證據種類法定化問題及應對策略

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對事物分門別類有助于對其精準、快速的了解。對證據進行種類劃分便于判斷證據的屬性進而更好地適用證據規則。在法律上對證據的種類進行明確規定即是證據種類的法定化。當前我國的證據立法是封閉式的，即對證據種類進行明確列舉。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第五十條規定:“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。證據包括:(一)物證;(二)書證;(三)證人證言;(四)被害人陳述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(六)鑒定意見;(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄;(八)視聽資料、電子數據。證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據?！睂W術界對證據種類進行明確列舉的做法爭議猶存，針對法定證據種類相關問題的研究主要集中在證據種類法定化帶來的問題、法定證據種類的背后邏輯基礎、劃分證據種類的標準和證據種類劃分的制度功能等領域。作為中國特色的法定證據種類制度，其制度預設功能是限制證據資格，避免不具備證據資格的材料進入訴訟程序中。然而，現實中該制度導致了大量不具備法定證據形式但可以證明相關事實的材料因無法歸類而陷入名不正地被使用的尷尬境地，諸如“情況說明”“同步錄像”和“筆錄”類材料因無法歸類而難以適用證據規則。因而有學者主張將證據種類分為物證、人證和書證等大類。不同主張的理解角度不同，解決問題的側重點不一樣，因而都并非完美。證據是訴訟的關鍵，無論是刑事訴訟還是民事訴訟抑或行政訴訟，證據種類問題對于訴訟的進行影響重大，對于案件事實的查明不可或缺，尤其是在審判中心主義的改革背景下，更有必要對于法定證據種類帶來的問題進行分析。

一、證據種類法定化的基礎理論

我國訴訟立法在證據領域采取的是法定證據制度，即由法律對證據的概念和種類進行明確規定。了解法定證據種類制度(證據種類法定化)的第一步就是要明白什么是證據，進而在此基礎上了解證據種類法定化制度的特點、功能及與證據種類僅一字之差的證據分類理論的內涵。(一)證據概念的立法演變。概念是認識事物的基礎，證據的概念是證據法學研究的基礎。證據的定義與證據的種類是一對聯系緊密的范疇，對證據的種類進行探討勢必涉及對證據定義的理解?，F行《刑事訴訟法》第五十條對證據概念的規定為“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”1979年《刑事訴訟法》第三十一條定義證據為“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”1996年《刑事訴訟法》第四十二條定義證據為“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”2012年《刑事訴訟法》第四十八條定義證據為“可以用于證明案件事實的材料，都是證據?！笨梢钥闯觯覈⒎▽ψC據的概念規定是從“事實說”發展到“材料說”?！笆聦嵳f”即定義證據為證明案件真實情況的事實;“材料說”是將證據的屬性定位為證明案件事實的材料。在法律中對證據概念進行明確規定實屬中國特色，這種做法在證據法學界也引起了較大爭議。爭議焦點在于對證據概念究竟采何學說以及各學說的優缺點。有的學者主張，所謂“證據”，不過是裁判者用來認定案件事實的根據［1］。在其看來，“事實說”的邏輯缺陷首先在于無法證明“證據就是事實”，其次存在自相矛盾的規定(在將證據定義為事實后又將證據形式稱為“證據”)，最后就是混淆了“證據”與“定案根據”的區別。有的學者主張“證據都是由事實構成的”［2］;有的學者同意現行立法“材料說”，這也是被學界廣泛采用的概念。筆者認為，每種觀點都有其具體的考慮和學說依據，有一定的借鑒意義。作為我國刑事立法的特色，我國《刑事訴訟法》已經明確采納了“材料說”。至于未來刑事立法的發展如何，要結合社會發展與司法實踐的趨勢。(二)證據種類法定化制度的特點及功能。1.法定證據種類制度的特點。我國證據立法采用證據種類法定說，也稱為封閉式證據立法。證據的具體種類在《刑事訴訟法》中有明確規定。1979年《刑事訴訟法》第三十一條首次規定了6種證據，即物證、書證，證人證言，被害人陳述，被告人供述和辯解，鑒定結論，勘驗、檢查筆錄。在該條文中，物證和書證是同一證據種類。1996年修訂的《刑事訴訟法》第四十二條以此為基礎，將“被告人供述和辯解”從字面上修改為“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”，并增加了“視聽資料”這一證據種類，從而將法定證據種類擴大到7種。2012年修訂的《刑事訴訟法》第四十八條將證據種類增加為8種，包括物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數據［3］。在此次修改中，物證和書證被劃為兩類，將鑒定結論的名稱改為鑒定意見，在視聽資料種類中增加了電子數據這一新的形式。此外，筆錄類證據增加了辨認和偵查實驗的筆錄類型。雖然2018年修訂的《刑事訴訟法》將證據的種類規定放在第五十條，但是對證據的法定種類并未增加。從上述立法來看，我國的證據種類法定化制度具有如下特征:首先，對證據的表現形式過于重視，明文規定只有8類證據載體;其次，證據形式規定得細致具體，區別于英美國家簡單將證據分為人證、物證和書證的做法;再次，相較于開放式而言呈封閉式的“本質加外延”的外觀;最后，缺乏兜底條款，極易導致實踐運用上的僵化。2.法定證據種類制度的功能展現。證據法學中證據需具備證據資格和證明力，任何材料轉化為定案根據的前提是符合法定的8種形式。從這個意義上看，證據種類法定化的功能在于限制證據資格，發揮過濾效應，將不符合法律規定的材料在訴訟伊始就拒之門外是該制度的功能之一。法定證據種類限定了證據的法定表現形式，將已經確立的證據種類視為“證據”，而在此之外的其他實物、文件、筆錄則被排除于“證據”之外。制度的應然功能并不代表在實踐中就發揮著此種作用。在司法實踐中，證據種類法定化發揮得更多的是指導偵查實踐并為證據材料的書面化提供途徑，它實際上發揮著“強化證據能力”的功能?！皬娀瘋刹榘妇淼淖C據能力”才是這一制度的實然功能［4］。學界的通說認為證據種類法定化的功能在于限定證據資格，而關于強化偵查案卷的證據能力的功能只是少數學者的觀點。盡管存在爭議，但在證據種類法定化制度下，各類證據根據自身特點各自歸類，確實對于實踐中證據資格的判定發揮了作用，使證據規則的運用也更具操作性。證據種類法定化制度對規范辦案人員的職務行為發揮了一定作用，對于實體公正的促進也有助推作用。

二、證據種類法定化的制度缺陷

兩面性是事物的本質屬性。證據種類的法定化固然有它的合理性，但我們也要敏銳地識別它的不合理之處并及時對其進行防范。我國傳統的證據法理論對證據本身的關注遠遠超過了對證據調查方法的關注［5］。近幾年來，司法實踐中我國法定證據制度暴露出來的一些問題存在于訴訟的各個階段。制度本身不僅缺乏科學性，對證據劃分標準模糊，而且導致實踐中大量有證明價值卻難以歸類的材料不能發揮作用;法定形式之外材料的采用也讓制度本身如同架空。(一)立法技術的非科學性。2012年《刑事訴訟法》雖然增加了證據的法定種類。從字面上看，“證據包括……等”的描述是“本質加外延”的方式。兜底條款可以適應實務中的新類型、新情況，避免掛一漏萬的情形發生。而現行《刑事訴訟法》第五十條的規定是缺乏兜底條款的，其本意不允許將法律沒有規定的載體作為證據，嚴格限制了證據的準入。司法實踐是千變萬化的，總有新的類型的材料可以用來證明案件事實，隨著法律修訂增加的證據種類也足以說明這一點。法定證據種類外延的緊縮性讓實踐中很多有用的材料不能作為證據來使用。一個證據種類不可能涵蓋多種材料。隨后為了適應司法實踐中證明案件事實的需要，司法解釋相繼出臺，補充了不在法定證據之列的多種材料，甚至讓之前沒有列入法定種類中的證據經過解釋具有了比法定證據更強的證明力。除此之外，現行證據立法列舉的8種證據種類僅片面地考慮到了定罪問題，在程序問題和量刑問題的解決上并不具有適用性。(二)分類標準的模糊性。按照學界通說，我國現行的法定證據分類體系，是“基于證據外部形態或信息載體，在法律上所作的劃分”。基于證據的外部形態或信息載體進行劃分，這種方法極易導致同一種載體的證據卻被劃分為不同的種類，分類結果缺乏獨一性。8種證據種類之間的交叉和混合會導致證據運用上的隨意性，若實踐中在證據收集上僵化地照搬這種標準，容易導致證據流失，不利于案件的及時處理。證據是證據信息和證據載體的合體，法定證據種類制度忽視了證據載體的有限性和證據信息的無限性。制度本身給偵查機關提供了操作指南，卻忽視了在案件事實的認定中對證據的調查方法和證據的呈現方式具有實質意義的是庭審環節。在偵查中心主義背景下，對證據的認識往往是從偵查機關的角度而不是從審判機關的角度進行，證據的種類與偵查行為一一對應，劃分證據種類時并沒有區分偵查主體和審判主體，導致劃分標準并不明晰。(三)證據定義的非規范性?！缎淌略V訟法》以“材料”來定義證據，無法準確表達部分證據的形態和屬性。立法者認為應該從材料與案件事實之間的證明與被證明的關系來進行定義。這個定義方法讓關注點集中在對案件事實有證明作用的材料上。這種定義方法就使實務中一些對案件事實沒有證明作用卻對間接事實起證明作用的證據”以及“僅對證據證明力進行證明的輔助證據”因為不符合上述定義方法而不具備法定證據資格。言詞證據、情態證據因為不是法定材料，天然不具備證據地位，情態證據即使對法官審理案件有很大的影響，但因為只是一種神情表現，也不具有證據資格。雖然眾多的資料因為無法歸類而不能作為證據適用，但實踐中法官確實在某些案件中一直在參考使用。對于《刑事訴訟法》第五十條中證據種類后的“等”是理解為“等內等”還是“等外等”，至今也懸而未決。“材料”是人類用于制造物品、器件、構件、機器或其他產品的那些物質。材料本質上是一種物質，以“材料”來定義證據其實不夠精確。當證人在法庭上直接陳述自己感知的事實時，真正發揮作用的是言論本身，用“材料”定義是無法含括言論的，利用擴大解釋也不能達到這個目的。綜合來看，關于證據的定義用語還需要改進。(四)偵查中心主義的狹隘性。法定證據種類的部分合理性在于它符合當時偵查中心主義的背景。在偵查中心主義背景下，不僅證據的調查圍繞偵查活動展開，而且大多數證據最后以偵查案卷的書面形式進入審判環節，證據被案卷筆錄化。由于刑事訴訟的程序推進往往是先進行偵查，最后才是審判程序。對證據種類的定義不區分認識證據的主體是偵查機關還是審判機關，就導致在前的偵查機關對證據的認識進入審判程序被審判人員采納。偵查機關對證據的審查判斷往往在審判階段被法院直接認可，法院庭審環節的獨立價值并未發揮。目前，我國正在進行審判中心主義的改革，證據被采用要歷經查證、舉證、質證和認證等環節。查證、舉證是在偵查環節，質證、認證是在審判環節。對證據進行一一列舉便于偵查環節的取證，偵查機關只需要依照法定的程序根據8種證據種類進行收集就可以。在庭審環節，法官在進行質證、認證時關注的不是證據的載體和表現形式，而是如何對這些證據進行調查。封閉式的分類模式不利于法庭的證據調查，偵查人員隨意對證據進行交叉換位以符合證據種類，模式化的規定違反了審判中心主義宗旨。證據種類的劃分是在大訴訟場域的視角下進行，不區分偵查主體與審判主體，評價證據的主體很大程度上為辦案人員，而不是審判環節的法官，這是有違審判中心主義的。對于證據種類的劃分實則應以審判場域進行，按照證據被呈現給法庭時的樣態來進行劃分。(五)制度與實踐的脫節性。封閉式的法定證據種類自身劃分標準不清晰、分類標準模糊僵化以及缺少兜底的概括性條款問題，讓實務界在具體運用證據規則時存在困難。實踐中為證明定罪事實、量刑事實以及程序的合法性，法官大量采納了“情況說明”“同步錄音錄像”“證據的保存材料”等法定形式之外的證據。“測謊結論”“全程同步錄音錄像”“未成年人社會調查報告”等雖然沒有被歸入《刑事訴訟法》的法定種類中，但是因為對證明這8種法定證據的客觀性有益而被法官采納?！扒闆r說明”是指為證明偵查人員沒有實施刑訊逼供行為而由公安機關出具的以及偵查機關出示的證明抓捕經過、調查未果等事實書面材料。證明被告人一貫表現的聯名上書、法官就案件爭議事實咨詢的專家意見、交通肇事和危險駕駛案件中法庭上被展示的用以證明案發過程的“三維模擬動畫”等材料盡管不屬于法定證據，因其可以證明案件事實也被廣泛采納［6］。法官經過對由法定的證據種類組成的證據鏈條進行分析質證后仍無法查清事實時，采納這些材料實則是法官自由裁量權的發揮以及不得已的變通。實踐中法官采納的材料還包括:8種證據種類的復制件和以照片形式進行的固定、對瑕疵證據進行的補充說明和解釋、關于被告人進行的調查報告、專家輔助人的檢驗報告、種類繁多的說明報告等。法官并沒有嚴格依據法定種類對證據進行評價與采用，實踐與法律規定呈“兩張皮”的現象。

三、證據種類法定化的動因解讀

對證據種類進行明確的立法規定是我國的一大立法特色，這不僅與當時偵查中心主義的司法體制與背景有關，并且從經濟學的角度進行分析也是符合邊際效益理論的。證據種類立法技術上的“本質加外延”方式以及法定證據種類對證據資格的限定都讓法定化有一定的合理性。(一)偵查中心主義背景的促進。黨的十八屆三中全會以來，我國司法界開始了以審判為中心的司法制度改革，倡導變“偵查中心主義”為“審判中心主義”。站在當時的社會背景下考慮，我國的刑事訴訟正是偵查中心的模式，案件的整個進程強調偵查階段的取證與調查。偵、訴、審不分，公檢法一家的理念，偵查人員實踐水平與能力低下，證據意識的缺失等問題的存在都需要一些具體的指導規定。在當時流水線作業型的訴訟進行中，偵查機關的作用和影響都極大。他們在法官對證據的采納與對案件事實的認定中可以說有極大的影響，在偵查階段收集的證據往往都會被采用。法定證據的規定對偵查機關的權利有一定的約束，利于證據的收集、提取和保全的規范。通過對證據進行法定的劃分，執法人員只需要嚴格依照法律走程序，減少其隨意改變證據甚至捏造證據的現象，進而減少程序的瑕疵。(二)證據種類法定化的經濟學考量。證據的法定種類依據《刑事訴訟法》第五十條的字面意思來理解一共有8種。相比于2012年《刑事訴訟法》之前的立法來看已經增加了很多，對于審判階段的法官認定案件事實更加有利。從經濟學的角度來看，隨著證據種類的增加，案件的真實情況也在逐漸明了。如果反映在坐標軸上，會看到兩者之間有一個邊際效益的最大值，說明證據的法定種類和案件的事實真相是成正比線性變化的。但并不是說法定證據種類越多案件的事實真相就越清晰，它們之間有一個最大值［7］。從訴訟公平與效率的角度來看，證據的法定種類在達到邊際效益值上兼顧了兩者的協調。法官在此種模式下認定證據、組織質證時花費的時間相對較少，相比于6種甚至更少的證據種類會對案情有一個更明了的把握，更利于控辯之間保持一個平衡。投入與產出成正比，符合經濟學上的低成本高產出理論。(三)證據資格的限定需要。從立法技術上來看，我國的封閉式證據分類模式采用了“本質加外延”的構造。據此可以準確判定每一項證據材料的證據資格，且證據概念的法定化一定程度上也決定了證據的范圍和外延。當實踐中出現新型的證據材料時，對其證據資格的審查就可以避免不少的分歧和爭議。從立法效果上看，對證據的法定劃分展示了常見常用的證據，便于偵查環節的調查取證。刑事訴訟在立法上對證據的概念采用何種定義方式，對證據的范圍和外延有極大的影響，在司法實踐中具有重要的實務意義，可以減少案件處理過程中不必要的爭議。由于有了法定的證據種類，相關的證據適用規則和程序也可以按門按類地進行一個詳細的規定。為了減少適用冗雜的證據規定和證據采納與否的不確定性，證據需要經過調查取證才具有證據資格進入審判者的視野。證據種類法定化之后更具有實踐性和可操作性，易于落實。在立法明確規定了證據的法定資格時，偵查機關在收集證據時就有了明確的依據，一方面減少實務操作過程中的不穩定性，另一方面避免偵查機關過大的非法取證權利。證據資格的明確，幫助司法人員了解所收集到的哪些“材料”可以作為證據進入司法程序。(四)受追訴者的權利保障。當證據缺乏法定的劃分時，不管是偵查人員還是審判人員在刑事訴訟進行中都易出現超職權主義的傾向。因為沒有法律的制約，審判方式極易向“以筆錄為中心”發生轉變。這樣有反庭審的實質化，被追訴者的權利也得不到保障，因為其權利在庭審環節已經被弱化了，證據的調查與運用也流為形式。審理階段主要是對證據和事實的調查，在證據的舉證、質證、認證環節以及辯論環節都與證據聯系緊密。采取法定證據種類制度，在一定程度上可以促進受追訴者的權利保障。因為在法定證據種類制度下，減少了偵查機關為偵破案件而生造不利于受追訴者的證據。

四、證據種類法定化制度的完善

(一)采用“資料說”對證據進行重新定義。證據的概念問題是證據種類制度的基本問題。對于明白證據種類的劃分標準、探討證據應否劃分法定種類以及分析法定證據制度的利弊首要的是搞清楚證據的概念。以“材料說”對證據進行定義在實踐中收效甚微。證據作為證據內容和證據表現方法的混合體，對案件有證明作用的僅是內容本身。按照表現形式劃分證據缺乏邏輯自洽性。“材料說”并不能完全對應現今的8種法定證據種類，對于言辭類陳述并不能完全包容。我國臺灣地區將證據表述為“用以認定事實之資料”?！安牧稀迸c“資料”，一字之差，具體語義在漢語中區別并不大，但在習慣上，“材料”一詞更多指稱“有形物”，而“資料”一詞則可兼指“有形物”與“無形物”［8］。對于“情態證據”以及不能完全與“材料說”對應的證據，建議采用“資料說”。這樣，證據概念的涵射會更遠，具有證據資格的資料會更多地應用于案件的解決中。司法實踐中那些對解決爭議事實有用的資料可以被列入證據行列進行調查，有助于及時地解決爭議，讓對案件事實有證明作用的資料及時地進入訴訟。(二)對證據的分類采取“兜底式”規定。在其他的部門法中或者在《刑事訴訟法》的其他條款中是存在一定的兜底條款的。這樣的立法模式讓法官有了依據兜底條款的適度自由裁量權，不至于出現列舉式立法下法官的造法情況。我國當前的證據種類立法采用近似列舉式的規定，在8種證據之后加了“等”字。但實踐中在具體發現、運用證據時對于一些資料是否在該“等”字的含義內并沒有一個明確的判斷方法，以至于各地沒有一個標準。部分地區嚴格依照這8種證據進行定案，造成了僵化運用法律的后果，大量資料被棄之不用。有的地方出現生硬地把不符合規定的資料運用到訴訟中的做法。在未來進行修法時可以考慮添加“對于案件事實有證明作用，同時符合客觀性、關聯性、合法性的資料，可視為證據”的兜底規定。這只是筆者個人的看法，具體要結合社會發展情況及司法實踐經驗的總結。(三)依據“證據的調查方法”對證據進行劃分。我國現行的證據分類方法是根據其載體與外部表現形態進行劃分的，這種方法在當前審判中心主義的大背景下是行不通的。審判中心主義要求以庭審活動為中心而非以偵查為中心。依據證據的調查方法對證據進行劃分，對于庭審階段法官的認證活動以及采證活動有幫助，同時可以避免證據種類的交叉與混合。證據的調查方法是法官在法庭上為了獲取證據的內容而采用的調查手段。一般分為交叉詢問、勘驗檢查和宣讀。依證據調查方法對證據進行種類劃分強調的是從法官的角度來認識證據，從資料被呈現給法庭時的樣態來劃分。證據資料是證據本身呈現的內容，證據方法與其對應用以發現該內容。為了發揮庭審階段的獨立作用，順應審判中心主義的改革，以及實現庭審的實質化，證據調查方法的采用是應進行考慮的。隨著人們認識水平的提高和日新月異的科技發展，規定一經制定就具有滯后性。必要時可以通過司法解釋對新的證據類型進行增添，也可借鑒其他國家的類似做法，對證據的概念和分類標準進行修正，使我國的證據制度兼具實踐意義與理論意義。

參考文獻:

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作者:郭玉賓 單位:河南財經政法大學