](p5)在此背景下，社會效果似乎成為司法過程中法官必須考慮的因素。社會效果的考量要求甚至使司法推理的主要方法——三段論在一定程度上被后果考量方法替代，“‘法律效果與社會效果相統一’的司法政策對于后果主義裁判的產生起到了推波助瀾的重要作用?！盵4](p169)法律效果與社會效果相統一的提出和后果考量方法的適用，使司法之法律適用機關的性質發生了位移，使之具有了“社會治理機關”的屬性。這是因為，審判的過程及其結果會對社會生活產生影響并作用于經濟、社會和公眾心理等層面，故審判中考慮的社會效果主要包括經濟發展、社會穩定和公眾認同等。[5](p109)而就經濟發展、社會穩定等目標而言，這本就是社會治理所應達到的目的，這些目的應通過立法方式予以保障，或通過執法手段予以促成。在傳統的規則主義司法的范疇內，司法的目的在于將司法適用于社會生活，至于法律內含何種目的，其適用于社會之后產生何種后果，這是立法者應考慮的問題，而非司法者應考慮的問題。讓司法者考慮這些，實際上是要求其從法律適用機關的角色中分出部分精力承擔社會治理的功能。

二、司法參與社會治理的正當性難題

司法參與社會治理是新形勢下我國社會主義法治建設的必然要求，司法治理也是國家治理體系現代化的重要內涵。當然，在由立法、行政與司法構成的傳統憲政體系中，司法權的啟動應當具有一定的滯后性，在有矛盾糾紛出現時，司法才凸顯其作用。在此意義上強調司法之社會治理功能似乎存在合憲性難題。首先應當明確的是，司法機關參與社會治理本身即是對司法權擴張的鼓勵。在傳統的憲政體制中，司法機關的作用限于適用法律解決具體糾紛。而在司法參與社會治理的語境下，司法機關需要在法律適用和糾紛解決功能的基礎上，通過調解、司法解釋、司法建議、指導案例等形式，將司法權延伸至糾紛解決的范疇之外去直面社會問題。當然，司法機關在參與社會治理過程中的司法權擴張并非我國獨有，其與美國的實用主義司法哲學具有一定的相似性。實用主義司法最早產生于十九世紀末，其強調司法的“語境論”，即要求法官在理解和適用法律的過程中對案件事實之語境加以分析。在司法實用主義者看來，關于法律的知識并非一成不變，“不論在何時何地，我們的知識都是暫時的，隨著經驗的變化而變化。法律知識不是超越時空的先驗命題，它是附著于一定司法實踐的?！盵6](p201)因此，法官對法律的理解應當拋棄一成不變的價值判斷范式，而將法律融入案件的具體語境中加以考量。司法語境論的延伸即是法官造法，即司法實用主義要求法官結合社會現實理解法律，此種理解融入了法官對法律與社會的理解。在此意義上，法官更多的是結合社會現實在司法的過程中進行法律續造的工作。“實用主義司法方法論中的法官不僅僅是法律的執行者和案件的裁判者，更是法律的創造者和政策的制定者。”[7](p84)語境論和法官造法最終為司法參與社會治理奠定了理論基礎，司法在國家權力體系當中被當作工具而存在，但司法需要具備變通、靈動的必要性和現實性，在此基礎上，司法才具有回應社會、承擔更多社會責任的能動性。[8](p18)因此，我國強調司法參與社會治理的改革在理念上是與司法實用主義一脈相承的。問題的關鍵在于，盡管司法參與社會治理可促進社會治理的有序化，但司法參與社會治理及其背后的司法實用主義在司法哲學上卻備受質疑。就司法實用主義而言，其與司法權運行的基本規律可能存在沖突。具體而言，在程序上，正當法律程序要求司法權力運行的過程應當是有意識的思維隔離的過程，即司法程序的每一個環節都應當是相對獨立的，且其流程不可逆轉，法官在前一環節對事實與法律的判斷不受后一環節的影響。此種程序機制設計的目的在于確保法官在每一環節都應當僅著眼于當前已有的法律和事實，而不能先入為主地設定特定的判斷結果爾后再論證該判斷。[5](p111)而司法實用主義則將司法當作實現社會治理目的的工具，要求司法權的運作滿足于這一結果，這首先不符合正當程序的要求。其二，在實體上，司法的中立性同樣要求司法對各種價值和目的予以同樣對待和保護，此種中立性建立在司法與社會無過多利益牽涉的基礎上，并要求其嚴格遵從“法官除了法律沒有別的上司”的原則。而如果為司法設定社會治理這一目的，司法過多地介入社會生活，其本身的中立性會難以體現，司法權運行過程的中立性甚至也可能受此目的的影響。更為重要的是，建立在司法實用主義基礎之上的司法參與治理甚至有可能存在合憲性難題。強調司法機關參與社會治理可能會破壞權力間的制衡關系，而沒有制約的權力必然走向腐敗，權力間的制約與平衡才是憲政秩序建立的基石。具體到各國憲政實踐中，傳統國家權力結構主要由立法、行政與司法構成，三者之間各司其職和相互制約的關系維護了憲政體系的穩定性。在這一體系中，立法機關專司立法，在社會變動、新的社會矛盾出現時，立法機關有必要通過立法為社會問題的解決提供基本框架；在此基礎上，行政機關作為法律執行機關，需要將立法加以落實，使立法中設定的權利義務得以實現，從而解決社會問題。而司法的作用則在于“查漏補缺”，即在立法和執法的過程中法律被破壞造成分配正義尚未得到實現的，司法會通過審判對社會關系加以矯正。在上述權力分工關系中，立法和行政方是社會治理的主要力量，司法只是社會治理的輔助力量。而且，司法對社會問題的治理，不僅應當在程序上滯后于立法與行政，在實體上，司法也只能在立法設定的框架內處理社會問題。在此意義上，司法并非社會治理的參與者，而僅是在法律適用的過程中附帶發揮了社會治理的功能。其社會治理的功能具有附帶性，是司法裁判機制運行可能產生的衍生品。就我國而言，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，在人民代表大會制度下，立法、行政與司法各司其職，憲法明確規定了它們的職權，且這些職權并不存在重合。就司法機關之職權而言，《憲法》第123條規定，中華人民共和國人民法院是國家的審判機關；第126條規定，人民法院依照法律規定獨立行使審判權。這表明，法官的本職工作應當是審判，而審判權的運行僅受法律約束；至于社會治理的任務，則應當由立法機關通過立法和行政機關通過執行法律來實現。在強調司法參與社會治理的背景下，社會治理功能被當作是司法的功能之一，這一方面超出了《憲法》第123條對人民法院之審判機關性質的設定；另一方面，也可能會忽略司法機關在社會治理方面應當滯后于立法與行政的要求。讓司法繞開立法與行政徑行展開對社會生活的治理，這顯然與權力制約平衡的憲法原則相悖。

三、司法參與社會治理之正當性基礎的建構

不可否認，司法是社會控制系統的重要組成部分。[9](p15)同時，總體上而言，在當前社會矛盾突出的背景下，司法機關積極能動地參與社會治理能夠有效化解糾紛，實現社會秩序的有序化。然而，有效性絕非司法參與社會治理之正當性基礎，司法積極能動地參與社會治理的正當性也絕不能建立在有效性的基礎上，否則司法將淪為實現社會治理的工具，其獨立價值和中立價值將蕩然無存。實際上，從政治合法性的兩條進路來看，合法性有經驗合法性與規范合法性之分，前者指向于政治權力的運行能夠獲得民眾的認可；后者則指向于政治權力運行符合人類一般理性所共同認同的價值標準。應該說，司法積極地參與社會治理并在此過程中解決社會糾紛和回應民眾訴求，“意味著民主性在司法領域實質上是大大增強了”，[10](p15)這有利于加深民眾對司法權運行的認可程度，也是司法增強其經驗合法性的必要。當然，如上所述，司法機關過度參與社會治理，一方面既與司法的中立性、保守性價值不符，另一方面也可能破壞憲法上的權力制約關系。而不管是司法中立、司法謙抑抑或是權力制約，這都是判斷規范合法性的重要標準。在此意義上，在規范維度，司法參與社會治理的合法性還有待證成，其對社會問題的干預，只有符合于憲法設定的價值和權力關系，方才可能具備規范維度的合法性。當然，司法參與社會治理并非我國司法機關所獨創。美國司法機關長期秉持實用主義的司法哲學，積極主動地參與社會治理，尤其是通過違憲審查權力形塑社會規則。但美國司法機關的這些作用既有其社會效果，也并不違反憲法上的權力制衡等原則，不存在合法性欠缺的問題。在此意義上，美國實用主義司法的合法性基礎是值得挖掘和借鑒的。實際上，美國實用主義司法的合法性建立在對人權保障價值的遵從上。換言之，美國實用主義司法的實踐歷程同時也是司法人權保障的歷史進程。二十世紀五六十年代，美國興起了民權運動，少數族裔、女性等通過各種運動表達了其權利訴求。美國最高法院一改過往的保守角色，積極地回應社會對基本權利保護的訴求，通過格里斯沃爾德訴康涅狄格州案、焚燒國旗案等案件的審理，既進一步擴大了美國憲法第一修正案確立的基本權利范圍，使隱私權等權利成為受憲法保護的權利；又細化了言論自由案件的審理規則，強化了對此類權利的保障。由此觀之，美國能動司法實踐的正當性建立在人權保障的基礎上。在諸多案件中，不管是通過對正當法律程序條款的解讀抑或是對第一修正案中權利內涵的挖掘，美國最高法院的出發點和落腳點都是人權保障，其以人權保障為目的，通過對憲法的解讀而擴大憲法保護的權利范圍，進而回應社會公眾的權利訴求。[11](p58-59)實際上，將人權保障作為司法機關參與社會治理的合憲性基礎也有其必要性。其一，人權司法保障價值優于司法實效性價值。在我國，司法機關參與社會治理的正當性主要從實效性的角度加以論證?？陀^上說，實效性確實也可以成為司法參與治理的正當性基礎，但如果僅立足于實效性論證司法參與社會治理的正當性，司法就有可能淪落為實現社會治理的工具。而人權保障價值的植入則可矯正司法在參與社會治理過程中的工具性傾向。也就是說，在法的價值體系當中，人權保障無疑占據核心位置；司法的過程作為適用法律解決糾紛的過程，其將法律的核心價值作為權力啟動的目的和導向，這就能夠確保司法的運作過程始終處于法律設定的框架內，以實現法的精神和價值為其目的，從而避免司法參與社會治理過程中的工具性傾向。其二，人權保障價值能夠證成司法參與社會治理的合法性（正當性）基礎。如上所述，司法參與社會治理的經驗合法性源于其治理的實效，即司法治理首先應當是有效的，此種治理方可獲得民眾的認同而獲得經驗合法性。在此基礎上，司法治理還應當符合人類理性所共同認可的價值標準，此時司法治理方可取得規范維度的合法性。司法參與社會治理以人權保障為其目的，則可確保司法權運行的過程符合人權保障這一價值的要求，從而具備規范維度的合法性。在此意義上，司法參與社會治理在規范維度的合法性要求司法通過遵循人權保障價值而得以體現。另外，人權保障價值對司法權擴張的限定，也是維系司法參與社會治理之正當性的重要基礎。[12](p116)司法參與社會治理本質上是司法權的擴張。而司法權的擴張一方面有可能使司法突破謙抑性和中立的界限，另一方面，無序擴張的司法權也可能促使司法代替立法和行政沖在社會治理的前線，破壞司法、行政和立法之間的平衡關系。將人權保障作為司法參與社會治理的正當性基礎則可解決這一問題。也就是說，在司法必須以人權保障為參與社會治理的正當性基礎時，司法對社會生活的介入首先應當具備人權保障的目的。而在權力分工體系中，司法的作用被界定為通過法律適用和糾紛解決而實現矯正正義的權力，矯正正義的本質即是依據法律對受到侵害的權利進行救濟。[13](p177-178)因此，人權保障是界定司法謙抑、司法中立和權力制衡的基石。尤其是在權力制衡方面，在立法、行政與司法三者關系當中，司法權作為法律適用權，其在提供救濟以實現矯正正義方面具有優于立法和行政的地位，司法權在此范圍內能動地參與社會治理，當然不構成對行政與立法權的侵蝕。就我國而言，以人權保障作為司法參與社會治理的正當性基礎也有其現實可能性?！稇椃ā返?3條規定“國家尊重和保障人權”，從而確立了人權保障價值在我國法律體系當中的基礎性地位。在此基礎上，我國憲法中的司法權配置和司法權運行條款皆受此原則的規約，這即建構了司法參與社會治理的人權保障基礎。也就是說，基于憲法第33條的規定，司法之社會治理功能的強化具有了基礎，從而為司法權在社會治理領域的擴張提供合憲性論證。在此意義上，我國司法機關參與社會治理的正當性基礎應當建立在人權保障這一價值上。

四、立足人權保障的司法治理功能擴展

（一）擴大權利救濟的范圍。強化司法的社會治理功能首先應當擴大司法的權利救濟范圍。司法參與社會治理之所以需要以擴大權利救濟范圍為切入點，其緣由有三。其一，就司法的功能體系而言，現代社會的司法有多種功能，包括解決糾紛、統一法律的適用、維系民主制度、展現國家意志等。當然，在司法的功能體系中，法律適用和糾紛解決是司法的基礎性功能，而糾紛解決和法律適用又以權利保障為目的。因此，司法功能體系的擴展應以權利保障為其價值導向，這決定了司法之社會治理功能的強化應建立在擴大司法之權利救濟范圍的基礎上。其二，就司法權的本質而言，司法權的本質是一種判斷權，即依據法律對案件事實的性質及其關系進行判斷，并通過判斷權的行使矯正法律實施過程中產生的不公正現象。司法權對不公正現象的矯正主要通過對當事人之權利義務進行明確或變更予以實現。這是由法律的性質所決定的，即法律本身是對人們之權利義務進行設定的規范，司法對法律實施過程中不公正現象的矯正需要從權利義務的角度入手，尤其是為受到侵害的權利提供救濟?；诖?，司法的矯正性和救濟性決定了司法機關對社會治理的參與應當以擴大權利救濟范圍為基本途徑。其三，從司法與立法、行政的關系來看，司法權需要保持與社會生活的距離，以避免其與社會主體產生過多利益糾葛而影響其中立性，這就決定了司法在社會情勢的判斷能力和資格方面皆應當次于立法與行政；相反，在適用法律解決糾紛方面，司法則具有比立法和行政更為專業的判斷能力。因此，司法通過擴大權利救濟范圍的方式參與社會治理是一種更為安全的方式，能夠避免司法功能擴張可能造成的權力失衡。在此意義上，不管是司法權的前移、司法追求法律效果與社會效果的統一抑或是諸多司法手段的激活，都需要以權利救濟為切入點，在此基礎上的司法權能擴展和司法參與社會治理方具有合法性。通過擴大權利救濟范圍的方式強化司法的社會治理功能首先要求司法在宏觀層面秉持有權利即有救濟的原則，對于能夠為法律上的權利或利益涵攝的當事人的請求，皆應將之納入司法救濟的范圍。尤其是針對特定形勢下的重大行政決策、房地產限購、網約車規制、濫用信息公開申請權等問題，只要在具體的個案中涉及公民在法律上享有的權利和利益的，司法機關皆應予以積極受理，并通過形成典型案例或指導性判決的形式表明司法在對待類似問題上的態度，從而達到參與社會治理的目的。在微觀層面，則需要在現有訴訟制度框架的范圍內基于權利救濟的需要擴大司法審查權范圍。一是在刑事訴訟領域，司法機關應從“司法人權保障”的兩層內涵出發，強化對非法證據的審查和對刑訊逼供的規制，實現司法尊重和保障人權的目的。[14](p43)二是就行政訴訟而言，2014年《行政訴訟法》的修改極大地擴張了行政訴訟的受案范圍，但當前的行政訴訟受案范圍還未解決行政決策、風險規制等新型行政活動的司法審查問題。據此，對于未在《行政訴訟法》第12條列舉范圍的行政活動，司法機關需要從權利保障的角度出發對《行政訴訟法》第2條進行擴充解釋，即只要未在第12條列舉范圍內的行政活動涉及公民合法權益的，則應依第2條的規定予以受理。其三是就受到侵害的憲法性權利而言，只要實施侵害性行為的機關為國家機關，且該行為是具體行為，司法機關也可借助行政訴訟制度對之進行審查，進而推動行政訴訟向憲法訴訟制度的演進。（二）融合后果考量方法和價值判斷方法。司法機關參與社會治理要求其在審判權行使的過程中，在法律效果的限度內考量社會效果。據此，我國提出了法律效果與社會效果相統一的司法政策。后果考量方法即在此背景下被引入司法的過程?！坝惺裁礃拥姆伤季S，就有什么樣的司法方法；正是法律思維中存在相互作用，才有了司法方法的辯證運用，最終推高法律效果和社會效果的現實統一?！盵15](p15)簡言之，后果考量方法為法官考慮司法權能的社會效果提供了制度空間，使司法參與社會治理獲得了方法論支持。問題的關鍵在于，后果考量方法也有其困境。一方面，后果考量可能形成對司法之形式邏輯推理的侵蝕。嚴格的形式邏輯推理是司法具備現代性的前提，也是司法文明得以生成的標志。司法的形式邏輯推理要求司法判決的做出一定要有獲得證據支持的事實依據，而事實要件又必須能夠被抽離••出來并具備法律規定的規范要件，能夠為法律設定的“法律事實”模式所涵攝；不符合規范性構成要件的客觀事件皆被當作案外因素排除于法官的思考之內，法官的思考及其思考的結果即判決建立在事實與法律的對接上。而后果考量的實質是將判決在政治、經濟、社會等方面可能產生的效果這一案外因素納入法官思考的范圍，并作為修正判決的事實，這構成了對三段論之嚴密形式邏輯性的侵蝕?！昂蠊髁x論證試圖以法外之道德后果、經濟后果以及其他社會后果，來作為裁判結論證成之理據，一旦操作不當便會損害法律的權威，甚至危及整個法治?！盵16](p89)另一方面，后量考量的展開要求法官預先判斷其意欲作出的判決可能造成的影響。然而，法官的特長在于理解法律和解決糾紛，其在社會事實預測方面并非行家，要求法官對判決可能形成的社會影響進行預先估算似乎有違法官的職業特性。因此，后果考量方法的應用需要設置諸多的限制，只有在特定的時空環境才可應用。當然，如果將后果考量方法與價值判斷方法相結合，則后果考量方法的正當性困境即可得以解決。如上所述，法官的特長在于理解法律和解決糾紛，而法律的核心價值在于人權保障，糾紛解決也建立在權利救濟的基礎之上，即糾紛解決的實質是司法實現矯正正義的過程，司法權的核心功能在于為受到侵害的權利提供救濟以矯正法律實施過程中產生的不公正現象。在此意義上，司法理解和適用法律解決糾紛的過程同時也是為受到侵害的權利提供救濟的過程；相較于其他社會主體而言，司法在權利救濟方面具有無可比擬的優勢。法官如果融合后果考量方法與價值判斷方法，主要考慮審判對權利保障可能形成的影響，則社會效果的考量和社會治理的展開即具備了合法性。以最高人民法院指導案例69號“王明德訴樂山市人力資源和社會保障局工傷認定案”為例，該案中法官提出，“雖然被告作出《中止通知》是工傷認定中的一種程序性行為，但該行為將導致原告的合法權益長期，乃至永久得不到依法救濟，直接影響了原告的合法權益，對其權利義務產生實質影響，并且原告也無法通過對相關實體性行政行為提起訴訟以獲得救濟?！边@實際上隱含了后果考量，即法官考量了將《中止通知》認定為傳統的程序性行為的后果，這一后果為“原告無法通過對相關實體性行政行為提起訴訟以獲得救濟”，這其中又涉及了原告的權利保障，具有價值判斷的因素，體現了后果考量與價值判斷的結合，進而在恪守司法權邊界的基礎上形成了良好的行政權規制和社會治理效果。

作者:陳星儒 周海源 單位:1.武漢大學 2.華東政法大學