證券監管論文：證券市場監管的地位詮釋

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本文作者：黃愛學工作單位：北方民族大學

自律監管具有及時性。證券業協會和證券交易所能夠及時對證券市場的變化作出反應。由于自律組織的會員和從業人員都具有專業性，而且自律主體不用受嚴格的立法程序限制，因而在監管的過程中可以及時調整自律規則以適應市場發展的需要。政府監管機構制定相應的規則存在體制和程序上的限制，不能及時地對市場變化采取應對措施。也就是說，自律組織的市場規則的制定和修改要比法律和規章更為及時。此外，自律組織往往在市場日常的監督、管理和規范中發揮著更為積極的作用。自律監管主體處于監管的第一線，因而更容易獲得真實的市場信息。自律主體可以在第一時間了解市場的變化、問題以及產生這種問題的原因，可以及時實施監管。自律組織可以充分考慮市場的特性，利用更好的機會采取合適的監管手段。國際證監會在《證券監管的原則與目標》中指出，自律組織是監管機構實現證券法規目標的有益補充。由此可知，自律監管是政府監管的必要補充。二者是一種相互依存、功能互補的關系。另外，自律組織在對證券市場實施自律管理的同時，也需要接受政府機構的監管。自律組織需要在政府監管機構的監督和指導下發揮行業自律作用。因此，只有將二者有機結合起來，才能建立起功能完善的市場監管體系。需要指出的是，英國對資本市場的監管主要是一種自律監管。在1986年金融市場大爆炸之前，主要是證券交易所和證券公司以及行業協會的自律管理，而政府機構的監督管理相對弱化。雖然1997年成立了統一的監管機構金融服務管理局，但其性質也不屬于政府機構，而是承擔監管職能的自律組織，其職能獲得法律上的授權。英國證券市場的監管與其他國家和地區的監管體制有較大差異。

自律監管的權源

自律監管主體只有獲得了適當的授權，才可以享有自律監管權。自律組織的監管權主要來源于三個方面:(1)國家權力機關的立法授權。例如，美國1934年《證券交易法》第6(b)規定，經過注冊的國家證券交易所必須具有執行和監督其會員執行美國證監會制定的相應法規、證券法和交易所章程規則的能力。(2)政府監管機構的授權或認可。例如，英國歷史上的證券投資局即現在的金融服務管理局對于證券期貨局等自律組織予以認可，承認其自律職能。中國證監會于2002年10月31日根據我國《證券法》第164條第8項的授權，了《關于賦予中國證券業協會部分職責的決定》，賦予中國證券業協會相應的職責，如制定證券從業人員職業道德操守準則和行為規范，對證券從業人員實行自律管理。(3)自律組織章程及其他自治規則的規定。交易所和行業協會通過制定章程來確定自律組織的宗旨、組織結構以及會員的權利和義務。加入自律組織即意味著受到章程的規范和約束。社團的規章和規則也可以得到法律的支持和認可，如證券交易所、證券業協會等自律組織的章程和規則可以向政府機構備案或者得到政府機構的批準來獲得法律約束力。交易所無論是具有非營利性的組織還是非互助化的企業都是一種自治團體。而證券業協會屬于非營利性的社會團體。因此，自律組織的自律監管權是一種團體自治權，不同于行政權。這種團體自治權無疑需要得到國家的授予或認可，否則就會失去合法基礎。除此之外，這種團體自治權還來源于會員的一種權利讓渡。從理論上看，自律組織是民法上的主體。契約關系是其實施自律監管的法理基礎。因而，這種監管具有契約性。自律組織的行為自律體現為一種合意，其表現形式即是章程。學者指出，“章程對設立人及所有未來的社員均有拘束力，惟并不具有法律規范性，其對未來社員所以有拘束力，乃基于其自愿地加入社團而發生”［1］。自律組織的規章和規則對整個行業具有約束力。例如，證券交易所依據章程對會員公司進行監管，證券公司要參與交易所的交易活動，就必須接受其章程，并成為交易所的會員組織，依據章程進入某一交易市場。另外，自律組織的成員如果違反自律規則，就被視為對契約的違反，并承擔相應的后果。例如，證券公司因違反交易所的規則而退出交易市場。這些都表明，契約法則是市場經濟得以確立和發展的基本法則。任何一個團體，為了進行正常的活動以實現其目的，都需要建立健全規章制度以規范成員的行為，這也是團體的基礎。在法律性質上，自律組織的監管權具有“權利”和“權力”雙重屬性。根據傳統的民法理論，交易所和行業協會屬于社團法人，與會員之間是一種平等的法律關系，因而自律組織的社團自治權屬于私權范疇。但是，在現代社會，“國家與社會的逐步近似，公法與私法的逐步混同。一方面，國家不再偽裝為社會秩序的中立監護人了;另一方面，私人組織日益被承認，被當作是享有如下權力的實體，而傳統理論則認為這些權力屬于政府?！保?］事實上，自律組織的規章和規則要獲得法律約束力，通常要得到政府機構的批準或備案等。自律組織也需要經過登記注冊。通過登記注冊，自律組織也就自然地被授予監管權限。其監管依據是政府規定和會員紀律約束。美國將自律組織確定為“具有準政府機構性質的私人實體”。因此自律組織的權利與權力的界限已變得模糊，更多的是以權利和權力的混合體形式存在。也就是說，證券交易所和證券業協會的自律管理權不僅具有“權利”性質，同時也具有“權力”屬性。自律監管權的“權利”性質，是相對于政府機構的權力而言的。但是，自律組織在追求自身利益的同時，還承擔一定的公共職能。例如，自律組織有維護正常交易秩序的權利和義務。會員如果違反自律規則，自律監管組織可以依據具體情況，實施紀律處分，如取消會籍、限制交易等。由此使得自律管理帶有明顯的強制性。但從本質上而言，這是一種以私法自治為基礎的權力，有別于公權力的行政監督權。

自律監管的職能

雖然交易所與行業協會在各個監管權力的具體內容上有所不同，但從自律監管權的基本職能來看，并沒有太大的差異。主要包括:其一，章程和規則制定權。為了進行正常的活動，實現自律監管的權力，就必須制定自律規則、執業標準和業務規范，明確各個成員的權利與義務關系。其二，業務管理權。自律組織對會員的日常管理既包括檢查會員的相關資格和條件，如會員的業務資質、財務標準、人員資格、利益沖突的防止等，也包括對會員的經營行為是否符合法律法規的規定以及自律規則進行監督檢查。此外，還包括違規行為的調查權。其三，紀律處分權。自律組織要使其章程以及相關的行為和道德規范能夠得以遵行，就必須要有保證這些規范實施的措施，如警告、罰款、限制交易等，甚至是取消從業資格或退出交易市場。其四，爭議解決權。爭議解決權是交易所和行業協會等自律組織對有關內部事務及會員與客戶的爭議進行調解或仲裁的權力。其五，其他職能。自律組織可以受理違法違規行為的舉報，對從業人員進行職業教育和業務培訓，向廣大投資者和社會公眾進行宣傳和教育，并進行市場調查和研究等。需要指出的是，基于各國資本市場的歷史傳統和監管體制的差異，自律監管的具體職能也有一定的區別。而且，自律監管的職能發揮也是一個不斷發展的過程。從域外立法和實踐來看，主要表現在如下幾個方面:1.制定具體化的市場規則。資本市場是一個高風險的投資市場。為了確保市場的正常運行，降低市場風險，需要對市場主體的行為進行規范。例如，成立于2009年的韓國金融投資協會主要是通過自律規則的設立與執行，維護交易公平，并提升投資者對韓國證券市場的信心。自律規則涵蓋有關公平營業規則(包括會員投資爭議與客戶管理規定、廣告規定及證券公司從業人員守則等)、證券承銷相關規則、證券公司管理協議相關規則、場外債券交易信息揭露以及上市相關規則等。美國全國證券商協會(NASD)制定了內容豐富、具體的市場規則如《公平行為規則》，要求會員公司公平、公正交易，遵守商業信譽標準。具體的規則如最佳執行規則和適合性規則等。最佳執行規則要求證券商應降低交易成本，最大化維護投資者的合法權益。適合性規則要求證券商應在了解投資者投資經驗、投資知識、投資目的和投資需要等個人信息的基礎上向投資者推介適合于他的投資產品。2.健全爭議解決機制。主要是建立包括調解、仲裁、訴訟等方式的多元化解決機制。這里以英國的調解制度和美國證券仲裁為例進行分析。英國《金融服務及市場法》附錄十七規定設置單一的消費者爭端調解機制申訴專員計劃以解決金融業者和消費者間的紛爭。該機構具有獨立性。在實踐中，申訴專員裁決往往考慮案件具體情況根據公平、合理原則來決定。美國證券仲裁的范圍較為寬泛。例如，證券領域的勞動糾紛、投資者與證券商的爭議等都可以通過仲裁方式加以解決。需要指出的是，證券商與投資者的仲裁經歷了一個逐步發展的過程。在20世紀的50年代到70年代，美國最高法院對于證券交易仲裁持消極態度。直到80年代，最高法院才最終認可證券交易仲裁。而且，證券業界直接推動了證券交易仲裁的發展。與向法院起訴相比，證券仲裁具有成本低、時間短、專業性、保密性和終局性的特點。目前，基本上由自律組織金融業監管局負責證券行業糾紛的調解和仲裁。3.完善投資者保護機制。針對復雜的投資產品和交易信息，普通投資者難以準確識別或作出正確的投資判斷，而往往依賴于證券公司等交易機構的推介或咨詢。這些機構憑借自己在交易市場上的壟斷地位、專業地位和信息優勢獲取各種利益。投資產品本身不同于實物商品，而具有虛擬性。在交易中，既可以放大利益，也可能放大風險。因此投資者處于弱勢地位，需要加大保護力度。例如，韓國金融投資協會負責投資者保護中心(IPC)，以提供給投資者關于證券投資法規的信息、教育與建議。同時，該中心也提供顧問服務，以協助投資者解決可能遭遇的投資問題與爭議。投資者保護相關信息，將會以韓文及英文公布在韓國證券業協會網站。韓國金融投資協會積極鼓勵公司上市集資并協助投資者對證券交易有更深入的了解。為增進投資者對證券交易的了解，韓國金融投資協會除了舉辦各種主題的講座、發放宣傳數據外，也建立了圖書數據庫，將各式主題的研究報告提供給大眾參考。

我國證券市場自律監管評析

經過多年的發展，我國已經初步建立起了證券市場的自律監管制度。由于我國目前證券市場的發展主要是依靠政府的行政力量去推動。與政府主導相對應的是我國證券市場的監管體制也是以政府監管為主，自律監管未得到應有的重視和發展，存在的問題也較多。主要表現在兩個方面:第一，自律地位的缺乏。我國現有法律對自律組織的行政干預過多。自律組織在形式上是會員制，但其組織機構實質上仍是行政任命體制。自律組織的獨立地位基本不存在。自律組織的審批設立、人員構成、資金來源等受到政府的很大約束，直接影響到其運行。第二，職能發揮的局限。在功能發揮上，行業協會和交易所的自律作用受到很大限制，很多本應由自律組織行使的職能都由政府監管組織行使。從我國現有的規定來看，我國行業協會以及交易所的自律監管權能并不完整。由于缺乏相應的獨立性和職能的完整性，自律組織的一線監管作用受限。由此可見，我國現有的證券市場自律監管存在著政府監管越位、自律監管缺位的問題，政府干預較多?，F有的監管體制約束了自律功能的發揮。為使自律組織更好地履行監管職能，必須保證其有充分的獨立性，強化自治功能，淡化行政色彩［3］。為此，政府監管機構需要轉變監管理念，重視自律組織的一線監管功能。而自律組織也應積極主動采取措施，貼近市場需求，發揮專業優勢，加強交易市場的日常監督和管理，改變過分依賴政府、獨立監管不足的現狀，為促進證券市場的發展發揮應有的作用。國務院辦公廳于2007年5月的《關于加快推進行業協會商會改革和發展的若干意見》要求各級人民政府及其部門要進一步轉變職能，把適宜于行業協會行使的職能委托或轉移給行業協會。但在政府職能定位的影響下，如何從實質上落實行業協會的自律地位，仍然是一個長期的問題。就目前而言，監管機構應在現有法律框架內優化自律組織的職能配置。除了在體制上落實自律組織的自律地位以外，還需要進一步健全證券業協會和證券交易所的具體職能。借鑒國外立法和實踐經驗，我國自律組織應著力完善、細化市場規則。另外，還需要健全爭議解決機制。我國《證券法》第176條僅規定了證券業協會的調解職責。從長遠發展來看，我國應建立專業性質的證券仲裁制度。但目前可行的方案是根據《仲裁法》的規定，由各地仲裁組織與證券交易所、證券業協會等自律組織進行合作，開展證券仲裁工作。具體辦法就是，由仲裁組織制定相關的程序和具體制度，由來源于自律組織的專業人士擔任仲裁員。由此可以體現出行業性、專業性和技術性要求。需要指出的是，為了確保公平，仲裁員應主要來自于業界以外，如退休的法官、律師等專業人士。這也是美國證券仲裁的經驗。另外，監管機構應加強業界對仲裁的監督。例如，美國審計總署(GAO)1994年在提交給國會的報告中就建議加強證券業組織和仲裁員的信息披露以及仲裁員的培訓，并建議美國證監會定期對經紀商與客戶之間的仲裁案例進行監督、檢查。