金融刑法的建設與發展

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本文作者：林安民博士生工作單位：上海金融學院法律系

上世紀九十年代我國金融市場開始重建后，金融犯罪活躍起來。而金融市場的不成熟以及金融手段的日益更新，使得新型金融犯罪不斷出現。這些不斷涌現的新型金融犯罪，成為阻礙金融市場進一步發展的絆腳石。為此，本文擬從新型金融犯罪的預防與打擊的角度談談我國金融犯罪的立法及其完善，特別是我國金融刑法體系的構建與發展。

一、新型金融犯罪的活躍與金融刑法的發展

貨幣是金融系統最為基本的工具，貨幣犯罪也成為我國最傳統的金融犯罪。早在秦朝的《金幣律》就規定了貨幣犯罪，而新中國成立不久就于1951年通過《妨害國家貨幣治罪暫行條例》以打擊貨幣犯罪。但即使是這一傳統的貨幣犯罪，在近十多年也不斷開始出現新的變化，衍生出新型犯罪；如變造貨幣罪以及持有、使用假幣罪就是在1997年的刑法典中才第一次規定的。而證券、期貨、金融票證等領域內則出現更大的變化，新型犯罪的出現更為頻繁，并且不斷翻新；如妨害信用卡管理罪以及騙取貸款、票據承兌、金融票證罪等則分別是在2005年和2006年的修正案中第一次得到規定，再如操縱證券、期貨市場罪就是在2006年由原先的操縱證券、期貨交易價格罪修改過來。1979年的刑法典中規定的金融犯罪僅有偽造國家貨幣罪，販運偽造的國家貨幣罪，偽造支票、股票或者其他有價證券罪這三類；此后，在1988年的《關于懲治走私罪的補充規定》中新規定了逃匯罪?？傮w而言，在上世紀80年代中期之前，由于金融市場尚未開放，金融犯罪變化不大，危害性不大。但隨后，金融犯罪伴著金融市場的洶涌澎湃而成為經濟發展中的毒瘤。據統計，1985至1987年3年間，金融系統共查處經濟犯罪案10000余件；1989到1990年，金融系統立案偵查的經濟案件上升到了15000多件；1991年前10個月，金融系統發現的僅涉及金額在100萬以上的經濟案件就達50多起，其中1000萬元以上的特大案件就12起；1995年金融詐騙案件在整個詐騙案件中的比例由過去的10%上升到20%-30%，有的地方則達到50%。金融犯罪數量的增長與社會危害性的突出，使得立法者決定通過立法加大對金融違法犯罪的預防與懲治，特別是加大對新型金融違法犯罪的規定。全國人大常委會在1995年2月通過《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，增設了擅自發行股票、公司企業債券罪。同年3月又通過《中華人民共和國中國人民銀行法》，明確規定對于出售偽造的人民幣的，依法追究刑事責任；對于變造人民幣，出售變造的人民幣，購買偽造、變造的人民幣，持有、使用偽造、變造的人民幣等行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。5月則又通過《中華人民共和國商業銀行法》，明確規定了對于擅自設立商業銀行，非法吸收公眾存款，偽造、變造、轉讓商業銀行經營許可證等行為，依法追究刑事責任；對于擅自發行金融債券，違法向關系人發放貸款，貸款詐騙等行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。同時，還通過了《中華人民共和國票據法》，規定對于票據欺詐（包括偽造、變造票據和票據詐騙），依法追究刑事責任。6月通過了《中華人民共和國保險法》，規定對于保險公司工作人員的騙取保險金，擅自設立保險公司或非法從事商業保險業務的，依法追究刑事責任；對于保險詐騙，保險公司及其工作人員欺騙投保人、被保險人或受益人的，構成犯罪的，依法追究刑事責任。上述金融法只對相關新型金融犯罪的構成要件做出了規定，但在立法上并沒有解決這些新型金融犯罪的刑事責任。為了使這些新型金融違法犯罪行為能夠得到預防與懲治，全國人大在同年6月通過了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，以單行刑法的方式比較系統完整地規定了金融犯罪內容，并具體地規定出售、購買假幣罪，金融機構工作人員購買或以偽造的貨金融刑法體系的構建與發展林安民博士生幣換取貨幣罪，持有、使用偽造的貨幣罪，變造貨幣罪，擅自設立金融機構罪，偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證罪，非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，違法向關系人發放貸款罪，違法發放貸款罪，貸款詐騙罪，偽造、變造金融票證罪，金融票據詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，信用卡詐騙罪，違法出具金融票證罪，保險詐騙罪等。至此，刑法中的金融犯罪涉及貨幣、證券、金融機構經營管理、信貸管理、金融票證、外匯和金融詐騙等，使我國金融刑法體系初步形成。1997年修訂的刑法典，把原有刑法典、單行刑法和附屬刑法中規定的金融犯罪統一集中規定于刑法典第三章的第四節和第五節；同時，為了進一步懲治衍生出的新型金融犯罪，又新規定了高利轉貸罪，用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款罪，對違法票據承兌、付款、保證罪，內幕交易、泄露內幕信息罪，編造并傳播證券交易虛假信息罪，誘騙投資者買賣證券罪和操縱證券交易價格罪，洗錢罪，有價證券詐騙罪。此時刑法典中規定了30多個金融犯罪的罪名，涉及除了期貨之外的金融各個領域，可以說此時金融刑法體系已經比較完善了。然而，由于我國金融監制體制還不成熟、漏洞較多，這就為金融違法犯罪提供了許多可乘之機；同時，金融業的快速發展，又使得既有金融違法犯罪的罪狀、類型、手段、方式、社會危害性等發生了變化，新型金融犯罪不斷出現的趨勢難以扭轉。由此，近十年來，我國刑法又不斷對新型金融犯罪做出必要規定。1998年的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，規定了騙購外匯罪和非法買賣外匯等犯罪行為（歸入非法經營罪范疇），并擴大了逃匯罪的主體范圍。1999年的刑法修正案(一)，對期貨犯罪等作了規定，并與證券犯罪相并列；另外，根據金融體制改革的要求，對刑法第174條擅自設立金融機構罪和偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪的罪狀做出相應修改。2001年的刑法修正案（三），擴大洗錢罪的外延，把“恐怖活動犯罪”也列為洗錢罪的上游罪。2005年的刑法修正案（五），對信用卡犯罪做出補充修改，規定了妨害信用卡管理罪，并增加了信用卡詐騙罪的行為方式。2006年的刑法修正案（六），對操縱證券、期貨交易市場罪，違反國家規定發放貸款罪，欺騙取得貸款、票據承兌、信用證、保函罪，吸收客戶資金不入賬罪，洗錢罪等金融犯罪做出補充修訂。當然，除了上述單行刑法和修正案，1997年之后我國還出臺了多個相關的立法解釋、司法解釋對金融刑法作進一步解釋，這些都使得我國的金融刑法日漸完善。

二、我國金融刑法體系存在的問題

雖然我國金融刑法體系隨著金融犯罪的變化與嚴重化而建立并完善，但面對新型金融犯罪的不斷出現，我國金融刑法體系仍然存在著嚴重不足。首先，立法上前瞻性不足，缺乏應有的穩定性。1995年初步建立起金融刑法體系后，我國的金融刑法在短短10年內，平均每兩年就要進行補充修正以應對新型金融犯罪的出現，雖談不上朝令夕改，但也足以說明其不穩定，缺乏刑法應有的權威性。金融刑法體系的頻繁變動反映出我國金融立法技術不夠完善，不能以前瞻性的眼光立法。特別是洗錢罪，十年內竟然修訂了兩次。刑法作為一個基本法，在整個國家法律體系中起著舉足輕重的作用,無論是在和平時代還是在特殊的戰爭時代，刑法都是必不可少的，而民法、金融法等其他法律只有在和平時代才能發揮其應有的作用。刑法的穩定性比其他部門法的穩定性來得更為重要。當年劉邦入關時就曾約法三章“殺人者死，傷人及盜抵罪”，可見刑法的重要性；到了今天，我們絕大多數百姓仍然信奉“殺人償命”的刑法，可見刑法的穩定性。雖然我們的金融刑法不可能像殺人罪那樣，歷經1000多年不發生重大變化，但是，我們也不應該在短短10年內對金融刑法做出如此頻繁的修訂。雖然我們可以說金融刑法的修訂是為了適應金融體制變化的需要，是為了打擊金融犯罪的需要，其目的是維護金融秩序；但是，我們也應當看到，金融刑法的頻繁修訂也必然導致人們對金融刑法認識的不足，可能相當多的犯罪者根本不知自己的行為觸犯了金融刑法，這在更大程度上無法維護金融秩序！其次，內容上雜亂無章，缺乏與相關部門法之間的協調性。刑法被視為是一種保障法，是一種最后的保障規范，它的規定必須與相關部門法的規定相一致。但是，金融刑法與金融法律的不協調現象大量存在，嚴重影響了金融刑法應有作用的發揮。金融法律與刑法的不協調主要有兩種情況：一是金融法律規定某種行為應追究刑事責任，但刑法卻一直未視其為犯罪。如《中國人民銀行法》規定，對于出售變造的人民幣，購買變造的人民幣，持有、使用變造的人民幣等行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任；但在金融刑法體系中找不到相關的規定。當然，對于有些行為在后來的刑法中對其追認為犯罪；但金融法律先于刑法認定金融違法犯罪，而卻沒有刑事責任條款來保障，顯然喪失了其應有的法律意義。二是金融法律所認定的金融違法犯罪行為的罪狀與刑法所規定的金融犯罪的不完全一致。如對于洗錢罪范圍的大小，2001年的刑法修正案擴大洗錢罪范圍之后，其上游罪有四個；而2003年3月施行的《金融機構反洗錢規定》則除了這四類犯罪，還將“其他犯罪的違法所得及其產生的收益”也視為洗錢罪的對象。當然，隨著2006年10月31日《反洗錢法》的通過，中國人民銀行也于2006年11月修訂了《金融機構反洗錢規定》，洗錢罪的范圍暫時統一了。值得一提的是，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》在我國已經生效，其對洗錢罪的范圍與刑法修正案六的規定仍然不完全一致。

三、應對新型金融犯罪的立法措施

我國的金融市場在短期內還不可能一下子成熟，金融犯罪的變化以及新型金融犯罪的出現是必然的趨勢。如果我們不改變現有的立法模式，則在新型金融犯罪無法避免的情形下，可能只有繼續不斷修訂金融刑法，金融刑法與相關金融法的沖突也將日益嚴重。這將影響金融刑法體系的完善，也是妨礙金融業發展的法制敗筆。為解決這一問題，我們有必要分析問題的關鍵所在。新型金融犯罪是伴隨金融業發展的附屬品，而已規定的金融犯罪其罪狀也不可避免地隨著金融形勢的變化而發生變化。金融法律包括銀行、證券、票據等多種法律法規，其具有復雜、靈活、多變的特性；這能夠適應金融業的發展變化，也能及時反映新型金融犯罪的出現趨勢。而刑法典則具有穩定、權威的特性，不易發生變化，雖然無法對新型金融犯罪的具體罪狀做出及時反映，但由于新型金融犯罪的危害性并不會發生重大變化，因此我們對其處罰力度則可以保持不變。由此，在對金融犯罪的認定和處罰上，我們應當充分發揮金融法律和刑法典的各自特點，共同預防、打擊金融犯罪。為此，我們要根據刑法與金融法的不同情況通過立法模式完善我們對金融犯罪的立法,從而完善金融刑法體系應對新型金融犯罪的出現。首先，對于金融刑法與金融法律法規對金融犯罪界定不完全一致的現象，我們可以通過改變對金融犯罪罪狀的立法模式來解決。現有的金融刑法對于犯罪的規定大多采用敘明罪狀方式詳細規定了犯罪的構成要件，這顯然有利于人們理解其構成要件從而判斷罪與非罪。但是，也正是因為采用敘明罪狀，當遇到某種金融犯罪的構成要件發生變化時，刑法必須相應地對此進行調整。正如前文所述，在目前形勢下，金融犯罪的主體、手段、方式等極易發生變化，這就導致了我國金融刑法的頻繁修改。由此，我們可以考慮采用簡單罪狀或空白罪狀的方式保持刑法的穩定性。如刑法第170條通過簡單罪狀對偽造貨幣罪僅簡單規定為“偽造貨幣的”，至于何為“偽造”何為“貨幣”則通過司法解釋的途徑進一步明確；如果將來偽造的手段多樣化、復雜化，或者貨幣的表現形式擴大化，我們則也不用再修訂該刑法條文，只要通過司法解釋幫助理解即可。同樣，刑法典中有關“信用卡”的犯罪也是采用了這種簡單罪狀方式，沒有指明何為信用卡，需要通過《銀行卡業務管理辦法》等金融法規或立法解釋等進一步確定其具體含義。再如，刑法第180條通過空白罪狀方式對內幕交易、泄露內幕交易信息罪做出規定，對于該罪構成要件中的內幕信息和知情人員的具體內容在刑法條文中不作具體展開，而在其第3款明確“內幕信息、知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定”；由此，如果將來內幕信息或知情人員的范圍發生變動，則不必修訂刑法，只需要修改《證券法》、《期貨交易管理暫行條例》等金融法律法規即可。通過在金融法律法規中明確某一犯罪的具體罪狀，而刑法對金融犯罪的罪狀要么不作任何說明，要么指明該罪狀參考的金融法律法規；這樣既可保持金融刑法的穩定性，也可維護二者之間的協調性，解決了目前金融刑法的兩大缺陷。如對于洗錢罪，既然《反洗錢法》中已經明確規定了洗錢的基本含義，指明了洗錢行為的上游罪包括哪些罪名，其即可被認定為洗錢罪的詳細罪狀；而刑法典中不必再對洗錢行為做出界定，采用簡單罪狀即可，或者也可以采用空白罪狀方式而加上一個條款指明洗錢行為的具體含義參考《反洗錢法》等金融法律法規。這樣，即使將來我們對于洗錢行為的界定發生變化，則也不必再修訂刑法典了，也不存在刑法典對洗錢罪的規定與金融法律法規對洗錢罪的規定不同而造成的罪狀認定不一致現象。以這種方式對罪狀做出規定，則將來對金融犯罪具體罪狀的變化，也只要修訂金融法律即可。其次，對于新型金融犯罪的出現而金融法律缺乏刑事責任條款的問題，則可以通過改變對法定刑的立法模式來解決。其具體方案有兩種：其一，在金融法律中直接規定其罪狀，并且對于其法定刑可以采用“空白法定刑”的方式，指明可按照刑法典中危害性相當的罪名的法定刑進行量刑。待今后修訂刑法典時，如果有必要，可以再把該罪的法定刑再單獨列出。其二，也可以先在金融法律中規定罪狀，然后依據立法慣例，在其后加上一句“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。事實上，修訂的證券法就考慮到這個問題，所以單列出第231條規定“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，而不再在每個具體證券違法犯罪行為后規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。由此，這種新型的金融違法行為是否構成犯罪，則由今后刑法典修訂時再予以確認，通過修正案通過空白罪狀的方式規定其為犯罪行為。前述第一種方式是我們認為完善我國新型金融犯罪立法的方式，這樣可以根據金融市場的變化，利用金融法律的靈活性打擊剛出現的金融犯罪，既可維護刑法典的穩定性，又可發揮金融犯罪立法的靈敏性。而如果采用第二種方式，則是傳統立法思維下對金融犯罪立法的無奈之舉。有學者對此批評到：“刑法以外的其他（法律）一概不許有罰則條款，這是典型的人治下的法制”。不論對于上述何種情況，我們認為都應當是發揚金融法律和金融刑法的各自優點，回避二者之缺陷，這樣才能發揮兩者的各自特點，共同打擊金融犯罪。為此，完善金融犯罪立法的途徑在于改變兩者對金融犯罪的規定：金融法律具體規定金融犯罪的罪狀，不具體規定其法定刑或通過空白法定刑方式規定如何追究其刑事責任；刑法典通過空白罪狀的方式規定金融犯罪的罪狀，并具體規定其刑事責任的承擔方式。西方發達國家對于金融刑法，往往采取了附屬刑法的立法模式，因此避免了我國金融刑法典模式的兩大缺陷。而我們如果堅持采取單一的法典式立法，則把金融犯罪的罪狀規定于金融法律之中，則可能是惟一的解決這一問題的辦法。我國金融業正處于快速發展的過程中，金融體制尚未完善。這一過程中金融業的各種矛盾特別容易激化，金融體制內的各種弊端暫時無法解決。由此新型金融犯罪更容易發生，其社會危害性也特別突出。我們只有通過完善金融刑法體系，保持金融刑法的穩定性與前瞻性，維護金融刑法與金融法的協調性，這樣才能更為有力地打擊金融犯罪和維護好金融市場的良好秩序。