美國刑法中未遂犯行為分析

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摘要：美國刑法中對未遂犯的認定是被告人必須向著目標犯罪實施一定的行為，美國刑法認為未遂犯不能處罰單純的犯罪意圖。然而，美國刑法卻對犯罪行為實施到什么程度才符合未遂犯構成要件，在刑法理論和判例上還沒有達成一致。本文通過對美國刑法中未遂犯行為要件的意義研究，對未遂犯行為要件的標準進行闡述和評析，進而剖析其“實質性步驟”確證依據并闡述其理由。

關鍵詞：美國刑法；未遂犯；行為要件；著手實行

沒有行為就不可能達成犯罪，行為要件在刑法學犯罪論體系的構造中起著基礎性的作用，而對行為要件的認定標準則是刑法學研究中爭議不斷的一個問題，所以行為要件研究是具有理論和實踐意義的。在美國刑法中，行為的著手是負擔刑事責任的起始點，責罰未遂犯的依據是犯罪行為的實行，但是認定未遂犯行為要件標準的學說派系林立，至今尚無一致認可的標準，本文試就此做一評析。

一、研究刑法中未遂犯行為要件的意義

自從1796年法國刑法典將“實行著手”作為未遂犯成立的根本要件加以明文規定以來，各國紛紛效仿，“實行著手的有無，什么才是實行的著手就成為未遂論中最先要解決的問題?！盵1]與大陸法系刑法和我國刑法中的未遂犯要求行為人“著手實行”相類似，英美刑法也認同未遂犯處罰的并不是犯罪主觀意圖，而是通過主觀意圖表現于外在的客觀行為，如此才能構成未遂犯。在美國刑法中把“著手”的認定作為罪與非罪的分水嶺，把“著手實行”作為犯罪未遂概念的關鍵要素之一，所以著手規則的認定關乎被告人刑事責任的大小和有無，因而行為要件研究意義重大。我國當前刑法學研究的核心依然停留在行為刑法的觀念之上，因而，應當把行為表現于外的危害性和危害結果作為認定犯罪及其犯罪程度輕重的尺度，這與刑罰裁量中依據主觀惡性程度裁量并不矛盾，只是這兩者的側重點有所迥異而已。在美國現行刑法中，實行著手之行為是可罰的起點，是罪與非罪的區分原則與標準，純粹的預備行為是著手之前的行為并非犯罪，因而，通常判斷是否著手是認定罪與非罪的界標，其意義不言而喻。特性不同的具體犯罪實行行為，會導致其犯罪的著手也大不相同，即使是相同罪名的犯罪，也會因為其著手的差異導致實行行為迥然不同，因此厘清“著手實行”這一關鍵概念就顯得頗為重要。

二、未遂犯行為要件的標準述評

（一）關于未遂犯行為要件標準的學說“著手”，在現代漢語中可以理解為“開始做某件事”。犯罪著手也就是犯罪起點，這是未經法律評價過的、通常意義上的著手。預備行為和實行行為的主要區分就在“著手”點。從時間概念上看，實行行為是一個過程，是指“一段”時間，而非時間的“一點”?！爸帧睒藴实目蔂幾h性或由此而來。如何明確“著手”標準，是一個必須考慮理論性、政策性、嚴謹性的問題。從國家政策角度去看，刑事政策直接影響著量刑的寬與嚴、犯罪構成與犯罪構成理論。如果把“著手”時點往前推移，意味著此時的刑事政策意欲把犯罪消滅在萌芽狀態；輕緩的刑事政策往往把“著手”時點往后推移，以避免、減少冤枉案件。從理論上來說，刑罰的輕重與刑罰的目的、功能有著不可分離的關系。各國刑法學家為確定未遂犯“著手”時點的爭論從未休止，然而卻難以達成共識。在嚴謹性方面，筆者認為，認定“著手”的標準還應避免使用模糊不清、模棱兩可、易產生歧義的語句，應盡可能表達清晰、度量準確，使“著手”標準起到“興功懼暴、定分止爭”之效。所謂實行的著手，是指行為人開始實行行為，也就是行為上開始符合犯罪構成要件的行為。根據英美刑法相關著手的學說，概括起來主要有兩個論點：一是犯意確證說。又稱排除歧義說，是指當某個人的行為能夠表現一個人的犯罪動機，那么犯罪心理就可以從行為中得到確認，從而確定該行為除犯罪外不能另做解釋，則構成犯罪未遂。[2]1031924年，新西蘭大法官薩44爾蒙德在巴科案件的判語中提出了犯意確證說理論。①這種理論之所以稱為主觀說，旨在從行為人主觀意圖這一犯罪構成要件上來確定犯罪未遂行為的界限標準，從本質上說，是為了懲罰犯罪意圖而不是懲罰行為，也是我們通常所說的把犯罪思想消滅在萌芽狀態，因而，從這一視角來說，犯意確證說也具備其相當的合理性。支持者認為，該標準給予自由最大空間，政府當局不能干涉個人自由。例如，被告人點燃繩索，將谷倉內的干草堆點燃的行為可能僅僅是出于粗心，沒有其他的證據不能證明他正試圖實施犯罪。刑法教授霍爾認為（1940年）：“斷言本身與外在表現無害的行為就不構成犯罪未遂是沒有依據的。我們都知道，在某些情況下，即使一個完全無害的行為，在某種特定的環境下，也會顯現某種犯罪主觀意圖”。這類理論在美國市場不大，然則卻不能說沒有任何影響。比如，《威斯康星州刑法典》中規定：“犯罪未遂要求行為人具備施行犯罪行為和達到犯罪結果的那種意圖，而且要求他確實實施了接近完成犯罪的行為，要是沒有他人或者其他外在因素攔阻的話，這種行為明確地表示他形成了那種意圖并且將會完成這一犯罪。”[2]104該法典起草者說，這一規定的“重點放在行為人通過行為表現出來的危險傾向，而不在于他如何接近于完成犯罪。這與刑法維護社會和諧穩定和改造犯人的目標更相契合”。二是接近完成說②?，F今，美國大多數州的立法者所采取的“接近完成說”，是以客觀行為特征為標準的犯罪未遂理論。接近完成，堪稱是接近于完成刑法分則條文規定的犯罪要件?！敖咏凇逼鋵嵾€是一個“跨度”概念，包含著不同的“程度”（接近于完成的距離差）。據此，接近完成說在理論上又可以細分為四類。以殺人罪為例，假定甲要殺乙，已經準備好了槍彈，摸清了乙每天上班和下班什么時間經過什么地點，總之，犯罪的預備行為已經完成。在某一天預定時間內，甲身帶手槍出門去某個地點等待乙的來臨，如果在途中甲被抓住，是否構成未遂？或者當乙已進入射程，甲正舉槍瞄準，手指接觸扳機，如果這時甲被抓住，是否構成未遂？或者甲的子彈已經射出，但沒有打中，是否構成未遂？或者乙當天臨時改變了上班和下班路線，甲久候未見乙，在回家路上被抓住，是否構成未遂？接近完成說的四類觀點對此有不同結論：1.最后行為說。行為人完成了最后行為，卻沒有實現犯罪意圖的，構成犯罪未遂。如子彈射出但未打中，才是未遂。2.界臨既遂說。行為人施行了臨近完成既遂的行為，構成犯罪未遂。如舉槍瞄準時即構成未遂。3.實際接近說。行為人的行為、舉動已在時間、地點等情節上實際接近于完成犯罪的，構成犯罪未遂。如甲在預定的時間和地點進行埋伏時就構成犯罪未遂。4.超出預備說。行為人的行為已經超越了犯罪預備的階段，構成犯罪未遂。③在此案中，被告人甲帶槍出門往預定地點的進發途中即可構成犯罪未遂，因為去往預定地點這個行為本身已經超出了犯罪的預備階段。最后行為說，即最接近于完成犯罪，與犯罪完成的距離最小，也就是犯罪未遂的范圍最小。19世紀美國的犯罪未遂理論基本上采用這種觀點。超出預備說與最后行為說、界臨既遂說、實際接近說相比，與犯罪完成的間隔最大，因此構成犯罪未遂的范圍也就越廣。提出這一觀點的時間是20世紀初。最后行為說和超出預備說恰好相反，未遂的范圍偏小。當前刑法理論界大多數學者認為界臨既遂說和實際接近說相對適中，故支持者較多。（二）美國《模范刑法典》的規定關于犯罪未遂，美國《模范刑法典》的規定有以下特點：一是行為實施就算既遂的犯罪④也存在犯罪未遂的情形。例如，為了盜竊從陽臺潛入他人房屋，如果只需有此行為即構成既遂，這個罪或有可能未遂，如被告人為盜竊目的從陽臺潛入房屋，但這是一間無業主的被廢棄的且空無一物的房子。二是美國《模范刑法典》明確規定“不作為”的情況下有犯罪未遂。例如，對喪失自理能力的病人故意停止喂食（不作為），在病人被餓死以前被發現，病人沒有死。又例如，公路維護工人希望汽車出事故，見到道路上有陷阱而故意不去排除（不作為），在汽車路過之前被發現，沒有造成交通事故。以上都是不作為的犯罪未遂。三是“明知”故意⑤也可能有犯罪未遂即非犯罪目的的故意。過失罪的成立，各國的通例是以造成較重大危害結果為條件，因此過失犯罪沒有未遂，只有故意犯罪才可能有未遂。按照英美法和大陸法的傳統觀念，只有目的故意（希望故意）才有未遂犯罪。然而在《模范刑法典》中，卻包括明知故意的犯罪未遂，如被告人為了破壞競爭者的實驗汽車，在該汽車排氣管中放了溫度炸彈，希望它在行駛中爆炸，他理應意識到（明知）汽車的駕駛員也會被炸死。但溫度炸彈失效，沒有爆炸。依據《模范刑法典》的規定，法院判決該被告人成立兩個罪名，即破壞汽車罪未遂(目的故意的未遂）以及殺人未遂（明知故意的未遂）。四是未遂概念是指能夠證明犯罪意圖的，接近實現犯罪實質性步驟的作為與不作為。這種概念是“犯意確證說”和“接近完成說”的調和，這種學說以擴大犯罪未遂的范圍從而實現遏制犯罪人、抑制犯罪行為的目的。[3]對此，《模范刑法典》將7種能夠確證犯罪意圖的情形定性為犯罪未遂。⑥（三）未遂犯行為要件的認定標準從司法實踐來看，實行著手面臨最棘手的問題就是制定可操作性強的認定標準?；蛟S為了這個客觀標準，世界各國普遍都將“實行的開始”——著手作為區分可罰的未遂行為和不可罰的預備行為的界線。依照英美法律學者的歸納，認定未遂犯行為要件的標準有如下幾種。一是“第一行為”標準?！暗谝恍袨椤睒藴适侵感袨槿酥恍鑼嵤┝俗畛醪降男袨榫湍軌驑嫵晌此旆浮4]240按照這個標準，行為人為了實現犯罪意圖而實施的任何行為都足以按未遂犯處罰?！暗谝恍袨椤睒藴实睦碛捎袃蓚€方面：第一，主觀主義的犯罪觀。這種標準認為犯罪的本質是犯罪意圖，行為只不過是犯罪意圖存在的證據，只要可以證明犯罪意圖的存在，哪怕是“第一行為”也可以滿足定罪的要求。第二，預防犯罪的政策考量。采取“第一行為”標準可以使警察盡早介入案件而制止犯罪，防止介入過晚而使得犯罪對社會造成危害。在司法上“第一行為”標準或許比較明確而容易操作，行為人只要有行為便可以定罪。但是，這一標準的缺陷在于將犯罪未遂的時間過于提前，從而擴大了犯罪未遂成立的范圍。首先，它過于強調對社會利益的保護而輕忽了對公民個人自由的保障。公民有權利在犯罪實施過程中的某個時點自己選擇放棄犯罪而避免受到刑事處罰，“第一行為”標準在“第一時間”確定犯罪的成立，剝奪了行為人自動放棄犯罪擺脫刑罰處罰的機會。其次，這個標準造成警察過早地介入案件，會導致警察權力的過度使用而干擾公民的正常生活。另外，“第一行為”標準的本質是處罰犯罪意圖，這本身就具有過分依賴口供和濫用司法權力的危險性。二是“最后行為”標準。“最后行為”標準，是指構成未遂犯必須將他認為完成犯罪所必要的最后行為施行終了，否則不構成犯罪未遂。[4]241“最后行為”標準最大限度地保護了被告人的自由，使得被告人能夠在犯罪的最后一刻選擇放棄犯罪從而避免受到處罰。這個標準的缺點在于將認定未遂犯的時間過于推后⑦，過于縮小犯罪未遂的范圍，從而導致預防犯罪的目的無法實現，無法保護社會利益。首先，按照這個標準，有些犯罪幾乎無法成立未遂犯。例如，盜竊罪的“最后行為”是將受害人的財物“拿走”，而一旦“拿走”，也就構成了既遂犯。其次，很多犯罪在“最后行為”到來之前已經對社會構成了嚴重的威脅，有必要進行處罰。三是接近完成標準?！暗谝恍袨闀r”和“最后行為時”都不是“接近完成標準”認為未遂犯的成立時點。“接近完成標準”認為在行為人已經足夠接近犯罪的完成時，就可以成立未遂犯。而“接近完成”這個標準又包含以下三種不同的判斷方法：1.只要行為人完成了犯罪不可或缺的關鍵要素，就屬于接近犯罪的完成，則構成未遂犯，此為“不可或缺要素”標準。[4]2422.行為人在時間、地點上接近犯罪完成，則構成犯罪未遂。本條標準的重點不在于“已經實施了多少犯罪行為”，而在于“還有多少犯罪行為沒有實施”，此為“有形接近”標準。3.本條標準認為，刑罰的目的在于預防危害結果，而不在于懲罰主觀罪惡。行為只有臨近造成嚴重的危害結果，法律才有制止的必要。犯罪未遂犯不一定要實施最后的行為，但是必須具有“接近完成的危險性”。而“具有接近完成的危險性”的概念是不可以一概而論的，必須具體問題具體分析，如結合具體案例、考量危險的緊迫程度、考慮受害人的恐懼程度、造成危害結果的嚴重程度、行為人風險的大小以及行為人放棄犯罪的可能性等，對這些因素進行綜合分析判斷，此為“危險接近”標準。四是“中止可能”標準。中止可能標準是指行為人的行為已經達到了可以清楚地表明其在沒有第三人或者外力的介入和阻止的情況下，幾乎不可能自行中止犯罪進程的程度，行為人的犯罪就會完成實施。換句話說，根據犯罪行為的進程規律判斷，只要沒有意志以外因素的介入和阻止，犯罪就會成立。在本條標準中，法官判斷行為人是否會中止犯罪，并非根據行為人自身的主觀心理情況來判定，而是根據一般人的標準來作出判斷。即如果一般人將犯罪實施到該種程度的時候，會主動放棄犯罪，則不構成犯罪未遂，如果一般人實施到該種程度的時候，會中止犯罪，則構成犯罪未遂。此為“中止可能”標準。五是“明確行為”標準?！懊鞔_行為標準”，顧名思義，即當行為人將行為實施到可以明確表示出行為人的犯罪意圖時(犯罪意圖不再模糊時，即一般人都可以判斷出行為人具有犯罪的意圖)，未遂犯則成立。此為“明確行為”標準，也稱“明確性”標準或“模糊性”標準。[4]243當被告人實施的行為是實施某個特定犯罪的特有步驟，如拿槍瞄準被害人頭部，則可以確定行為人除了殺人之外不可能有其他的目的，就構成這個犯罪的未遂行為。⑧六是“實質性步驟”標準?！皩嵸|性步驟”標準是美國《模范刑法典》特有的標準。根據美國《模范刑法典》的規定，所謂的犯罪未遂，是指未遂犯的客觀行為，在行為人主觀認識及預訂的情節中，是完成犯罪的重要步驟或實質性步驟，不論是作為還是不作為。⑨另外，美國《模范刑法典》還規定，實質性步驟還必須能夠證明行為人的犯罪意圖。綜合以上規定，“實質性步驟”行為包括：對完成犯罪具有客觀上的、實質性的意義，能夠證實行為人的主觀犯罪意圖。

三、“實質性步驟”標準之提倡及其理由

前述可知，“實質性步驟”標準要求行為人采取了完成犯罪的實質性步驟，不論是作為還是不作為，均成立未遂犯。美國《模范刑法典》選擇了這個標準，認為行為人所做出的實質性步驟是確證其犯罪主觀心態或意圖的強有力證據。這種標準實際上是“犯意確證說”和“接近完成說”的調和，因為被告人的作為或者不作為的行為（實質性步驟）是其犯罪主觀意圖支配下的客觀行為。筆者之所以贊成美國《模范刑法典》關于“實質性步驟標準”的論點，是因為客觀要件和主觀要件是犯罪的基本事實要素，也是成立刑事責任的積極條件，同理，被告人的實質性步驟既有客觀行為，通過其客觀行為又能體現其主觀心態，符合主客觀相統一的要求。美國《模范刑法典》第5.01條是關于犯罪未遂的規定，第1款規定了犯罪未遂的一般要求。它將犯罪未遂分為三種類型：如果情況按設想發展，行為人的行為會構成實質犯罪；行為人已經實施完畢意圖產生特定結果的行為；行為人的行為沒有實施完畢。此處將犯罪未遂與預備行為做了很好的區分，刑事責任的存在取決于行為人實施了實質性步驟的行為，該實質性步驟的行為是導致犯罪實現的行為過程的一部分。第2款通過解釋第1款c項所稱的“實質性步驟”的含義，詳細闡述了未遂和預備的區別問題。除非行為能夠有力佐證行為人的犯罪目的，否則不能認為是“實質性步驟”的行為，以防進入客觀歸責的誤區。同時，《法典》列舉了七種與普通法判例中認定的行為相似的典型“實質性步驟”的行為。如果其中的一項行為出現，并且能夠有力佐證行為人的犯罪目的，就由陪審團來確定行為人是否構成犯罪未遂。[5]“實質性步驟標準”的規定具備了實質犯罪的本體要件，體現了主客觀相統一。司法機關不會僅以行為人的主觀犯罪意圖定罪，也不會只看行為人的客觀行為，而是將兩者結合起來評價。首先，從主觀上來說，一方面行為人的犯罪意圖支配著行為人的行為達到實質性步驟，另一方面，行為人的行為又通過達到實質性的步驟表現出了犯罪意圖，而與犯罪預備階段所表現出來的犯罪意圖是不相同的；從客觀方面來說，行為人的行為在客觀上已經侵害了法律所保護的權益，而這種行為并不是為了實現犯罪而進行的預備、準備工作，而是能夠體現犯罪性質的行為。[6]在有犯罪對象的場合，實質性步驟已經指向犯罪對象。實質性步驟是主客觀相結合的產物，是客觀的犯罪實行行為和主觀的實行犯罪的意圖相結合的標志。此主客觀相統一的特征在實質犯罪的本體要件上反映了實質性步驟的社會危害性及其程度。我們知道，“實質性步驟標準”是“犯意確證說”和“接近完成說”的折衷方案，未遂必須具備“犯罪意圖”和“犯罪行為”這兩個因素。一個人只有犯罪意圖而沒有進一步實施犯罪行為，不管其意圖實施的犯罪是多么嚴重，還不能認為已經構成犯罪，因為法律不懲罰思想犯。只有在行為人實施的行為超出預備而已經達到一定程度的，即具有實質性的步驟，才適用于法律認定的未遂罪。也就是說，要認定一個人犯罪未遂，不僅需要舉證其具體實施該種犯罪的意圖，還需舉證其實施了構成該種犯罪未遂所必須的客觀犯罪行為事實。[3]157犯罪未遂和犯罪預備區分的主要依據是以行為人是否實施了實質性步驟，因此，我們通常根據犯罪預備行為，從犯罪預備行為和實行行為的區分來正確認定是否屬于犯罪未遂。犯罪的預備和實行是犯罪發展過程當中前后相連、相驅動形成的兩個階段。犯罪的預備是為實行犯罪和達到犯罪目的的準備，而犯罪實行則是行為人為達到犯罪意圖而進行了實質性的步驟，其主客觀是相統一的。[7]未遂犯的處罰依據在于發生了法益侵害的客觀危險性，反之，即使存在犯罪意圖，但倘若沒有發生客觀的法益侵害危險性，也不能認定為未遂犯而予以處罰。我們保護法益的手段用的就是刑法，既遂犯是因為其行為侵害了法益才受應有的處罰，未遂犯則有所不同，未遂犯是因為其行為已經具有侵害法益的危險性而被處罰。[8]所以，只有當行為對法益侵害的危險性達到緊迫程度時才為實質性步驟，才構成未遂犯。未遂犯是具體危險犯而不是抽象危險犯。該危險是十分緊迫的，這就是區分未遂與預備的實質性理由。[9]例如，僅僅進入熟睡女性房間，還難以說是實施了強奸的實質性步驟，只有在掀開熟睡女性被子的時候才可以說對室內女性在性自由權利這種法益具備了現實具體的強奸危險，此時可以認為是實質性步驟的行為。[10]“實質性步驟標準”就是，行為人所實施的行為，在客觀上有可能導致符合構成要件的結果發生，或者對于刑法所要保護的法益有造成侵害之危險。只有實施的行為具有引發結果的迫切危險性時，才屬于實行的著手。比如，在快遞有毒的食品意圖毒害他人，將食品交給快遞員的行為，這種行為就是有發生結果的危險性的行為，但這種企圖制造危險的行為還不是實行行為。因為，把實行行為理解為對法益具有緊迫、具體的行為，此行為（此時）還不足以使法益面臨緊迫的危險。而后，當有毒食品快遞到被害人家時，就會發生了具體的危險狀態。在這一時點，制造危險的行為就屬于“實行的著手”了，也與未遂犯罪的定義相吻合。

作者:吳璘芝 單位:廣西大學法學院