勞務派遣的性質及責任分配

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主流學說的責任分配及其缺陷

在某種程度上，一重勞動關系說與雙重特殊勞動關系說都有一定的合理性，為勞務派遣制度的存在提供了依據，但采用不同的學說會導致采取不同的責任分配模式。(一)一重勞動關系說的責任分配及其缺陷根據勞動給付請求讓與說，用工單位以債權人的身份出現明顯加重了勞務派遣單位的責任，勞務派遣單位單獨對被派遣勞動者承擔雇主責任。但實踐中勞務派遣單位并不干涉用工單位的具體用工過程，與被派遣勞動者發生爭議的往往是用工單位［9］，立法也難以規定讓派遣單位對工作條件和勞動保護承擔全部責任。根據真正利他契約說，用工單位在這個法律關系中作為受益人存在，但該學說沒有解決被派遣勞動者權益受到侵害時，作為受益人的用工單位是否需要與勞務派遣單位分擔雇主責任的問題。僅依據勞動合同關系來追究侵害被派遣勞動者合法權益的責任，勞動者只能就被派遣單位提出勞動仲裁或訴訟，用工單位就會利用這個法律空位來規避自己的法律責任。雖然現在采取一重勞動關系說的日本判例學說認為可以讓第三人在享有權利的同時附隨負擔義務，本文且不論這個附隨義務的正當性與否，僅就這個負擔的范圍極為有限，一般僅限于安全衛生的保障責任，其基本觀點還是認為派遣單位應承擔雇主責任。根據一重勞動關系雙層運行說，派遣單位與用工單位對于被派遣勞動者的權利保護需承擔連帶責任。該學說雖然讓被派遣勞動者得到雙重責任保障，但可能會導致對勞務派遣單位不公。派遣單位承擔責任的理論依據是控制理論，適用的是過錯責任原則，對被派遣勞動者在勞動過程中的安全衛生保障義務無法承擔連帶責任。讓派遣單位對用工單位承擔連帶責任，筆者認為會導致勞務派遣單位因為用工單位的違法違規加重責任，派遣單位只能約束自身，不能約束用工單位。(二)雙重特殊勞動關系說的責任分配及其缺陷采用雙重特殊勞動關系說最典型的代表是美國，美國部分州的勞動立法認為被派遣勞動者由派遣單位直接雇傭，因此關于勞動者權益保護的各方面，派遣單位應承擔雇主責任。至于作為使用勞動力的用工單位，其責任承擔則按照美國法上共同雇主(jointemployer)的規定。美國的“共同雇主”理論③雖然會產生用工單位與派遣單位承擔連帶責任的情形，但是美國對于用工單位與派遣單位承擔連帶責任的態度還有所保留。大多數情況下用工單位承擔連帶責任的適用需要經過關聯判斷，因此在實踐中，派遣單位對勞動者承擔的責任比較大。例如在美國《職業安全與衛生法》規范下，派遣機構(派遣單位)即使對于要派機構(用工單位)的工作環境和相關條件不知情，或者知情但缺乏管理控制，仍要與要派機構(用工單位)共同承擔雇主責任。對于中國而言，勞務派遣制度的發展比較晚，在我國設立派遣單位并不需要得到勞動行政部門的審批，市場準入的門檻較低。我國《勞動合同法》第57條規定，勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于50萬元。但勞動行政部門對公司的注冊資本不進行實質審查，在現實中無法保證足額繳納，更談不上設立風險備用金。我國勞務派遣單位從資金實力、管理制度和信譽等方面與美國的派遣機構相比還有距離。在我國勞務派遣單位得到規范之前，讓其承擔過多的責任并不現實，也無法切實保護勞動者的合法權益。

勞務派遣制度性質的選擇

在勞務派遣制度中，被派遣勞動者只出現勞動力與用工單位生產資料的一次結合，屬于一重勞動關系。王全興教授認為作為勞動法調整的勞動關系是指勞動力所有者與勞動力使用者之間，為實現勞動過程而發生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料相結合的社會關系［10］。這個定義將勞動關系的界定標準主要集中在勞動力的使用層面。我國的勞務派遣制度中，由用工單位使用勞動力并通過被派遣勞動者的勞動獲得經濟利益，因此，用工單位與被派遣勞動者之間形成實質上的一重勞動關系。用工單位與被派遣勞動者之間的一重勞動關系，并不排斥被派遣勞動者與派遣單位之間的法律關系，甚至可以說用工單位與被派遣單位分工合作，通過勞務派遣制度的雙層運行實現效率價值。雙層運行主要包括以下三個方面:一是勞動關系基本要素的雙層運行。雇傭和使用作為兩個基本要素共同構成了勞動關系［11］，勞務派遣制度的創設實現了“雇傭”和“使用”兩個要素的雙層運行。勞務派遣單位加入雇傭單位中，勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同;用工單位則保留了勞動關系中的使用要素。被派遣勞動者與派遣單位是形式上的勞動合同關系，與用工單位則是實質上的勞動合同關系。派遣機構是名義上的雇主，用工單位是實際雇主［12］。二是用人單位的職能在兩個層面運行。派遣單位與用工單位存在職能分工的關系，兩個相互獨立的主體共同區分行使用人單位的職能，原本應由用工單位的選任義務轉由派遣單位承擔。派遣單位對被派遣勞動者進行專業、集中的社會化管理，替代了用工單位的內部勞動管理。用工單位的職能主要是在勞動過程中對被派遣勞動者的組織和管理。《勞動合同法》第62條規定，“用工單位應當履行下列義務:(一)執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護;(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬，支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇;(三)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需培訓;(四)連續用工的，實行正常的工資調整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位?！比?a href="http://www.trq119.com/lunwen/shys/laodongguanxilunwen/201303/549214.html" target="_blank">責任承擔的雙層運行。勞務派遣單位分擔了原本在傳統標準勞動關系中勞動力使用單位的部分責任，從而降低用工單位的用工成本和用工風險。從整個勞動就業群體權益保護層面看，被派遣勞動者處于低解雇保護的狀態。2008年中國《勞動合同法》的實施體現了我國對于勞動合同工“高標準”的解雇保護，用人單位不得隨意解除勞動者。我國階梯式的用工模式導致對于勞動合同工的特別保護，必然迫使用人單位尋找解雇保護較低或者是沒有解雇保護的勞務派遣工。正是基于利益和風險的選擇，用工單位在勞動合同工和派遣工之間更傾向了使用后者?？傮w而言，筆者基本贊成一重勞動關系雙層運行說，但不同意其中理論的應用，即勞務派遣單位并不是作為用工單位的人而存在。根據說，顯名中人是以被人的名義實施民事法律行為，只有在隱名中人可以自己的名義與第三人簽訂合同。因此，派遣單位與用工單位之間如果存在委托關系，那也只能是隱名。在隱名中被人與第三人之間并不接觸，但勞務派遣制度的目的就是為了被派遣勞動者與用工單位建立用工關系。此外，持一重勞動關系雙層運行說的學者認為派遣單位與用工單位之間存在相互承擔擔保責任的情形，這不符合中人實施的民事法律行為的法律后果歸于被人。綜上所述，筆者認為，只有在剔除理論的基礎上，一重勞動關系雙層運行說才符合勞務派遣制度勞動關系的本質。

建立責任區分制度的構想

按照勞務派遣制度的主體劃分責任，主要有勞務派遣單位的責任、用工單位的責任以及被派遣勞動者自身的責任。本文從保護勞動者權益的角度出發，主要討論前兩種責任人的責任承擔問題。勞務派遣單位的責任稱為雇傭人的責任，用工單位的責任稱為使用人的責任。(一)勞務派遣單位與用工單位承擔區分責任的依據1．勞務派遣單位承擔責任的依據勞務派遣單位的責任可以區分為對用工單位的責任與對被派遣勞動者的責任。勞務派遣單位對于用工單位的責任依據是勞務派遣單位與用工單位之間的派遣協議。我國《勞動合同法》第59條規定:“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。”因此，勞務派遣單位對于用工單位的責任系基于選派被派遣勞動者的過失，比如選派的被派遣勞動者不符合具體就業崗位的要求，相關的職業技能和資格證書不能勝任用工單位的工作要求等。王利明教授認為，勞務派遣單位的過錯主要是指其在選任、培訓等方面的過錯［14］。勞務派遣單位對于被派遣勞動者的責任根據在于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間存在勞動關系。《勞動合同法》第58條第1款規定:“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。”因此，勞務派遣單位對于用工單位及其提供的就業崗位有合理調查的義務，因未盡到合理調查義務的，應當對被派遣勞動者承擔過錯責任。2．用工單位承擔責任的依據用工單位的責任主要是作為勞動力使用人對于被派遣勞動者的責任。所謂使用人責任，在其他國家和地區的立法中被稱為雇主責任。使用人責任［15］有廣義與狹義之分，本文討論的使用人責任僅包括用工單位侵害被派遣勞動者權益時應承擔的責任。用工單位對被派遣勞動者承擔責任的主要依據是兩者之間形成事實上的勞動關系，用工單位與被派遣勞動者之間雖然不簽訂勞動合同，但被派遣勞動者在用工單位實際工作，用工單位履行用人單位的主要職能和義務。按照報償理論“利之所在，損之所歸”的規則［16］，用工單位應承擔主要的雇主責任。筆者認為，剝離勞務派遣單位自身對被派遣勞動者的非生產性管理責任之外，用工單位的責任與標準勞動關系中用人單位的責任區別不大。(二)勞務派遣單位與用工單位區分責任的承擔我國《勞動合同法》第92條規定，勞務派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。由此可見，我國立法對于勞務派遣單位與用工單位的責任承擔采取連帶責任方式，但立法沒有區分情況，也沒有明確該連帶責任的性質。有學者指出勞務派遣制度在責任分配上需要區分情況:第一，派遣單位與用工單位承擔擔保責任，依據義務的主從關系來劃分責任的承擔順序，分為第一責任人與第二責任人，在第一責任人無法承擔責任時，第二責任人需承擔擔保責任。第二，派遣單位與用工單位在共同侵權時承擔共同的連帶責任。第三，在不存在擔保責任與共同侵權時，侵權人根據過錯單獨承擔責任［4］。筆者也認為需要在勞務派遣制度中構建區分責任制度。首先，在一般情況下，即不存在擔保責任與共同侵權時，由勞務派遣單位與用工單位根據其過錯單獨承擔責任。如果是勞務派遣單位在其非生產性管理的范圍內侵害了被派遣勞動者的合法權益，應當由勞務派遣單位根據過錯責任原則獨立承擔責任;在用工單位的業務活動中侵害被派遣勞動者的合法權益，則由用工單位承擔責任。其次，在兩者共同侵權時，勞務派遣單位與用工單位之間并不存在相互承擔擔保責任的情形。在勞務派遣制度中，只存在用工單位作為第一責任人，勞務派遣單位作為第二責任人的情況，由勞務派遣單位對用工單位承擔補充連帶責任。如勞務派遣單位將勞動者派遣到缺乏相關從業資質的用工單位，派遣單位只能承擔因為其未盡到合理注意義務的責任，并且這種責任也只能是一種與其過錯相適應的補充責任。在用工單位未承擔責任或者是被派遣勞動者未要求用工單位承擔責任時，勞務派遣單位并不承擔相應的責任。當然，在用工單位向被派遣勞動者承擔賠償責任后，可以向有過錯的勞務派遣單位追償。

2008年我國實施《勞動合同法》之后，被派遣勞動者的增長速度更快，其合法權益受到侵害引發了理論界對勞務派遣制度的性質和責任承擔的相關思考。主流觀點有一重勞動關系說與雙層特殊勞動關系說。一重勞動關系說中的勞動給付請求讓與說與真正利他契約說側重勞務派遣單位的責任，一重勞動關系雙層運行說的委托說與雙重特殊勞動關系說則主張派遣單位與用工單位承擔連帶責任。勞務派遣制度的產生使得勞務派遣單位分擔了用工單位的責任，但責任的分擔并不等于責任的轉移，否則會難以平衡勞務派遣單位、用工單位以及勞動者三者之間的法律關系，最終傷及制度本身，妨礙其進一步發展。因此，勞務派遣單位與用工單位之間要根據具體情況區分責任，健全勞務派遣制度。

本文作者：黃瀟工作單位：浙江師范大學