國際投資多邊法制研究論文

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關鍵詞：國際投資迅猛發展放松體系法制

引言：美國研究國際投資法的著名學者范德菲爾德認為,目前是自20世紀70年代討論國際經濟新秩序以來,國際投資法的黃金發展時間。

其觀點基于以下三個事實:目前已有1000多個雙邊投資條約,大部分是在過去幾年的時間內締結的,這些雙邊投資條約涵蓋了全球所有地區的160多個國家;一系列區域性或部門性國際投資條約紛紛簽訂,諸如北美自由貿易協定(以下簡稱NAFTA)、歐洲能源憲章等都是在90年代達成;在不久的將來可能會出臺第一個綜合性、全球性多邊投資條約,該綜合性條約從1995年開始由經濟合作與發展組織(以下簡稱OECD)成員國談判草擬,〔1〕到1998年4月已出臺了三個談判文本。

事實上,國際投資法近年來的迅猛發展不僅僅表現在范德菲爾德指出的上述三個方面,從20世紀80年代中期,尤其是90年代以來,許多國家都對它們的外資法作出了重大改革,都朝著放松管制、減少障礙、加強對投資者的保護、提高政策法規透明度的方向大步邁進著。具有里程碑意義的烏拉圭回合多邊貿易談判更是首次將國際投資問題納入多邊貿易體制的調整范疇,各WTO成員方締結了一系列直接或間接關涉國際投資多邊紀律的協議,標志著國際投資法在多邊國際法制方面的重大進展。在一個擁有如此龐雜的雙邊投資條約體系、漸近現代化和趨同化的外資法體系以及日益增多的區域性投資條約的世界里,有必要再談判商簽一個多邊投資條約嗎?OECD談判草擬的多邊投資協議究竟出于何種動機和目的?多邊投資協議是否反映著國際投資法的未來發展方向?

一個成功的多邊投資協議究竟應當具備什么條件?這些問題都是自OECD成員國談判草擬多邊投資協議以來全球國際投資法學者研究討論的熱點問題。

本文試圖通過分析OECD啟動多邊投資協議談判的原因、多邊投資協議草案的內容特色以及談判過程中反映出的分歧和沖突,揭示出未來國際投資多邊法制發展的某些規律和趨勢。

筆者認為,在21世紀,國際投資和國際貿易仍將是帶動全球經濟發展的兩個巨輪,全球經濟一體化和區域經濟一體化對國際投資自由化的要求必將越來越高,而國際投資自由化必須有健全的法律保障。未來國際投資的法律保障不能僅依靠各國的外資法和雙邊投資條約,也不能僅依仗區域性投資條約提供的小范圍的投資自由化,加強國際投資的全球性多邊立法是必然趨勢,問題的關鍵在于我們需要什么樣的全球性多邊投資條約。OECD談判和擬訂多邊投資協議草案,正是創建第一個全球性、綜合性多邊投資條約的嘗試。雖然談判遇到了許多問題和挫折,并于1998年開始處于暫時擱淺狀態,但是,通過幾年的談判,OECD成員國之間在關涉國際投資的不少重要問題上都達成了一致意見,草案的規則幾乎都是站在發達國家的立場上,以維護投資者利益為宗旨,形成對資本輸入國(發展中國家多數情況下為資本輸入國)外資管轄權的進一步限制,對發展中國家不利。因此,發展中國家應深入研究多邊投資協議草案的規則,及時表達自己的觀點和立場,努力尋求更為合適的場所進行多邊投資協議談判,爭取在未來國際投資多邊立法的過程之中就充分發言、避免事后對高標準嚴要求的國際規則的被動接受或因消極拒絕而被排斥在多邊投資協議體系之外。

一、為什么要建立一個多邊投資條約———多邊投資協議談判的由來

二戰后,國際社會為國際投資的國際法制作出了不懈的努力。雙邊國際投資法制成果豐碩、區域性多邊投資法制不斷加強,但全球性國際投資立法卻收獲甚微。真正稱得上全球性國際投資條約的,只有《解決國家和他國國民間投資爭議的公約》、《多邊投資擔保機構公約》、《服務貿易總協議》(GATS)、《與貿易有關的投資措施協議》(TRIMs協議)、《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)等寥寥幾個,而且,上述條約中沒有一個是全面規范投資待遇、投資保護、投資爭議解決等所有有關國際投資的重要問題的綜合性條約,這無疑是國際投資法律保障體系的一個欠缺,也是與國際投資進一步全球化、自由化的要求不相符的。調整國際投資的普遍性實體法律規范之所以難以確立,主要基于以下三個方面的原因:其一,各國對于什么是管理國際直接投資的最佳方法一直存在著嚴重分歧;其二,依據習慣國際法,國家有管理外資的排他性權利,一個約束國家外資管轄權的國際條約的產生需要艱苦談判和尊重各國自愿的原則;其三,南北經濟差距的存在和不斷擴大,使得兩類國家對于普遍性國際投資條約的價值取向、實施條件、規則的制訂機構和場所、對外資管轄權進行約束的范圍和程度等基本問題認識不一。然而,近年來國際投資及其立法的某些變化,使得許多西方學者認為,建立普遍性國際投資實體規則的條件已經漸趨成熟:(1)發展中國家的外資立法和政策在近年來有了一些重大的新發展,對外資的管理都不同程度地從限制到逐步開放。

〔2〕從減少和放松外資準入限制到放棄外資股權強制性減少的要求,從簡化和逐步廢除審批要求到放寬資本和利潤的匯出限制,從認可投資爭議解決方式的多樣化到推行國民待遇,種種跡象表明,發展中國家外資法在朝著自由化方向趨同,〔3〕這無疑為普遍性國際投資規則的產生奠定了一定的國內法基礎。(2)眾多區域性國際投資條約近年來不斷涌現,不少條約確立了很高標準的投資保護、投資準入和爭端解決規則。這些條約的出現,為在未來的普遍性國際投資條約中納入高標準投資規則創造了先例和積累了經驗。

(3)雙邊投資條約近年來數目激增,不但對條約加入國的國內法產生了較大影響,對于區域性投資規則的形成也起到了積極的推動作用。有西方學者甚至認為,雙邊投資條約在形成有關國際投資的習慣國際法規則中發揮了極其重要的作用。這些條約無疑又是普遍性國際投資規則形成過程中的重要推進劑。(4)國際投資近年來發展速度加快,在全球經濟發展中扮演了更加重要的角色。

早在80年代,國際私人直接投資增長的速度就大大高于國際貿易增長的速度。國際貿易以年均5%的速度遞增而國際直接投資以20%的速度遞增,已經達到每年幾千億美元的規模。國際投資的發展必然會對國際投資的國際法制提出更高的要求,因為普遍性國際投資實體規則的缺乏對資本輸入國、資本輸出國和國際投資者都不利,規則的缺失會增加投資成本和風險。

(5)戰后國際經濟發展的規律表明,國際投資和國際貿易密不可分,國際投資和國際貿易的法律和政策也相互影響。從國際投資和國際貿易本身的關系來看,一方面,國際直接投資和貿易都是為經濟增長和發展服務的,外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務的主要方法以及組織國際生產的一項主要因素,日益影響著國際貿易的規模、方向和構成;另一方面,國際貿易又可以對外國直接投資流動的規模、方向和構成產生各種影響。通常所見的現象是:一個企業對外投資越活躍,其帶動的資本輸出國出口貿易機會就越多。

現代企業只有在世界范圍內廣泛設業,將貿易和投資融合一體,才能取得市場競爭優勢。以美國為例,該國出口收入的25%就是通過美國公司設在國外的分支機構取得的。

1996年美國制造業出口約3600億美元,其中將近60%是通過全球經營的公司進行的。〔4〕從有關國際投資和國際貿易的法律和政策的關系的角度來看,一國制定的外國直接投資和貿易政策和法律往往是相互獨立的,其結果是,兩方面的法律法規和政策并不總是能夠相互協調和相互支持的。

〔5〕投資自由化和貿易自由化必須相互依托,貿易自由化需要投資自由化支撐,高標準的貿易自由化規則需要投資自由化規則配合。經歷了戰后幾十年的發展,國際貿易規則和體系相對健全,不僅有全球性多邊貿易條約作為基礎,而且有WTO作為貫徹執行眾多多邊貿易協議的工具,而在投資領域,既無普遍性規則存在,更無國際組織監督執行。烏拉圭回合在多邊貿易體制內達成的一系列投資規則,已經預示出達成全球性國際投資實體規則的可能性和可行性。從發達國家的角度來看,現行的各種國際投資規則,無論采取何種形式,都不足以滿足當今國際投資迅猛發展的要求:各國國內立法至今仍存在諸多差異,其相互協同的速度過慢;雙邊條約僅限于“雙邊”,在構建國際投資法的普遍規則方面發揮的作用不僅是有限的,而且是耗時費力的;區域性規則影響范圍也僅僅局限于“區域”的有限范圍;而就WTO協定附件中的一系列與投資有關的協議而言,這些協議或局限于解決投資自由化的某個方面的問題,或只是間接地涉及投資自由化,或僅具有初步自由化的性質。因此,發達國家普遍認為,只有制定一個綜合性的和具有普遍約束力的國際投資條約才能適應當今全球經濟一體化的需要。以近年來各種單邊、雙邊和區域性投資立法的自由化變革為依托,以國際投資迅猛發展和國際投資與國際貿易的相互關聯為依據,以烏拉圭回合的一系列全球性投資規則的誕生為契機,以OECD為場所,作為主要的資本輸出國的OECD成員國于1995年發起了締結第一個綜合性多邊投資條約的談判。

二、多邊投資協議談判方已經達成一致意見的投資自由化規則發動多邊投資協議談判的OECD部長級會議曾明確宣稱,多邊投資協議有三大支柱:一是一個廣泛的關于投資和投資者保護的多邊框架;二是投資自由化體制;三是有效的投資爭議解決程序。

〔7〕依據美國律師協會呈遞給美國眾議院關于多邊投資協議的報告,美國主張,OECD的多邊投資協議應致力于實現四大目標:(1)解除現存各國國內立法對投資的限制;(2)提供最高水平的投資保護,包括國有化的充分、及時、有效補償;(3)創立有效的投資爭議解決機制;(4)鼓勵所有國家對該條約的最廣泛的參與。

〔8〕OECD成員國希望通過談判締結一個其效能在國際投資方面的影響將類似于GATT/WTO協定對全球國際貿易的影響的多邊投資條。從多邊投資協議草案中,我們可以看出,該草案的確堪稱目前自由化水平最高的多邊投資條約草案(以下簡稱草案):(一)極力倡導投資準入自由草案將國民待遇原則、最惠國待遇原則和非歧視待遇原則擴及投資設業前后的各個階段,而不僅僅限于投資進入后的經營運作階段,這種立法方式充分反映了多邊投資協議談判方對美國談判意圖和對美式雙邊投資條約實踐迎合。各國外資準入立法的現狀是,不少發達國家、幾乎所有發展中國家到目前為止仍不愿意解除投資準入階段對外國投資的控制,因為更大的準入自由意味著對東道國主權的更大的削弱。依據習慣國際法規則,在沒有普遍性條約存在的情形下,國家保有對外資或準入或拒絕準入的自由決策權,而且在拒絕準入的情形下,也不會產生國家責任的問題。

因此,從立法技巧上看問題,美國積極支持多邊投資協議談判的一個重要原因即在于,力圖通過一個多邊條約達到美式雙邊投資條約不能達到的目的———力圖促使全球范圍內各國都作出外資設業階段的國民待遇的承諾。

〔9〕草案要求成員國不僅要保障已經在本國境內設業的外國投資及投資者享有不低于本國當地投資和投資者以及第三國投資和投資者在相同情況下享有的待遇,而且,除少數例外,只要某一部門或領域對本國投資者開放,就必須對外國投資者開放,而且要給予所有外國投資者平等的機會。這實際上要求東道國放棄許多審查和拒絕外資進入的權利。這種規定正是近年來少數西方國家倡導的自由準入原則,也是美國主張的所謂”高水平投資自由化”的核心內容之一。

(二)對投資措施和履行要求的禁止投資措施和履行要求是東道國管理外資和引導外資,使之符合東道國經濟發展戰略目標的重要手段。但是,近年來,發達資本輸出國對這些正當的管理權力發起了挑戰:從多邊立法的角度來看,依據NAFTA第1106條,NAFTA成員國被禁止對NAFTA其他成員國的投資者的設業和投資運作施加各種形式的履行要求,包括禁止對其他成員國投資作出必須達到一定的出口水平和國內成分的要求。NAFTA還禁止東道國以外資滿足某些履行要求作為獲得某些優惠的前提條件的做法,而這種做法事實上在許多國家的國內外資法典中都有所規定。從雙邊立法的角度來看,美國近年來對外簽訂的雙邊投資條約中,開始出現一些關于取消履行要求的條款。例如,依據美式雙邊投資條約范本第2條的規定,任何締約方不得將履行要求作為投資的設業、擴展和運作的條件,不得要求出口產品、不得要求產品或服務必須在當地采購或施加其他類似要求。

〔10〕有學者認為,直接禁止履行要求已經成為美國雙邊投資條約談判的重要立場,該立場已經與美國在雙邊投資條約談判中所堅持的對征收、國有化及其補償的立場、依靠解決國際投資爭端國際中心來解決國際投資爭議的立場處于同等重要的地位。

〔11〕美國也是世界上第一個在多邊貿易體制中對投資履行要求提出質疑的國家,早在1982年,美國就向GATT締約國大會針對加拿大《外國投資審查法》中的履行要求的合法性提出了申訴。草案禁止各種形式的投資措施而不僅僅局限于“與貿易有關的”投資措施,意圖將投資措施和履行要求建立在國民待遇、最惠國待遇和透明度的基礎上,同時適用于設業前后各階段。草案提出,一旦多邊投資協議達成,各成員國除保留少數符合多邊投資協議規則的例外外,不得實施新的投資措施和履行要求,而且,各成員國加入多邊投資協議時保留的投資措施和履行要求必須在今后逐步取消。

為逐步消除投資措施和履行要求,草案談判方多主張采取“自上而下”的立法方法(top-downapproach),該立法方法將消除和減少投資措施和履行要求確立為一般原則,各國只能通過談判或依據多邊投資協議在少數部門或領域實施投資措施和履行要求。該立法方法的主要目的在于盡可能減少例外。草案談判方傾向于反對GATS中推行的“自下而上”的立法方法(bottom-upapproach),即各國只在自己明確作出承諾的領域或部門內開放市場,在未承諾市場開放的領域或部門,各國可繼續維持限制性措施。這與“自上而下”方法的本質區別在于,在這種方法之下,是否取消投資限制的主動權仍然把握在東道國手上,因而受到發達國家的強烈抨擊,認為這種立法方法大大減損了條約的效力和投資自由化進程。

(三)進一步被強化的投資保護條款草案全盤吸收了發達國家長期倡導的所謂征收與國有化必須服從一系列嚴格的前提條件的規則:征收應予禁止,除非基于公共利益、在非歧視的基礎上進行、給予充分及時和有效的補償,并依據正當的法律程序進行?？梢哉f,草案為征收與國有化設置的上述前提條件和補償標準,已經事實上剝奪了東道國征收與國有化的權力。甚至有西方學者也尖銳地指出,草案中的投資保護條款給外國投資提供了幾乎是絕對的保證,這些條款不僅超越了一般國際法確立的標準,也超越了美國的“赫爾三原則”(即要求對征收和國有化提供充分、及時、有效的補償)的標準,因為草案的投資保護條款不僅適用于財產而且適用于契約權利。

〔12〕這意味著,東道國不僅對投資者財產的征收要承擔充分、及時和有效補償的義務,而且對違反契約的行為也要負責賠償。草案談判方甚至主張將對投資者的特別保護擴及到禁止過分征稅、對國有化賠償中因匯率變化而給投資者帶來的損失進行補救、在某些情況下對戰亂給投資者造成的損失進行補救等。同時,草案規定,來自外國投資者的所有利潤和資金應被允許以市場匯率自由移轉。(四)對私人投資者投資爭議解決方法選擇權的強力保障草案一個重要特點就是對投資爭議解決機制的“強化”,這種所謂的“強化”,重點在于尋求投資爭議的非東道國處理以及賦予投資者不受東道國約束地直接發起國際仲裁程序的權力。在投資爭議的“可適用法律”問題上,草案大量吸收晚近雙邊和多邊投資條約中的程序法規則,極力倡導“可適用法律”的多元化,尤其是重視以國際法作為“可適用法律”的規定。草案將投資爭議解決程序區分為“國家對國家”爭議解決程序和“投資者對國家”爭議解決程序,并將后一種爭議解決程序作為重點。從某種意義上講,卡爾沃主義倡導的投資爭議的東道國解決和東道國法律作為處理投資爭議的“可適用法律”的規則,已經被草案拋棄。

三、多邊投資立法進一步向前推進的主要障礙

(一)北北分歧尚未解決,發達國家內部利益協調尚待時日多邊投資協議草案在過去幾年里一再被延遲通過,最重要的原因是發達國家在一系列問題上立場和觀點不一,而不是由于發展中國家的反對,因為發展中國家尚未有機會廣泛參與協議的制訂過程。有學者認為,關于多邊投資協議的談判同樣給發達國家出了一個難題:該協議應當反映歐洲國家的投資規則還是美國的投資規則?以雙邊條約為例,美式雙邊投資條約的投資保護和投資待遇標準明顯高于多數歐洲國家的標準,如果該協議采納美式標準,各發展中國家將很難接受,歐洲也會反對;如果反映歐洲標準,美國最終可能會拒絕簽署協議。下述未決問題是發達國家在多邊投資協議未來談判中必須解決的問題,這些問題涉及國際投資法的國際法制今后可能擴及的新領域,因此也應引起發展中國家的高度重視。1.勞工標準和環保問題多邊投資協議談判持續一年以后,一些非政府組織(NGO)開始對協議談判方施壓,要求將強制性勞工保護和環境保護條款加入到協議的條款之中。勞工保護和社會條款一直是美國和一些非政府組織追求的目標,有些政府如美法兩國政府近期努力倡導在WTO法律框架中加入社會條款,旨在促進勞工標準和工人權利。在協議談判過程中,勞工標準的最大障礙在于如何定義基本勞工標準和工人權利。雖然達成有關的協議條款并非難事,但具體細節卻難以確定,因為各國因社會、文化和經濟地位不同而情況千變萬化,而且不同國際組織和協議的標準也不相同。

〔13〕在勞工保護標準方面,有的國家建議依循OECD的多國企業指南的標準,但美國主張除考慮指南外,還要尋求對國際承認的核心勞工標準的支持。

〔14〕環保組織強烈地反對多邊投資協議,認為過分強調對投資者的保護會導致他們無視東道國的環保法規甚至利用“投資者對國家”的爭端解決程序對東道國環保法規提出挑戰。最終,談判方能夠達成的協調是:各國不得通過降低環保、健康和勞工標準以吸引外資。但是,這些缺乏實質標準的條款恐怕難以消除各民間團體和非政府組織的疑慮,而得不到民間團體和政治選民支持的多邊投資協議是難以被各國立法機關通過的。

2.例外規則及其引發的矛盾雖然談判方一致認為,為確保多邊投資協議的效力,必須嚴格限制例外,但各方在例外的方法和范圍等具體事項上卻難以達成一致意見。就例外的方法而言,各方提案主要有三種,一種叫做“部門剔除法”(sectorcarveoutapproach),即允許成員國將某一部門整個列為例外,完全不適用協議。這種建議遭到不少批評,因為此方法缺乏透明度,投資者對于被允許排除適用協議的部門及其變化趨勢難以預測,而且,作出保留的國家有可能在這些部門實施新的限制性投資規則。此外,投資者在這些部門遭受歧視或其他損害時,也難以援引協議的爭端解決機制來進行利益補救。第二種被建議的例外方法是,允許不同國家依據自身經濟或政治的切實需要,以明確列表的方式保留少數例外,這種方法具有一定的透明度。

第三種方法是“凍結回撤法”(standstillandrollbackapproach),該法要求各成員國實施的投資規則不得比加入協議時更具限制性,一旦一國解除了某項限制性投資規則,以后不得再恢復限制,且各國實施的限制性投資規則必須逐步消除。就例外的具體事項問題而言,各國的意見分歧也普遍存在,例如,歐盟提出“區域經濟一體化組織”的例外(RegionalEconomicIntegrationOrganizationsexception),即要求為推進單一市場的形成和加強區域經濟一體化程度而實施的措施,可以在歧視的基礎上進行,可以不適用協議中的國民待遇和最惠國待遇規則。該要求遭到美國的強烈反對,美國認為,該例外會造成國民待遇和最惠國待遇的巨大漏洞?！?5〕針對法國和加拿大提出的“文化例外”(cultureexception,即要求為保持和促進民族文化,文化領域的投資規則不受多邊投資協議約束),美國也持反對態度,認為文化例外對外國投資者造成了歧視或實施了不必要的履行要求。美國談判代表強調,隨著信息產業的發展,娛樂產業和信息技術產業的界限日益模糊,文化例外勢必引發一系列問題。而美國在談判中也提出了一系列例外要求,其中不少例外要求為其他談判方反對。這些例外要求包括國家安全例外、少數民族例外、為保持與NAFTA規則的一致而保留的例外、補貼和政府采購計劃例外等等。

〔16〕例外規則并非一個簡單的操作問題,它往往涉及成員國的深層次的利益沖突和利益平衡問題,沒有一個國家愿意主動削減自己的例外范圍和輕易地接受其他國家的例外清單。解決例外問題應依循的最基本原則只能是利益平衡原則,掃除“例外”障礙尚需艱苦而漫長的談判。3.多邊投資協議規則與國內法規則和因加入國際條約所負國際義務的沖突草案所包含的許多規則都具有明顯的超前性,不僅與發展中國家的國內法相差甚遠,而且,即便是許多發達國家的國內法規則,也沒有達到草案規定的高度保護、高度自由的水準。同時,相對于草案而言,現存的絕大多數國際投資條約都是相對的和漸進的投資自由化條約,它們所確立的投資規則與草案中的規則也存在不少差異。草案在成員國之間推行會遇到草案規則與OECD成員國的國內法沖突的問題。全面接受草案中的投資規則可能關涉有關國內法規則的存廢問題,而能否順利地實現國內法與草案規則的銜接,關鍵在于OECD成員國的立法機關和政治選民如何界定擬出臺的多邊投資協議和國內法的利害關系。如果成員國國內立法機關和政治選民認為草案中的規則給本國投資法律和政策造成了過度的沖擊,傾向于否定多邊投資協議中的投資規則的話,草案會成為第二個哈瓦拉憲章。

另一方面,如何處理成員國在已經加入的國際條約下的國際義務與多邊投資協議義務之間的沖突,也是一個非常重要的問題。以GATS為例,各GATS成員國只需在自己明確開列清單的服務部門和領域開放市場和實施國民待遇。各國經濟發展水平不一,導致各國允許外資進入的服務部門和領域并不相同,即使是發達國家,所開列的市場準入清單也互不相同。GATS所規定的市場準入的實質是使服務市場逐步自由化,因為強制性的服務貿易自由化可能會影響有關國家關于宏觀經濟和發展政策的自主權。而這種漸進的自由化規則與草案規定的投資準入規則存在差異,因此,如何處理GATS成員國加入多邊投資協議的問題就是一個棘手的問題。GATS的自由化規則是比較符合現時各國經濟發展狀況的,如果一國在GATS下已經確定的國際義務因為加入多邊投資協議而廢止,會引起各國立法機關和政治團體的反對,也會導致對為GATS既已確立的各國利益的相對均衡的破壞。事實上,對多邊投資協議的高水平規則寄予過高的希望是不合適的,人們不應期待多邊投資協議提供一套完美無缺的關于國際投資活動的統一規則,它不應替代國內立法或其他關于競爭、知識產權、環保、勞工標準、消費者保護、貨物貿易和服務貿易等方面的特別國際條約。換言之,多邊投資協議并非世界經濟憲章。

4.爭端解決規則引發的沖突雖然協議談判方同意將“國家對國家程序”和“投資者對國家程序”引入多邊投資協議,但不少國家對這兩種程序可能帶來的一些消極影響表示憂慮。在投資領域沒有一個擁有類似WTO爭端解決機構的國際組織的情況下,“國家對國家的爭端解決程序”事實上很難有效執行,而在國際投資領域建立一個類似WTO那樣具有廣泛權能的國際組織決非易事,至少在目前尚不具備可行性。另一方面,不少西方學者認為,必須對“投資者對國家程序”進行一定的限制,因為該程序給予了私人投資者挑戰政府管理措施的可能和條件,作為補救措施,該程序不應被用于針對東道國政府對外資準入和設業條件所作出的決定。

談判過程中,也有人批評指出,協議草案沒有提供東道國政府對投資者起訴的相關程序規則是一個缺陷。5.關于OECD是否為談判多邊投資協議的合適場所的爭論當曠日持久的多邊投資協議談判逐步產生出一些共同認可的規則時,OECD談判方開始關注協議日后能否被普遍接受的問題。草案的通過一再被推延,說明發達國家自身對投資自由化水平應當被確定在什么高度也存在分歧。在探討協議中的投資規則如何才能最廣泛地被各國接受的問題時,成員國并沒有以一個聲音說話:有成員國堅持認為,應當先在OECD內達成多邊投資協議,然后運用OECD成員國的影響力逐步擴大適用該協議,最終實現非OECD成員國對協議的廣泛參加。

也有人主張,WTO是更適合于談判一個具有普遍性的多邊投資協議的場所。主張在OECD內談判多邊投資協議的學者認為,首先,OECD成員國占據著全球資本輸入和輸出的大部分,一項有約束力的高水準的國際條約僅在OECD成員國實施就會產生巨大的經濟效果,而世界范圍的大多數投資活動的發生國所遵循的規則必然會對其他國家產生重大影響;其次,OECD成員國有長期處理投資問題的歷史,有豐富的投資立法經驗,它們不僅制定過一系列有關國際資本自由化法典,也制定過多國企業指南,因此,它們更能勝任談判高水平國際投資條約的任務;其三,OECD成員國都有較高的勞工標準和良好的環保記錄,它們之間有共同的價值觀,更容易達成協議,而這種共同的價值觀在其他機構或場所是難以找到的。

〔17〕主張在WTO框架內談判多邊投資協議的學者認為,OECD的成員國都是發達國家,它們制定的投資規則對于發展中國家而言條件過高,很難為發展中國家接受,因此,OECD框架內產生的多邊投資協議難以達到預期的普遍性;WTO是一個普遍性的國際組織,能夠提供發達國家和發展中國家共同參與立法的機會,達成的協議能一步到位地普遍適用,而且有WTO成員國的集體壓力、各種審查監督機構以及爭端解決機制保障多邊投資協議的順利貫徹實施。

6.投資者保護與國家正當管理行為之間的關系協議談判方在提高投資者保護標準這一問題上沒有多少分歧,但對國家的管理行為造成對投資者損害時,是否認定這些行為為征收而允許投資者提出補償要求的問題上,各國看法不一。以美國為首的少數國家認為當東道國管理行為造成對投資者損害時,亦應視為征收,這勢必對東道國主權造成嚴重損害,因為擴大對征收的解釋必然會賦予一國甚至私人投資者判斷一個主權國家的主權行為是否“合法”的權利,因此,不少發達國家學者也反對這種看法。(二)尚待解決的南北矛盾將成為多邊投資立法進一步向前推進的瓶頸投資領域中的南北矛盾從來沒有停息過,迄今為止,南北國家之間在國際投資法的一系列重大理論問題上都存在著重大分歧。

從卡爾沃條款與外交保護權的對抗到適當補償原則與赫爾原則的對峙,從特許契約的性質之爭到投資履行要求的爭議,都圍繞著維護東道國經濟主權和削弱東道國經濟主權這一主題。不少西方學者認為,近年來各國外資法的改革和廣泛的投資條約實踐,加上高水平的區域性投資條約的不斷涌現,意味著西方倡導的高標準投資自由化規則已經獲得廣泛接受并上升到一般國際法的高度,這種觀點是不符合客觀現實的,也是極其有害的。

客觀現實是:廣大的發展中國家從來就沒有認為徹底的自由準入、廣義的國民待遇、全面禁止履行要求、充分及時有效的征收賠償原則等西方投資法原則為一般國際法原則,相反,發展中國家卻認為,以維護東道國主權、倡導國際經濟新秩序為核心的聯合國大會通過的一系列宣言、憲章、綱領和決議構成國際投資法領域的習慣國際法規則。

近年來,的確有不少發展中國家改革了自己的外資法,總體方向是不斷放松管制、擴大準入,但這些新的立法變化一方面說明許多發展中國家管理外資的水平已經大大提高,另一方面也反映了發展中國家旨在推動和加速外國資本流動的更加靈活而務實的態度。這些立法都是建立在發展中國家本國國情的基礎之上并且符合本國經濟承受能力的,是一種逐步自由化的立法,決不意味著發展中國家已經放棄了東道國主權或否定了它們長期認可的習慣國際法規則。發展中國家近年來積極參加雙邊投資條約實踐,主動限制卡爾沃主義的適用、尋求靈活的爭端解決方法、提高投資待遇、加強投資保護,這也反映了它們積極吸引外資的意愿和主動限制外資管轄權的靈活性。

但是,這種限制是有限度的、主動的、可由發展中國家自己控制的。雙邊投資條約的實踐不能說明西方投資法規則已經上升到習慣國際法高度,因為雙邊投資條約的效果和作用有局限性,它們只是兩個國家間的特殊國際法,而不是一般國際法?，F有的區域性高水平多邊投資條約或文件的參加者多為發達國家,不能從區域層面上證明西方規則已被廣泛接受。全球性投資公約中,發展中國家廣泛接受了華盛頓公約和多邊投資擔保機構公約,這些條約只局限于規定爭端解決方法和政治風險防范等局部問題,沒有全方位要求東道國承諾市場準入自由和取消投資措施,對東道國的外資管轄權沒有造成重大沖擊,同時,這些公約也有利于改善發展中國家的投資環境。

發展中國家之所以能夠接受TRIMs協議、GATS等WTO框架內的投資協議,一方面是因為有貿易領域的更多的市場準入機會作為對價,另一方面,這些協議仍屬逐步自由化協議,沒有超出發展中國家經濟承受能力。OECD的多邊投資協議草案規定的許多規則明顯不符合發展中國家經濟發展水平和經濟承受能力。就投資待遇而言,草案將國民待遇擴大適用于投資設業前的階段,嚴重限制了東道國控制外資投資進入領域和審查外資對東道國經濟可能的消極危害的權利,而這種權利是發展中國家經過艱苦努力才獲得普遍認同的,即便是西方國家也不得不承認:除非受到條約的限制,國際法賦予東道國限制和管理外資的權利是無限制的,東道國得自由控制外資進入或設定外資進入的條件。

就投資措施和履行要求而言,徹底取消投資措施和履行要求對東道國引導和管理外資的權利造成了重大沖擊,對于發展中國家而言,這種要求在現階段顯然是過分的。

絕大多數發展中國家認為,對外資的合理管制可以消除國際投資的各種消極影響,正因如此,才產生了各種投資措施和履行要求。就草案的投資保護條款而言,無論是在單邊或雙邊立法層次上,還是在多邊立法層次上,絕大多數發展中國家仍然堅持國有化和征收是國家主權,其補償只能是適當補償,草案推行的赫爾原則并未獲得發展中國家的廣泛認同,因為該原則實際上剝奪了東道國國有化和征收的權利。就投資者對國家爭端解決程序而言,發展中國家也一直持反對態度,這一為NAFTA大力倡導的爭端解決程序,在某種程度上是對東道國國內救濟原則的變相否定,而且,這一程序會引發許多始料未及的問題。例如,投資者可能會濫用訴權,對東道國正當管理行為提出質疑、要求賠償乃至要求東道國變更立法。

一般管理行為是否構成征收?東道國對于其環保和勞工立法產生的對投資者的限制是否應負賠償責任?國際性仲裁機構是否能夠通過裁決,要求東道國改變其立法?如果上述種種問題的答案是肯定的,就意味著多邊投資協議賦予投資者和國際仲裁機構對東道國立法權的審查權和否定權,這是所有國家,包括發達國家在內也不能接受的。

種種分析表明,草案中的核心規則,沒有兼顧南北利益,超越了發展中國家所能提供的市場開放和放松管制的程度,沒有貫徹國際經濟新秩序的要求,也難以被發展中國家接受。事實表明,多邊投資協議談判一經公開,就受到了廣泛的批評,多數發展中國家認為,OECD談判方將非OECD國家排除在談判桌之外的做法是不對的,因為這種談判方法本身就是歧視性的。以多邊投資協議談判有助于推動南北國家之間的投資為誘餌,引誘發展中國家就范的企圖是不會輕易實現的。草案過于強調對投資者的保護而沒有相應注重投資者義務,草案傾向于消除資本輸入國政府對投資者的管制而沒有同時設立國際認同的商業標準。人們不禁要對擬出臺的多邊投資協議提出質疑:該協議究竟是為了促進北北合作還是南北合作?該協議究竟是為了促進資本在全球范圍內流動還是僅在OECD成員國之間流動?筆者認為,要想使多邊投資協議成為一個普遍性公約,首要前提是處理好南北矛盾,兼顧南北利益。投資自由化不能一蹴而就,發展中國家的現實狀況不能不顧及,否則,多邊投資協議的約束力只會局限于發達國家。

四、國際投資多邊立法前瞻

(一)投資主體行為的規范化應當成為未來立法的重點投資領域南北分歧的根源在于,資本輸入國發展經濟、維護經濟主權的需求與西方國家跨國公司一味追求超額利潤的行為往往存在沖突,而西方國家的一系列投資立法往往故意回避就跨國公司對東道國應盡義務作出實質性規定。從歷史的角度來看,跨國公司一直是發達資本輸出國推行經濟滲透、進行經濟侵略的工具,有時,跨國公司不僅被用于控制落后國家的經濟命脈,甚至被用于干涉東道國內政(如70年代初美國電話電報公司在智利資助反政府活動)。因此,戰后初期,不少發展中國家都認為,來自于前殖民統治國家的國際直接投資是對它們新近取得的政治獨立的一種威脅。

〔18〕從現實的角度來看,目前跨國公司控制了全球國際貿易、國際投資、國際金融、國際技術轉讓等各種重要國際經濟交往活動的大部分,它們對東道國的控制與滲透的能力不是減弱而是加強了。追逐高額利潤和惟利是圖的本性使得它們與東道國的國家利益和發展目標存在種種沖突。它們利用轉移定價逃避稅收的行為、實施各種限制性商業慣例的行為、傾銷落后技術牟取暴利的行為等等都與東道國法律、政策和經濟發展目標相沖突,有時甚至帶來重大的人身傷亡,1984年印度博帕爾毒氣泄露事件就是明證。因此,許多發展中國家認為,跨國公司對東道國經濟的控制是對第三世界經濟獨立的嚴重損害。

〔19〕由于發達國家的持續阻撓,在國際層面上,跨國公司行為無法可依的狀況一直持續到現在,90年代出臺的一系列雙邊和多邊投資立法,和以前的立法一樣,幾乎都在刻意回避就跨國公司應當承擔的對東道國的義務作出規定,即使是那些被西方國家廣泛稱道甚至是為某些重要國際組織極力舉薦推廣的某些條約、協定、指南,也都沒有解決或不愿意解決跨國公司行為規則問題,因此,我們有理由認為,90年代在全球投資和貿易自由化浪潮中誕生的一些雙邊或多邊投資立法或國際文件,仍然帶有維護“特殊利筆者認為,在新的時代背景下,如何引導跨國公司經濟活動朝著有利于世界經濟普遍增長,特別是積極推動東道國經濟發展的方向發展,仍然是國際社會面臨的一個重大課題。我們有理由主張,在全球范圍內的各類投資立法中,有關投資待遇、投資保護和投資爭議解決的規則已經能夠為跨國投資者提供相對穩定和健全的法律保障的情況下,投資立法的重點應當轉向如何確保投資主體,尤其是跨國公司這種經濟上的“巨無霸”的行為的規范化上來。

而確保投資主體行為的規范化,也是促進東道國與投資者之間利益平衡的重要保障,也有利于最終實現南北利益平衡。從立法技巧上來看,發展中國家今后不必僅僅依靠聯合國系統來實現確立跨國公司行為規則的愿望,在雙邊投資條約和多邊投資條約談判中,發展中國家可以明確提出添加跨國公司行為規則條款的要求,即便不能在短期內達到目的,至少可以遏制發達國家在投資準入、投資待遇或投資保護等問題上漫天要價的做法,也可以為自己爭取更為有利的談判地位。

(二)未來多邊投資立法應避免走向兩種極端OECD新一輪多邊投資立法努力的失敗,使我們不得不承認,為國際社會共同認可的國際投資準入規則、投資保護標準和投資待遇標準至今尚未找到,急功近利地追求高標準投資自由化規則的普遍適用是不合時宜的。OECD談判的失敗,給我們最深刻的教訓就是,即便是在經濟全球化和投資自由化快速推進的今天,由于不同國家經濟發展水平不同的制約,要求各國一致接受統一的高水準投資自由化規則也是不現實和不合理的,今后的多邊投資立法應避免在推動投資自由化方面脫離現實走向極端。筆者認為,一項能為發展中國家廣泛接受的一般國際法原則必須適當反映發展中國家的立場和要求,必須符合國際經濟新秩序的要求。公務員之家

一廂情愿地根據近年來國際投資迅猛發展的情況和各種投資立法的變化的表象就認為西方鼓吹的高標準投資規則已上升到一般國際法高度是不科學的,急功近利地推行高標準的投資自由化的做法也是不可取的。一個能為發展中國家普遍接受的國際投資條約也必須符合發展中國家經濟發展水平和經濟承受能力,不切實際地限制東道國合理合法的外資管轄權的投資條約不會被發展中國家接受,其基本理由在于,對外資的管轄權是東道國經濟主權的重要組成部分,是習慣國際法認可的不可剝奪的權利。

另一方面,我們也應當認識到,雖然OECD的多邊投資協議談判暫時失敗,雖然悲觀主義者認為OECD最終不可能達成一項全球認同的多邊投資條約,但如下事實是不可否認的:建立綜合性投資條約的呼聲會越來越高、投資者進一步消除投資障礙和加強投資保護的愿望也越來越強烈,加強多邊投資立法是國際投資進一步發展的必然要求。建立一個綜合性國際投資條約,既是全球和區域經濟一體化向縱深發展的要求,也是進一步推動國際投資的有力工具,既是促進各國國內投資法逐步趨同、減少各國國內法以及各雙邊投資條約之間的差異給國際投資帶來的不確定性的必要措施,也是克服多邊投資條約數量稀缺、調整領域單一之缺陷的一種補救方法。因此,借口多邊投資立法的困難和歷史上多次失敗的經歷,繼續推行投資立法上的保守主義,甚至維持或擴大限制性投資立法或具有嚴重損害投資環境的極端措施的思想或做法都是不合乎時代要求的,也是對推動全球經濟交往進一步在深度和廣度上向前拓展十分不利的。公務員之家

(三)尋求更為合適的談判場所和談判方的普遍性是未來多邊投資立法普適性的保證在分析多邊投資協議失敗原因時,我們不妨再探討一下規則制定場所方面的原因。多邊投資協議失敗的另一個重要原因或許是談判場所的不合適。人們很難指望一個幾乎完全由發達國家組成的談判機構能夠制定出恰當反映兩類國家利益平衡的多邊規則來。尋求一個更為合適的談判場所和確保談判方的普遍代表性是各國啟動未來多邊投資立法程序時必須考慮的重要問題。

我們堅決反對在未來多邊投資立法中排除廣大發展中國家參與的歧視性做法,我們強烈呼吁確保國際立法場所發展中國家的參與權和決策權,這不僅是建立國際經濟新秩序的當然要求,也是保證未來多邊投資立法的普適性的基本前提條件,其間的基本原因在于,現代國際法仍然是一種“國家間法”,國際條約只是也只能是國家間意志的“協調”而不能是意志的“強制”。在平等主權的國家組成的國際社會里,不可能出現也不能容忍由少數國家制訂強制性地要求未參與立法的其他國家接受的條約。在現實的國際政治和經濟生活中,國家仍然是國際法律秩序最重要的支柱,各國不僅需要通過協作形成國際法,而且需要通過協作實現國際法。

目前,關于將來由什么機構、在什么場所主持多邊投資協議談判的建議主要有四種,一種是建議仍然由OECD主持,一種要求由聯合國貿發會主持,一種建議由世界銀行來主持,一種是建議由WTO主持,將投資問題全盤納入多邊貿易體制的調整范圍。在多邊投資實體法規則的制定機構和場所的適宜性問題上,筆者思考的問題有三:

其一是,我們并不當然排斥由OECD來主持未來的多邊投資協議談判。如果OECD能夠積極邀請各發展中國家參與談判,拋棄1995至1998年期間推行的單邊、排他性談判方法,并在其關于多邊投資規則的提案中充分考慮南北利益平衡問題,誠信地推動國際投資的漸進自由化,那么,擁有巨額資本輸入和輸出和豐富的投資立法經驗的OECD可能成為一個合適的推進未來國際投資多邊立法的場所。

其二是,如果聯合國或其機構(如聯合國貿發會)或世界銀行能夠積極斡旋,協調南北雙方的意見和分歧,并能促成發達國家改變對聯大或其機構立法權限的傳統認識,敦促發達國家善意尊重建立國際經濟新秩序的要求,確保發達國家不會像抵制聯大60-70年代的一系列決議或聯合國跨國公司行動守則那樣抵制聯合國主持的“造法”運動的話,那么,鑒于聯合國及其機構的成員國的普遍代表性,這些機構與OECD相比,顯然更適合于推進未來國際投資多邊法制的進程。其三是,如果我們權且接受某些發達國家學者的一種觀點———聯合國大會及其機構更適合于制訂一些僅具宣言性質的、對國際投資立法具有一定引導意義的原則的話,那么,和聯合國幾乎擁有相當數量的成員國的WTO可能也是一個適合于制定出具有法律約束力的多邊投資規則的機構和場所。

我們認為,至少基于三方面的理由,WTO比起諸如OECD那樣具有明顯維護發達國家利益的國際組織,更適合于制訂多邊投資規則:(1)成員國的普遍代表性;(2)成功的立法經驗,WTO法律規則體系中已經包含了一些國際投資協議,有效地促進了國際投資的市場準入和投資待遇的提高。

更重要的是,這些多邊投資協議沒有走向自由化的極端,它們在制定過程中就有發展中國家的廣泛參與,不僅在一定程度上反映了發達國家的投資自由化需求,也反映了對發展中國家經濟發展狀況的適當考慮,因而,從性質上看,這些投資協議是漸進自由化的投資協議,是國際社會目前能夠接受的自由化協議;(3)有協議執行的自覺性和爭端解決機制的強有力保障。但是,考慮到發展中國家在國際貿易實力方面的劣勢,我們不主張將WTO迅速改造成一個全方位調整投資問題的國際組織。如果將WTO作為推動未來多邊投資立法的場所的話,它應當成為漸進推動投資自由化的工具,它應當建立國際直接投資的“良好標準”(goodstan2dards)而非“高標準”(highstandards),〔21〕只有這些良好標準才能促成所有國家對多邊投資協議的廣泛參加,也才能彌合南北分歧,形成統一規則。

它不應淪為發達國家以貿易實力為籌碼、以交叉報復為威脅進而急功近利地推行高度投資自由化的工具。一個更為合適的立法方法是,在WTO框架內逐步分部門、分領域地確立市場準入和投資保護、投資待遇方面的規則,條件成熟時再考慮締結綜合性多邊投資條約的問題。