淺論國際刑法的根基

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本文作者：孫萬懷工作單位：華東政法大學法律學院

人道的本質就是尊重人的最基本的權利,包括人的生存需要、人的尊嚴需要、人的幸福追求需要,這是人類應當共同遵循的普世價值,是人類社會需要通過互相協助而圖謀共存和發展之后的一種必然選擇,也是國家權力在動用刑罰的時候的基本道德操守和底線。/英明的立法者預防罪行是為了避免被迫懲罰罪行。但是他預防的辦法不是限制權利的范圍,而是給權利以肯定的活動范圍,這樣來消除每一個權利要求中的否定方面。要是國家在這方面不夠仁慈、富裕和慷慨,那么,無論如何,立法者要肩負起責無旁貸的義務不把那種由環境造成的過錯變成犯罪,他應該以最偉大的人道精神把這一切當作社會混亂來糾正。0º長期以來,在權力作用的過程中,權力存在的個性化或者個別化往往傾向于轉換成一種集體的仇視和憎恨,而意識形態加速了美好與丑惡的分化,并且為鏟除那些所謂丑惡的行為進行了準備,我們所得到的只是建立在恐懼之上的烏托邦。但是今天,在人類社會日益重視人道主義的情形之下,這種偽裝的公正日益被揭破,人道主義的要求使得權力不能再以傳統公正的名義或壓力來對抗人道主義精神的興起,這是通過刑事手段捍衛人道主義的基本理論背景,也是國際刑法成長的基礎。人道原則轉換成為對于權力自我的約束,這是人道主義在國際刑法領域成長的基本原因。

一、人道主義法的發展催生了反人道主義犯罪的法治化

人道主義法制的發展最初就是和戰爭、殺伐相聯系的,更具體地說,人道主義法制的形成是和亨利#杜南這個名字密切關聯的。亨利#杜南先生是紅十字運動的始創人,1862年其完成5索爾弗里諾回憶錄6一書并付諸出版,書中對1859年索爾弗里諾戰役的殘酷戰況進行了記錄,提出兩項呼吁:(1)各國在和平時期應該建立民間性質的在戰爭狀態下救助傷員的組織;(2)國家之間應該以公約的方式保證這些中立的救助機構能夠在戰爭狀態下實施這些救助。1863年2月9日,在日內瓦公益會內成立了一個名叫/傷兵救護國際委員會0的團體,即人們通常所稱的/五人委員會0,開始逐步推動亨利#杜南主張的落實,該委員會就是后來的國際紅十字會的前身。此后在戰爭法領域,人道主義邁出了更為堅實的步伐。其后近一百年時間內形成的四部關于人道主義的日內瓦公約及其附加議定書構成了基本的國際人道主義淵源。¹然而法律畢竟是一種帶有強制力的或者說是以懲罰性作為強制力的規范,缺乏懲罰就缺乏強制。由于缺乏制裁的現實性,GeorgSchwarzenberger曾對國際公約發出了憤世嫉俗的抨擊:/在能夠引用的時候公約并不具有必要性,在有必要的時候公約是無法使用的。0º人道主義法的完善只是保衛人道主義的開始,不是法治的結束,只有強制性的制裁和預防才是終結。但是不可否認,國際人道主義法的成長過程實際上就是國際法的成長過程,無論是其組織機構還是規則模式,都為后來的國際法發展奠定了基礎,國際刑法以及國際刑事規則也是在此基礎上成長起來的。雖然傳統的國際人道主義法只是適用于武裝沖突的情形,其目標也只是致力于減少戰爭帶來的痛苦,更沒有也無法從根本上制止戰爭的發生和蔓延,但是這是先行者,是保障人權和實行普遍人道主義的最初的可行性措施,是一個循序漸進過程的發軔。從國際法的發展我們可以把握歷史發展的清晰脈絡:人道主義法的確立和發展y反人道主義罪行的規制和懲罰y人權法的創制和發展y國際刑法的創制和發展人道主義法實際上是國際刑法、國際人權法的根基,而國際刑法、國際人權法是人道主義法發展的成果。所以從這個意義上說,無論是國際刑法中的反人道主義犯罪還是國際人權法人權張揚都可以歸于國際人道主義法的范疇,這是他們共同的根基,也是人道主義在人類文明中的發展所衍射出的,通過法律捍衛人道主義是人類法制發展的必然結果。從上述人道主義法發展的軌跡我們可以看到,在人類至今還無法消除邪惡因此無法杜絕戰爭的情況之下,人道主義法至少是人道主義在戰爭中立足并不斷展示的現實途徑。人道主義法的實質是保護生命的尊嚴,并且這種愿望在人類洪荒時代就已經存在,在人類歷史發展的長河中,人類一直在對于人道的實現孜孜以求、鍥而不舍,然而盡管我們說庇護生命是人類生存所不可缺的人道行為,是不同文化的共同呼喚,是響徹千古的黃鐘大呂,但人類大規模侵犯人道的現象仍然時有發生,而且有時更為兇猛,這需要對人道主義法律開拓新的領域,進行新的理解。傳統的人道主義法只是一種戰爭狀態下的有限的人道待遇,終止戰爭、制止殺伐才是人道主義大有可為的領域,由此衍生的必然結果就是:對于戰爭罪、反人道罪、種族滅絕罪以及種族歧視的制裁和控制成為人道主義在20世紀的新現象,這是對于兩次世界大戰慘痛教訓的總結,是對于人類社會共同價值的共同遵循,是對于生命珍視的基本情感,是根本上杜絕嚴重侵犯人道現象的嘗試和期望。對反人道主義犯罪的懲罰最初源于對戰爭犯罪的懲罰,盡管此前不乏對于戰敗者進行刑事懲罰的事例,但是純粹對于戰爭的一方因為對于平民的屠殺和掠奪進行懲罰,真正從人道主義上考慮而不是作為一種戰勝者的姿態考慮則是后來的事情。一般認為較早的范例發生在1474年。當時羅馬帝國以侵犯了/上帝的法律和人道的法律0(LawsofGodandMan)的名義認定皮特#范#哈根布什(PeterVonHagenbush)縱容其部屬實施強奸、殺戮和掠奪平民財產并因此構成犯罪。»這是人道主義的理由成為一種對于戰爭期間發生的犯罪進行制裁的典型事例,是人道主義法治實踐的雛形,十八世紀以后,盡管在實踐中對于侵犯人道主義的現象進行規制仍然存在著一系列的困難,但在這一時期理論上的準備已經開始逐步趨向于清晰,尤其是對于侵犯人道主義行為在刑事程序方面的規劃開始顯現出一定的可行性。與此同時,雖然沒有一個具有普遍性的國際組織,沒有一個真正意義的國際公約或者說國際刑事規則,但隨著雙邊或多邊國際公約的確立以及范圍的不斷擴大,刑事法律首先在保障人道主義方面已經顯現出逐步突破國內法的傳統模式。真正將人道主義法制逐步系統化的過程是在20世紀。此時,一方面侵犯人道主義的危害性愈加強烈,另一方面對于反人道主義行為進行懲罰的社會環境逐步成熟。在第一次世界大戰爆發之前,具有針對戰爭犯罪的類似國際特征的非政府委員會開始在歐洲建立,該委員會主要職責就是對于1912、1913年的兩次巴爾干戰爭中發生的針對平民和戰俘進行的殺害和折磨行為進行調查,其矛頭不僅直接針對沖突的整個過程,而且針對其中的個人行為,并為此提供了一些具有實質性內容的報告。盡管由于第一次世界大戰的爆發,該委員會無疾而終,但是其象征意義和歷史價值卻不容忽視。第一次世界大戰作為人類歷史上空前規模的戰爭,其造成的戰爭創傷使得人類社會感到了一種空前的恐懼,對于和平和人道主義的渴望更為強烈,國際社會感到人類有必要通過一個系統而有力的方式對于戰爭犯罪以及侵犯人道的現象進行制裁并以此制止戰爭的發生。這一共識性的呼聲本身就是觀念和規則的發展體現。由于程序一開始就涉及到國家主權和國際公約的關系,其難度可想而知。依據5凡爾賽條約6,具有國際意義的追究戰爭發起者刑事責任委員會正式成立,此后委員會共計提交了895名戰犯名單,要求在各個協約國國家之內的軍事法庭對這些戰犯進行刑事審判并予以制裁。其中較為典型的是對于1915年在土耳其境內發生的屠殺亞美尼亞人的/反人道罪0等罪行的起訴。¹對于罪犯懲罰真正落實是第二次世界大戰之后的事情。這一時期,首先是戰爭罪、反人道罪、危害人類罪、侵略罪、種族屠殺罪等反人道主義的罪行在實體法意義上得到了確認。1945年8月8日通過了5歐洲國際軍事法庭憲章6,1946年1月19日通過了5遠東國際軍事法庭憲章6,1946年12月11日聯合國大會確認并通過了5紐倫堡國際軍事法庭憲章及該法庭應適用的國際法原則6。適用原則規定了以下一些應當受到國際法處罰的反人道主義罪行:破壞和平罪、戰爭罪、違反人道罪。原則同時規定反和平罪、戰爭罪或違反人道罪的共犯也應當受到國際法的懲罰。基于當時的歷史原因,原則沒有將侵略行為犯罪化,使得在對于反人道主義罪行進行處罰時缺少了一項基本的內容。從程序上說,紐倫堡國際刑事法庭和遠東國際刑事法庭的審判行為以及為此確立的憲章和相關規則,不僅為反人道主義犯罪的懲治奠定了堅實的基礎,而且為整個國際刑事規則的基本原則和基本構造確立了典范。所以現代國際刑法的產生實際上就是人道主義不斷被人類重視的結果,或者說國際刑法的創制和發展最初就是基于捍衛人道主義的需要,盡管此后國際刑法、國際刑事規則的內容日漸羽翼豐滿,但從總體來看,捍衛人道主義始終是其不渝的追求。

二、反人道主義犯罪規制國際刑法的原則分歧

反人道主義犯罪規制的法治化過程中率先遭遇到的是法定性原則的問題。罪刑法定原則作為近代以來刑法最根本的原則,是刑事法的柱石。這在國內法的運行過程中已經得到了廣泛的承認,同時也是國際刑事規則中確定刑事責任和制約刑權力的一項基本要求。問題在于,國內法意義上的罪刑法定原則是建立在刑法規范較為統一、完備、系統的條件下,而國際刑事規則只是在二戰結束以后才獲得了發展,而且由于缺乏國內法具有的先天刑事主權性特征,致使國際刑事規則的建立舉步維艱,難以達成共識,如果純粹依靠成文的國際刑事規則處罰犯罪行為必將無法可依。國際公約中規定的罪刑法定主義精神更大意義上是在限制國家意義上,由于罪刑法定原則的實質是防止司法權的濫用,防止公民的個人權利受到侵害,所以國際社會締結的重要的人權公約、文件都對此作了專門的規定。如1948年5世界人權宣言6第11條第2款;1950年5歐洲人權公約6第7條第1款;1966年5公民權利和政治權利國際公約6第15條第1款;1969年5美洲人權公約6第9條;1981年5非洲人民人權憲章6第7條第2款,主要是針對國家刑權力而言的,但這并不直接涉及到國際犯罪的法律適用原則。在國際刑事責任的追究過程中,首先是管轄原則問題,這個問題一開始就產生了較大的分歧。二戰結束以后,在對德國、日本戰犯的反人道罪行起訴的時候,國際法學家施瓦曾伯格認為,紐倫堡國際軍事法庭實際上是盟國作為戰勝國以聯合統治者的身份建立起來的一個/國內法庭0,而不是一個真正的國際法庭。曾經擔任遠東國際軍事法庭法官的波爾教授指出,紐倫堡國際軍事法庭和東京國際軍事法庭是戰勝國的法庭,而不是真正意義上的法庭。直到20世紀90年代,美國聯邦最高法院大法官道格拉斯仍主張:/當時我認為,今天我仍然認為,紐倫堡審判是不符合合法性原則的。0¹其次是何為定法以及如何尋找定法的問題。對戰敗國所犯的罪行進行審判和處罰以及兩個國際軍事法庭對于戰爭罪犯裁量的依據是否符合法定的原則,成為爭議的主要話題。在法庭審判過程中,被告及其辯護律師也提出異議。在他們看來,勿論反和平罪、反人類罪,即使/戰爭罪0,國際法也沒有適當的條款加以引用。國際法只是將戰爭罪適用于在戰斗行動中違反戰爭法規與慣例的戰斗員,將/戰爭罪0適用于國家領導人缺乏國際法上的依據,因為這些人并沒有參加戰斗或者指揮戰斗。盡管1928年5巴黎非戰公約6規定,締約國譴責以戰爭作為推行國家政策的工具,但是,譴責某種行為并不足以使該項行為成為一種國際罪行,并進而確定國家領導人的刑事責任。這種觀點不僅表現為辯護意見,乃至遠東國際軍事法庭印度籍法官波爾、荷蘭籍法官羅林和法國籍法官伯納爾也認為對于被告人的審判缺少法律依據。分歧的第三個焦點在于法定原則的另外一個派生原則重法或法律效力不溯及既往的問題上。有人提出鑒于法庭的設立、指控的罪行以及刑罰的方法都是事后的,有人提出免除戰犯的刑罰。º對于以上幾個方面的爭議,紐倫堡國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭的判決結論認為,法庭憲章的規定是完全符合當代國際法的,/本法庭看來,憲章并非戰勝國方面權力的武斷行使,而是表現已被宣布的當時的國際法,在這個范圍內,它本身就是對國際法的一種貢獻,,5巴黎非戰公約6的締約國莊嚴承諾放棄以戰爭作為推行國家政策的工具,其中必然包括承認侵略戰爭在國際法上為非法的原則,凡從事計劃和實施此類不可避免地會產生可怕結果的戰爭的人,都應被視為從事了犯罪活動。0»這為以后懲治反人道主義犯罪奠定了基礎。時任聯合國秘書長加利在對5前南國際法庭規約6所作的說明中曾經指出:/為適用-法無明文不為罪.原則,國際法庭應該適用毫無疑義地構成習慣法一部分的國際人道主義法規則,這樣就可以避免產生由于某些國家并非特定國際公約的締約國,因而該公約不能對其適用的問題。這一點似乎對于國際法庭起訴對嚴重違反國際人道主義法的行為負責的人尤為重要。0¼至于兩個國際軍事法庭主張的/合法性原則應該體現社會正義0的觀點,同樣是有道理的。否則,法國、加拿大、澳大利亞等國家后來對本國刑法進行修改,以懲治第二次世界大戰期間的德國、日本戰犯及其在本國的合作者的行動就難以理解了。兩大軍事法庭的審判行為所遭遇到的法律標準問題,實際上在以后的臨時國際法庭中都以不同的方式出現。1993年5前南國際法庭規約6第1條規定,法庭有權根據規約各項條款,起訴應對1991年以來前南斯拉夫境內所犯的嚴重違反國際人道主義法行為負責的人。根據1994年5盧旺達國際法庭規約6第1條,法庭有權根據規約各項條款,起訴應對1994年1月1日至1994年12月1日期間在盧旺達境內所犯的滅絕種族罪和其他嚴重違反國際人道主義法的暴行負責的人和在鄰國所犯的滅絕種族罪和其他類似罪行負責的盧旺達公民。這些臨時法庭及其規約都無法避免合法性標準的糾纏。這一問題的存在實際上也促使完善國際刑事規則步伐的提速。因為問題一天不解決,國際刑事裁量的合法性就會不斷遭到挑戰。½從某種意義上說,這種不完善催生了5國際刑事法院規約6的通過。規約第3編/刑法的一般原則0的第22條/法無明文不為罪0明確規定:/只有當某人的有關行為在發生時構成本法院管轄權內的犯罪,該人才根據本規約負刑事責任;犯罪定義應予以嚴格解釋,不得類推延伸,含義不明時,對定義作出的解釋應有利于被調查、被起訴或被定罪的人。本條不影響依照本規約以外的國際法將任何行為定性為犯罪行為0。第23條/法無明文者不罰0規定:/被本法院定罪的人,只可以依照本規約受處罰。0第25條/對人不溯及既往0規定,任何個人不對規約生效以前發生的行為負規約規定的刑事責任;如果在最終判決之前,適用于某一案件的法律發生改變,應當適用對被調查、被起訴或被定罪的人較為有利的法律。不僅國際刑事法院規約如此,1996年聯合國國際法委員會通過的5危害人類和平與安全罪法典草案6第13條也規定,任何人不得因法規生效前的行為而被依法定罪,但法規的任何規定不排除對任何人在實施時根據國際法或國內法構成犯罪的任何行為進行審判。由此我們看到,在國際法(國內法同樣如此)十分簡陋的情況之下,罪刑法定原則只是理論意義上的,在國際刑事規則完善的條件下,合法性原則才可能成為規則現實和實踐現實。而這一完善的過程實際上就是對于人道主義訴求不斷得到弘揚的過程。

三、反人道主義犯罪規制確立了國際犯罪的法治化根基

紐倫堡國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭的審判活動以及所形成的國際刑事規則雖然取得了富有成效的結果,但是作為特別性質的法庭對于遏制侵犯人道主義犯罪的行為仍然缺少有效的制約,因此,聯合國成立不久,就開始探討建立常設國際刑事法院保護人道主義的可行性問題。1948年聯合國國際法委員會向聯合國大會提交了建立國際刑事法院的可行性報告,隨后,聯合國大會作出決定,由聯合國17個成員國組成國際刑事司法協會,進行建立國際刑事法院的籌辦工作,國際刑事司法協會于1951年提交了規約草案,并與1953年對之進行了修訂。與此同時懲治侵犯人道主義犯罪的法典編纂也在有步驟地進行。1946年第1屆聯合國大會確認了5紐倫堡憲章和國際軍事法庭判決書中所承認的國際法基本原則6。1947年聯合國大會開始試圖制定一部總的關于違反人類和平與安全的罪行法典。1947年,國際法委員開始制定5紐倫堡法庭憲章中的基本原則6,并起草5違反人類和平與安全的罪行法典草案6。到了1954年,法典草案雖然僅有5個條款共計約13種獨立的罪行,但這都是侵犯人道主義的最為嚴重的行為。然而,人類這種美好的渴望和對于戰爭的憎恨很快在現實的困難面前裹足不前,如同那些傳說中的人類曾經滿懷激情地想居住在一個城市并建造通往天堂的巴比塔,在語言體系發生混亂之后不得不半途而廢,哲人們的歸納又開始顯靈。自然法和實在法的關系決定了人道主義的命運。在冷戰時期,盡管人道主義的要求是人類在戰爭廢墟上達成的共識,但是戰爭廢墟上建立的新的社會組織仍然難以擺脫政治的局限性,于是人道主義的目的就被削弱,人道主義的步伐就遇到了路障。在權力的逐鹿中,在劍拔弩張的平衡中,利益往往在和友善的對比中占據上風,特殊性的目標代替了共性的至上,于是語言體系發生了變化,巴比塔的建造工作便停止下來,冷戰來臨了,鐵幕形成了,人道變味了。冷戰時代結束之后,盡管冷戰思維在一定程度上存在,但是國際社會那種冰冷的對立開始逐漸緩和,在政治逐步減弱的地方,人道主義開始拓展。人們又能夠盡量多地將關注的目光和同情投向發生大規模侵犯人道主義事件的地區,在聯合國的指導下為那里送去更多的人道主義的幫助,這是現實溫情的一面。現實冷酷的一面是:冷戰結束之后,恐怖的平衡被打破,一些地方權力失控,戰火紛飛,種族之間無休止的仇殺愈演愈烈,迫切需要有效的手段進行制止,尤其是1994年盧旺達境內出現的滅絕種族罪和嚴重違反國際人道主義法的事件達到了令人發指的程度,這些慘絕人寰的屠殺事件和無休止的部族沖突直接導致了新的特別性質的國際刑事法庭的設立。此外,為了使違反國際人道主義法,犯有戰爭罪行的人受到懲罰,而不是簡單地通過傳統的救助性質的人道主義法的方式加以解決,進入20世紀90年代后,聯合國安全理事會依據聯合國憲章第七章的規定,成立了前南國際刑事法庭和盧旺達問題國際法庭。法庭主要審理下述罪行:滅絕種族罪、危害人類罪以及違反人道主義公約(主要是日內瓦四公約)的犯罪行為。新的特設國際刑事法庭盡管對于二戰之后的兩大軍事法庭的規則進行了鞏固,采納了其中一些富有成效的措施,但是從一定程度上說,兩個新的刑事法庭完全是一種在新的歷史條件之下形成的一種嶄新的國際刑事司法運作體系和模式。相對于二戰之后的兩個國際法庭,新的刑事法庭盡管不可避免地帶有一些國際政治的烙印,但是法庭的法律性質更為明顯。這不僅是人道主義發展的要求,不僅是國際法發展的成果,也是法庭設立的不同背景所決定的。紐倫堡國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭的性質沒有什么區別,都是一類戰爭法庭,正像有些人所說的主要是戰勝者對于戰敗者的法庭。盡管我們并不完全贊同這樣的觀點,因為其所審理的對象是戰爭的始作俑者,是人道主義災難的發動者,或者是屠殺平民的發動者。但是就形式表現來說確實包含著戰勝與戰敗的因素。而前南國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭則與國家之間的戰爭直接脫離干系,表現為一個國家內部或者有領土爭議的地區的一種不同部族之間的仇殺和武裝沖突,法庭的建立與政治因素漸行漸遠。對于刑事責任的追究不僅僅是針對沖突中的一方,而是針對實施反人道主義犯罪的行為,這很大程度上是對二戰之后的兩大國際軍事法庭審理行為的發展,法庭的建立及運作是國際刑法在程序方面的重大發展。這是人道主義普適性訴求的展現。從實質上說,法庭已經超越了沖突雙方,而這恰恰是法庭之所以作為法庭最為基本的也是最為重要的因素,從國內法意義上來說就是司法獨立和司法中立的問題。很難設想一個完全缺乏獨立性和中立性的法庭會作出一個公正的判決。從具體層面上說,新的國際刑事法庭在刑事規則方面開始逐步嚴密和完善,并在犯罪嫌疑人、被告人的權利保障、審判原則和管轄權、國際刑事司法協助的設定方面有了新的突破。法庭的規則確定性更加明顯,使得司法的公正性能夠更好地加以體現。通過刑事法治捍衛人道主義不僅僅表現為人道主義法的發展、反人道罪行的司法化以及人道主義的普適性要求上,而且還表現在將反人道主義犯罪的立法化過程。1946年12月11日5紐倫堡國際軍事法庭憲章及該法庭應適用的國際法原則6除了規定懲罰反人道主義犯罪的基本指導思想之外,只具體設定了三種反人道主義罪行:破壞和平罪、戰爭罪、違反人道罪。經過聯合國國際法委員會、國際刑法學協會等機構共同的辛勤勞動,1996年聯合國通過了5危害人類和平與安全國際治罪法草案6。該5治罪法草案6是歷史上確定國際犯罪種類最多的一次,共包含了25種國際性犯罪。º依據5羅馬規約6所設立的常設性國際刑事法院的目的十分明確,那就是直接針對當前最為嚴重的反人道的暴行。規約第5條明確規定了法院管轄權內的犯罪/本法院的管轄權限于整個國際社會關注的最嚴重犯罪。0種族滅絕罪、危害人類罪、侵略罪、戰爭罪。國際刑事司法的一個空前的嘗試正是在反人道主義犯罪的旗幟下踏浪而來。通過了解上述罪名,我們可以看到國際犯罪罪名正逐漸成為一個體系,無論是其范圍還是行為方式,隨著國際關系日益密切,已經超越了最初國際犯罪的設定(盡管這也帶來一些問題,譬如首要問題就是對于國際犯罪的特征的認定發生了較大爭議),國際犯罪的體系化是國際刑法發展的重要步驟。而這一切都是建立在對于反人道主義犯罪進行規制的基礎之上,即使在罪名日益完善的今天,反人道主義犯罪仍然是國際犯罪罪名體系的核心。所謂核心主要包含著以下的內容:(1)反人道主義犯罪仍然國際犯罪中危害最為嚴重的行為。其始終是國際刑法規制的重點;(2)對于反人道主義犯罪的打擊是國際刑法的重要而敏感的工作,反人道主義的罪名是國際刑法中的主體罪名,其決定了國際刑法和國際犯罪的主要特性,其在國際刑法中處于核心地位。(3)國際刑法的發展仍然是一個沖突和協調的過程,在這一過程中,最難以達成一致的或者說最為激烈、根本的沖突仍然產生在反人道主義犯罪的領域,只有反人道主義犯罪領域的主要問題解決了,國際刑法才能走向康莊大道。