國際私法判例制度構想論文

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郝蕓1

摘要：判例在國際私法中，具有獨特的重要地位。在我國，判例不是國際私法的淵源，但隨著兩大法系的日益融合，法、德、日等國紛紛以判例作為國際私法的補充，故本文認為我國應該建立國際私法判例制度，并對此項建立的理論基礎及現實基礎進行了簡要的分析，最后還提出了若干建議。

關鍵字：判例國際私法

判例作為主要的法律淵源，在國際私法這一部門法中發揮著重要且特殊的作用。在英美等普通法國家，判例是最主要的法律淵源，自然也是國際私法的淵源。大陸法系國家雖然傳統上不承認判例是其法律淵源，但是隨著兩大法系的相互融合，判例在大陸法系國家的司法實踐中日趨重要，法官和律師援引法院的判決以支持自己的主張也并不鮮見。至少在國際私法領域，法國、德國、荷蘭、日本等國都很重視判例的作用，在這些國家，當處理具體案件缺乏成文的沖突規范時，法院可以援引最高法院的判例作為判決依據，從而在事實上確立了判例的國際私法法源地位。

但是在我國現行的司法體制下，判例不是法律的淵源，不能作為法院處理案件的法律依據，而只有指導、參考作用，是為“間接淵源”，兼之國際私法的立法又尚欠規范、完善，因此帶來了很多問題。為此，已有不少學者呼吁加強對國際私法判例的研究，有學者還提出“在必要時，應該允許法院通過判例來彌補成文法的缺漏”，1筆者對這種大膽的提法深表贊同，依筆者拙見，我國應該建立國際私法判例制度，并且也已經具備了此項建立的基礎。

一、建立我國國際私法判例制度的理論基礎

由于各部門法的調整對象各各不同，調整手段各具特殊性，故在考慮建立國際私法判例制度的理論基礎時，不能不顧及國際私法這一部門法的個性。成文法的局限性、判例制度的優越性、以及判例受到國際社會廣泛關注的趨勢等本身并不必然成為此項建立的全部理論依據，而更多的，是應當考慮判例對國際私法的特殊功用。

（一）判例是國際私法原則、制度、規范的生長點

正如英國著名法社會學家梅因所說，判例先于習慣，司法先于立法。這一事實表明，司法具有獨立于立法的品格，在一定意義上，法是由法的完成者即法官創造出來的：從成案到先例，從先例到規則，再從規則到原則，或許這就是法典形成的過程，它符合從具體到抽象的思維邏輯。司法判例不僅是法的最初表現形式或淵源，而且是法賴以生長的依托點，只有通過它，并通過既相似又有差別的反復出現的同類案件，這種特殊的解決糾紛的原則和方法才能日益成熟并變成一項正式的法的規則。對于國際私法，更是如此。國際私法雖說是國內法，但是它所調整的是涉外民商事法律關系，要解決的是不同國家間的管轄權沖突及法律沖突，正因為如此，沒有哪一個部門法像國際私法那樣涉及極為廣泛而且復雜的生活領域，也沒有哪一個部門法像國際私法那樣容易受到政治事件和經濟活動的影響，因此，為了擴大對外交往，同時最大限度的維護本國的利益，必然需要確定有關管轄權和法律選擇的規則，以及適用外國法的各項制度。而相關的規則、制度及規范，只能在各國對外民商事交往過程中逐漸產生、發展并成熟，經過司法實踐經驗的累積固定下來，最終才上升為法律。像最密切聯系原則，就是由美國的兩個經典案例——1954年的“奧頓訴奧頓”案（AutenV.Auten）和1963年的“巴貝克訴杰克遜”案（BabcockV.Jackson）發展而來。在一些大陸法系國家，判例對于許多重要制度在本國的確立，也發揮了重要作用，以法國為例，1878年法國最高法院審理“福爾果案”（Forgocase）后，反致制度即在法國得以確立下來，而1878年法國最高法院的“鮑富萊蒙訴比貝斯科案”（BauffremontV.Bibesco）和1922年法國法院的“弗萊案”（Ferraicase），則使法律規避制度得以確立并初步完善。事實上，在這些大陸法系國家，許多成文的國際私法規則就是直接由判例發展而來的。有的法國學者甚至認為，法國國際私法就是以《法國民法典》第3條為基礎，并采用法院判例建立起來的。2

在前兩個世紀，判例對國際私法的發展做出了不可磨滅的貢獻，許多重要的原則、制度、規范都是由判例發展而來，而在今后，它依然會發揮這樣的重要作用。現今電子商務的蓬勃發展、網絡的大行其道......都為傳統國際私法帶來了挑戰，從管轄權的確定到法律的選擇，出現大量的立法空白。而判例正是規則的先行者，只有依靠判例，才能找到合適的做法，像美國就通過一系列的網絡糾紛案奠定了新一輪的規則。我國國際私法的立法和理論研究相對落后，可以說與我國不重視判例的地位和作用、未加強相關研究有關。今后，我們不但要借鑒別國的成功立法，更要注重培養本土的判例資源，只有建立起我國國際私法的判例制度，才能真正使其受到足夠重視，從而發揮出應有的作用。

（二）判例是國際私法規范的重要補充

因為國際私法的調整范圍十分廣泛，成文法難免會出現空白或者漏洞，又因為它調整的是涉外民商事法律關系，容易受到各國政治外交和經濟生活的影響，故較之一般法律部門，它對立法靈活性的要求更高，所以，對于國際私法而言，無論怎樣強調成文法，判例對規范的重要補充及完善作用都不容小覷。比如在法國，《法國民法典》中僅有寥寥數條規范涉及到涉外民事訴訟管轄權和法律選擇，于是在很多時候不得不倚仗國際私法判例的作用，法官也可以援引最高法院的判例作為判決的依據。

我國現行的國際私法立法散見于單行法規和《民法通則》的第八章，從整體上講，立法分散且過分簡單，已經越來越不能適應我國對外民商事交往蓬勃發展的需要了。一方面既沒有如瑞士般概念明確、條理清晰、結構嚴謹的國際私法成文法體系，另一方面又不像英美等普通法國家及法、德、日等大陸法系國家那樣，用判例來彌補立法的不完全性和法律漏洞（Gapsinlaw），這在一定程度上促成了我國國際私法立法上司法解釋大量充斥、司法實踐主要依靠司法解釋的局面?？梢哉f，司法解釋在我國現行的國際私法立法中占有獨特的地位，這些司法解釋，無論在數量上還是內容上都已經遠遠超過了相關立法，其所涉領域，既包括實體法的方方面面，也包括涉外民事訴訟程序；其所含內容，既包括了國際私法的基本原則和制度，如調整范圍、反致、公共秩序保留等，也包括了國際私法分則的內容，如涉外合同、qq、婚姻、繼承等；究其性質，既有對現行法律法規所作的補充性修改和說明性解釋，也有“立法性”解釋。司法解釋行為本無可厚非，但是，至少在國際私法這門學科，目前這種由它獨當一面的狀況，卻帶來了一些問題：

1、前述“立法性”解釋實際上已具有“創造”法律的功能，而且在國際私法上為數不少。如《民法通則》中只有9條關于涉外民事關系的法律適用，而《最高人民法院關于適用〈民法通則〉若干問題的解答》中共有12條“解釋”屬于這種性質3。這些“解釋”非是一般意義上的司法解釋，它們行使了創設法律的功能，甚至創設了一些本該是由立法規定的基本規范。雖然其他法律部門也存在類似情形，但這一現象在國際私法領域卻異常明顯、異常突出，這種“立法性”解釋違反了立法與司法相分離的制約原則，其合法性也應受到質疑。