刑法分則對民族風俗習慣的保護

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摘要：刑法典分則規制了不同的主體對少數民族的風俗習慣進行侵害的行為。侵犯少數民族風俗習慣罪主要規制了特殊主體之侵害行為；出版歧視、侮辱少數民族作品罪，煽動民族歧視罪，盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪等罪名主要規制了一般主體之侵害行為。

關鍵詞：刑法典分則；少數民族風俗習慣；保護

少數民族的風俗習慣是在長期的歷史發展過程中形成的，在一定范圍內被公知公認的、被普遍遵循的習俗。少數民族的風俗習慣是少數民族發展、延續過程中不可缺少的重要元素，也是構成少數民族民族文化的鮮明標識。我國是統一的多民族國家，少數民族是中華民族大家庭的重要成員，我國政府對少數民族風俗習慣的保護一向很重視，比如，每一次頒行的憲法中都有對少數民族的風俗習慣進行保護的規定。對少數民族風俗習慣的保護需依賴立法的形式來固定，同時，立法需要充分考慮少數民族習俗的影響，否則，立法就不被人們尊重和執行[1]。作為保障公民權利的重要武器，我國《刑法》歷來強調并不斷完善對少數民族風俗習慣的保護，對少數民族風俗習慣的保護與調整體現在多個罪名中。從規范層面來講，少數民族風俗習慣與刑法之間存在一種協調而沖突的辯證關系[2]，此處的沖突以協調為導向，即刑法在普適性的基礎上需尊重個別差異，強化對少數民族風俗習慣的特殊保護。刑法罪刑規范對侵犯少數民族風俗習慣的犯罪行為的規制，為保護少數民族的權益，維護民族和諧、穩定奠定了基礎。以下筆者擬以犯罪主體為視角，選取幾個具有代表性的罪名，剖析我國刑法罪刑規范對少數民族風俗習慣的保護。

一、對特殊主體侵犯少數民族風俗習慣行為的刑法規制

侵犯少數民族風俗習慣罪是刑法分則罪名體系中唯一一個明確將“少數民族風俗習慣”作為犯罪名稱組成部分的罪名，相較于其他侵犯少數民族風俗習慣的犯罪，本罪的最大特征在于它的犯罪的主體的特殊性，這個罪要求主體必須是“國家機關工作人員”。立法做出這樣的規定，主要是考慮到這類公職人員手中握有強大的權力，如果他們這么做的話，社會危害性很大，而且也起了很壞的示范作用[3]。在對本罪主體的認定上，必須明確以下兩個問題：其一，本罪的主體實施的侵犯少數民族風俗習慣的行為，必須與行為人的職務相聯系，也就是它是一種職務行為，否則，即使實施了相關行為也不能構成這一犯罪。這是為了防止公權力對少數民族風俗習慣的侵犯與破壞。其二，構成本罪要求犯罪的主體為國家機關工作人員，至于這類人員的民族成分在所不問，漢族主體可以構成本罪，少數民族主體也可以構成本罪。手段的強制性系本罪的客觀特征，即采用暴力性手段、脅迫性手段以及其他強制性的手段非法侵犯、破壞少數民族對其本民族風俗習慣的遵循、堅守以及改革。首先，本罪的手段行為必須是強制手段，采用勸說、宣傳教育等溫和手段實施的勸導少數民族群眾自愿放棄落后的風俗習慣的行為不構成犯罪。本罪的強制手段不限于暴力強制，非暴力的精神強制也能成為本罪的行為手段。其次，作為本罪對象的少數民族風俗習慣必須是在該少數民族歷史發展中形成的、被該民族普遍遵循的風俗習慣；如果僅是該少數民族中某個人自己信仰或遵循的習慣，不能被評價為少數民族風俗習慣，亦不能成為本罪的對象。復次，本罪的手段行為必須是非法的，沒有合法根據的。如果國家機關工作人員嚴格依法執行公務，并未違反法律規定，則不能成立本罪。最后，本罪系情節犯。但對構成本罪的情節認定標準，學界尚有爭議。通說認為，本罪的情節嚴重，是指多次或組織多人實施侵犯行為、犯罪的手段十分惡劣、引起民族與民族之間發生糾葛與矛盾，造成群眾上街游行，引發社會秩序嚴重失序或者造成嚴重的社會政治影響等[4]。筆者認為，情節嚴重認定標準的確定，既需考慮本罪的保護法益，即少數民族對本民族風尚習慣的遵循與改革的權利，同時還要結合本罪的調整目標，也就是國家保護少數民族的權益，維護各民族共同發展的決心。通說采取羅列的形式將諸多情節嚴重的具體情形進行了描述，此種表達方式雖然明確具體，但鑒于司法實踐紛繁復雜，其表述未免有難以周全之弊端，且通說描述的多種情形完全可以歸納為手段惡劣或引起了民族糾紛、造成了惡劣的社會影響這三種情形。對情節嚴重的判斷要堅持客觀而全面的立場，既不能對情節是否嚴重進行主觀的評判，也不能對犯罪情節進行片面的認定，如，國家機關工作人員實施的行為雖然客觀上造成了嚴重后果，但由于認識錯誤等原因導致，則不能認定為本罪。

二、對一般主體侵犯少數民族風俗習慣行為的刑法評價

我國《刑法》將侵犯少數民族風俗習慣罪的主體限定為國家機關工作人員，但非國家機關工作人員侵犯少數民族風俗習慣的行為不僅客觀存在，而且危害嚴重，需要用刑法來規制和調整。對此，我國有學者主張，應將該罪的主體擴展為一般主體，同時，對國家機關工作人員侵犯少數民族風俗習慣犯罪的從重處罰[5]。筆者不贊同此主張，如前文論證，將侵犯少數民族風俗習慣罪的主體限定為特殊主體是有其專門考慮的，反之，盲目將該罪的主體擴張為一般主體弊大于利。我國擁有55個少數民族，各民族間存在豐富多元而富有民族特色的風俗習慣，要求普通民眾掌握和了解各少數民族的風俗習慣不僅不現實而且強人所難，擴大此罪主體的直接后果就是導致處罰范圍的迅速擴張，這不符合刑法的謙抑精神，這樣做反而評價為刑法中的其他一些罪名。換言之，由一般主體實施的侵犯少數民族風俗習慣的行為也可以納入刑法規范體系予以評價，此類行為一樣可以受到刑法規制，并不會出現“罪無正條”[6]的尷尬。此外，國家機關工作人員在行使職權外實施的侵犯少數民族風俗習慣的行為也可評價為這些罪名。這些罪名主要包括：（一）侮辱罪對侵犯少數民族風俗習慣行為的調整在歷史發展過程中，各少數民族在飲食、服飾、節日及婚葬等方面形成了具有自己民族特色的飲習俗，其中有些習俗明顯與當代社會的主流價值形態相沖突，甚至有些習俗有違背法律規范之嫌，如，部分滿族地區依然存在掠奪婚、表親婚、包辦婚姻等現象，這些風俗習慣就與“保護婚姻自由”的現代法治理念存在嚴重沖突。如何有效協調少數民族風俗習慣與法律之間的關系，是一項一直為學者們所探討卻尚未形成完美解決方案的課題，但毋庸置疑的是，盡管少數民族的某些風俗習慣與當今社會的普世價值、法制觀念有沖突，但這些風尚習俗必須得到我們的尊重與理解，至少不能把它作為侵害的對象去破壞少數民族群眾的名譽，否則，就有成立侮辱罪之虞。以少數民族的風俗習慣為內容對少數民族群眾進行侮辱的行為，表面上看，似乎僅侵犯了某個或某些少數民族群眾的名譽，但實質上是對少數民族風俗習慣的侵犯，這也是筆者認為侮辱罪是刑法規制侵犯少數民族風俗習慣的行為之手段的基本依據。在現實生活中，存在以暴力或其他方法為手段，侮辱少數民族的飲食、婚葬習俗等風俗習慣，從而對少數民族群眾的名譽進行破壞的行為，這樣的行為情節嚴重的話，就有成立侮辱罪的可能。以侵犯少數民族風俗習慣為對象的侮辱罪的成立，需具備以下幾個要件：其一，行為人必須故意實施了侮辱行為，且侮辱方式不限于暴力侮辱。一般認為，侮辱方式包括四種：一是暴力侮辱。如，使用強力手段強制回族人吃豬肉。二是非暴力的動作侮辱。即通過動作的形式對少數民族的風俗習慣表現出鄙夷、嘲諷。如，當眾將少數民族的民族服飾、飾品等，故意扔在垃圾或污物上。三是言辭侮辱，即以少數民族的風俗習慣為對象對少數民族群眾進行謾罵、污蔑等，如，罵回族人是豬。四是文字或畫圖侮辱[7]。如，張貼有損少數民族風俗習慣的圖畫、標語等。其二，侮辱行為必須針對特定的少數民族群眾實施，被侮辱的對象可以是一人，也可以是數人，但必須要有一個確定的范圍，不能是毫無目標地針對某個少數民族全體進行侮辱，這樣的行為可能構成煽動民族仇恨、民族歧視罪，但不可能構成侮辱罪。其三，此類行為還必須具有公然性的特點?！肮弧奔词侵笧槎鄶档幕蛘卟惶囟ǖ娜酥繹8]，至于被害之人是否當時在場在所不問。如，甲是一名少數民族同胞，其民族風俗中的適婚年齡低于法定適婚年齡，乙與甲存在一些矛盾，為報復、侮辱甲，乙借此民族風俗在公共場所以惡劣言辭公開辱罵甲是“下等民族的野蠻人”、“未開化民族的流氓”等，乙的行為如果符合本罪其他條件，就成立侮辱罪。其四，情節嚴重是成立本罪的必要要件。本罪的情節嚴重包括手段惡劣與結果嚴重兩種情形。手段惡劣，例如，采用暴力等強制手段對被害人實施侮辱行為；結果嚴重一般是造成民族糾紛，致使被害人自殺等。（二）出版歧視、侮辱少數民族作品罪對侵犯少數民族風俗習慣行為的規制出版物是當代社會文化傳播的重要載體，它不僅承載著文化傳播的重要使命，亦對價值導向起著一定的引領作用。出版物在增進各民族之間團結友愛方面肩負著重要使命，價值導向正確、內容積極的出版物是增進民族友誼的推動器，而思想狹隘、偏執，充滿歧視、侮辱內容的出版物則是破壞民族情誼的黑手；實施該類行為且情節達到嚴重程度的，可以犯罪論處。出版歧視、侮辱少數民族作品罪對侵犯少數民族風俗習慣行為的規制主要通過以下幾個方面體現出來：其一，“出版物”中必須具有歧視、侮辱少數民族風俗習慣方面的內容。印刷品、音像制品、電子出版物等一切被編印制作出來的、能夠起到閱覽或視聽作用的作品，均屬于出版物[9]。口頭表達的東西，由于不是在出版物上刊載的，不在此列[10]。所謂歧視少數民族風俗習慣，即在出版物中表現出的對少數民族風俗習慣的輕蔑、無視、貶低、中傷等態度，如，行為人在出版物中描述“某少數民族是一個愚昧無知的民族，他們有宗教、祭祀、婚姻等多方面的禁忌，這是無知、落后的體現，他們必須要被高等民族改造”。侮辱少數民族風俗習慣，就是對少數民族的風俗習慣予以丑化、貶低、污蔑等。其二，對本罪主體的準確界定也體現了本罪對侵犯少數民族風俗習慣行為的規制。根據法條規定精神，凡是對侵犯少數民族風俗習慣的出版物負有直接責任的人員即法條所言“直接責任人員”均為本罪主體的規制范圍。“直接責任人員”外延較為廣泛，如出版物的作者、出版物的責任編輯，以及其他對刊載侵犯少數民族風俗習慣內容的出版物負有直接責任的人員[11]。（三）煽動民族歧視罪與侵犯少數民族風俗習慣行為的交叉我國刑法典規定的煽動民族仇恨、民族歧視罪與少數民族風俗習慣關涉密切的是煽動民族歧視罪。所謂煽動民族歧視，即向不特定之人或多數之人宣傳、鼓動對某個或某些民族的歧視，情節嚴重的行為。此罪中的民族歧視不限于少數民族，漢族完全可能成為被歧視的對象，如果行為人以少數民族的風俗習慣為對象，煽動對該民族的歧視，情節嚴重的，則有成立煽動民族歧視罪之可能，此時，此罪也就有機會與侵犯少數民族風俗習慣的行為產生競合交叉。在滿足煽動民族歧視罪犯罪構成的基礎上，煽動民族歧視罪與侵犯少數民族風俗習慣的行為產生交叉的前提是：其一，行為人對少數民族風俗習慣的侵犯必須是通過“煽動”方式實施。否則，則不構成本罪。煽動行為包括利用語言、文字等多種形式實施。至于實施煽動行為的動機不影響本罪的成立。以少數民族風俗習慣為對象實施的煽動民族歧視的行為的動機多種多樣，有的行為人出于民族優越感，意圖貶低少數民族的地位，有的行為人意圖以貶低少數民族的風俗習慣為托辭，破壞民族團結與穩定，無論如何，但行為人的動機不影響本罪的認定，只要行為人相關行為且達到情節嚴重之程度，就可構成本罪。其二，侵犯少數民族的風俗習慣乃行為人實施的煽動行為之內容。不以此為內容而煽動民族歧視的，雖可構成本罪，但不會發生煽動民族歧視罪與侵犯少數民族風俗習慣行為的交叉。少數民族的風俗習慣表現在婚喪嫁娶、節日習俗、圖騰崇拜等各方面，這些風俗習慣的形成與少數民族的繁衍發展、民族文化及生產力水平等因素息息相關，這些風俗習慣是少數民族的文化標簽、精神內核。煽動對少數民族風俗習慣的嘲諷、貶低等歧視行為將直接侵害該民族的尊嚴與名譽，進而影響民族團結與穩定，情節嚴重者有必要動用刑法予以規制。（四）盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪的設置體現了對少數民族風俗習慣的保護刑法第九個修正案對刑法典規定的盜竊、侮辱尸體罪從手段行為到犯罪對象均進行了修正。這不啻是我國刑事立法對相關民族習俗的深入保護。以盜竊、侮辱、故意毀壞的手段侵害他人尸體、尸骨、骨灰的行為關乎少數民族的風俗習慣尤其是殯葬習俗之保護，對侵害少數民族風俗習慣的盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰之行為予以犯罪化評價，既是對“知識理性”的彰顯，又是對“實踐理性”的踐行。我國傳統文化悠久，而殯葬文化在其中又占有十分重要的地位，民族不同殯葬習俗就有差異，故意違反少數民族殯葬文化與習俗而以種種手段對尸體、尸骨、骨灰進行處置就會妨害民族風化，甚至引發民族沖突與矛盾。所謂盜竊尸體、尸骨、骨灰，即行為人采取秘密竊取之手段，非法占有死者的尸體、尸骨或者骨灰的行為。此類行為違反死者生前意愿或者對死者的尸體、尸骨、骨灰具有處分權的主體之意愿。侮辱尸體、尸骨、骨灰即是指對尸體、尸骨或者骨灰實施丑化、貶損、凌辱等有辱死者名譽之行為。至于侮辱尸體、尸骨、骨灰的行為采取何種方式在所不問，暴力侮辱和非暴力侮辱均可，前者如分割、踐踏、懸掛或者抽打等方式對尸體、尸骨、骨灰施以侮辱，后者如以故意使尸體、尸骨或者骨灰裸露于公共場所即為非暴力方式的侮辱行為。故意毀壞尸體、尸骨、骨灰，是指行為人故意非法地對尸體、尸骨亦或骨灰進行毀損或者損壞的行為。毀壞的手段不一而足，如解剖、分解、砸毀、燒毀、粉碎等。我國有的少數民族不實行火葬，如果行為人故意違反該民族的殯葬習俗強制對尸體予以火化，則可以構成故意毀壞尸體罪。從對盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪實施的方式可知，無論以上述何種行為方式處置少數民族群眾的尸體、尸骨、骨灰，均會妨害民族風俗與風化，而刑事立法對盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪的增設與修正，恰恰是對少數民族的風俗習慣的有利維護。

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作者:崔星璐 單位:天津師范大學