刑法義務沖突理論在司法實踐的應用

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［摘要］義務沖突是指行為人同時負有兩個以上義務，但這些義務之間具有不相容性。義務沖突一旦進入刑法范疇，必然會產生是否承擔刑事責任、是否構成犯罪的問題。它具有行為人同時面臨數個不相容的義務，未能全部履行義務，沖突狀況的發生不能歸責于行為人的構成要件。刑法中，義務沖突的本質有責任阻卻事由說、違法阻卻事由說，其中獨立的違法阻卻事由說更具意義。實踐中，刑法的義務沖突除了要考慮法律規定之外，還要綜合考量道德規范與公共秩序等因素。

［關鍵詞］刑法義務沖突;責任阻卻;違法阻卻;法益衡量

一、刑法義務沖突概述

(一)義務沖突的含義。義務沖突理論的概念可以從不同角度進行分析。無論從倫理還是法理角度看，它都是指行為人同時負有兩個以上義務，但這些義務之間具有不相容性。在法律層面，義務沖突一旦進入刑法范疇，必然會產生是否承擔刑事責任、是否構成犯罪的問題。日本學者阿部純二提出，“如果不履行義務沖突中的一方就必須被處罰;但為了履行其他義務而玩忽了這種不履行就要受處罰的義務”［1］，他認為刑法中義務沖突的后果僅限于此。這表明，一般意義上的義務沖突與刑法領域中的義務沖突存在重要區別。在刑法中，行為人的行為違反的主要是刑事義務，這種行為有可能會引發國家對行為人刑事責任的追究;而一般意義上的義務沖突引發的后果僅有可能是刑事責任以外的譴責和追究，如道德譴責。一旦涉及刑法，行為人便面臨巨大法律風險。在此種困境下，只要履行義務就會面臨承擔刑事責任的風險，沒有別的選擇。區分刑法意義上的義務沖突和一般意義上的義務沖突，有助于準確界定發生義務沖突時所產生的法律后果，這對在現實生活中分析和解決法律義務沖突問題具有重要意義。(二)刑法義務沖突的構成要件。作為刑法中的一種特殊情境，義務沖突的成立有嚴格的條件限制，它的構成要件主要有以下三個部分。1．行為人同時面臨數個不相容的義務。數個不相容的義務主要包括兩方面內容。從數量上看，刑法義務沖突中的義務應當至少有兩個。若只是單一義務，就不符合義務沖突的條件，也不會出現因義務沖突而產生的一系列問題。從時間上看，這些義務必須具有履行時間的沖突性。如果義務之間有時間上的先行后續關系，沒有時間上的緊迫性，自然不會存在義務沖突問題。在刑法中，義務沖突理論中提到的義務主要包括兩個方面，即已經履行完畢以及未能履行的義務，這是判斷行為人的行為是否屬于犯罪行為的重要依據。根據法益權衡原則，行為人已經履行的義務中的法益價值和未履行的義務中的法益價值相比具有等價性或者高于未保護的法益價值，行為人無須承擔刑事責任;但若是已履行的義務中的法益價值低于未履行義務中的法益價值，就得追究行為人此項行為的刑事責任。被履行義務是出罪的“砝碼”，被侵害義務則是入罪的“砝碼?！睂τ诹x務沖突中的沖突義務從何而來的問題，不少學者主張其主要來自法律活動或職務活動，與宗教、道德活動都不相關。2．義務未能全部履行。只有在出現部分義務未能得到履行，造成刑法上規定的嚴重后果的情形時，才會存在義務沖突問題。該部分義務未能得到履行，主要有兩點原因:第一，義務的性質決定了義務不能全部得到履行，即數個義務之間具有不相容性。所謂的不相容性，是指相互沖突的數個義務無法同時得以履行，而導致該種結果的原因既包括行為人自身的能力，也與義務本身的性質有關，如作證義務和保密義務。第二，由行為人的個人能力決定。在實質的義務沖突中，沖突的義務本身并不相互否定，只是履行時間上有沖突，即在特定的緊迫情況下，行為人若先履行其中一個義務，再履行剩余的義務，將會有一定的損害結果發生;而以行為人的個人能力，又無法同時履行全部義務。如果當事人履行的義務沒有時間上的沖突，或者當事人有足夠的能力在同一時刻兼顧兩個義務，使兩個義務相對人的權益都得到較好的維護，就不會存在義務沖突問題。3．沖突狀況的發生不能歸責于行為人。這是義務沖突構成的限制性條件。適用義務沖突理論的一個重要條件是行為人在該事件中不存在過錯，否則就很難通過適用該理論排除行為的違法性和要承擔的責任。它的主要原因在于，若承認一個行為主體存有故意或者過失過錯的不履行義務的行為具有合法性，將會違反法律的公正性［2］。這為陷入進退兩難困境的行為人樹立了一個行為標尺，進而使作出正確選擇的行為人的行為具有合法性。

二、刑法中義務沖突的本質

我國刑法理論學界更傾向于將義務沖突定性為一種不會對行為主體處以刑罰的排除犯罪的事由，該種定性理論在大陸法系的刑法理論中也有所體現。對義務沖突的本質究竟要如何界定，學界主要存在以下幾種觀點。(一)責任阻卻事由說。從理論上來看，期待可能性時義務沖突屬于責任阻卻事由觀點的基礎，是綜合多種因素從總體上進行考察然后定性的。這些因素包括行為人的認知能力和行為能力、當時的場所條件以及行為人在實踐情況下同時履行多個義務相互沖突具有蓋然性還是或然性。行為人在這種情況下只能選擇一個義務來履行，但若是這樣，其他未履行的義務中的法益價值就難以得到保護?？陀^違法性論認為，法益侵害結果的出現是由義務沖突導致的。但在義務沖突這種情境中，行為人會處于兩難境地，不管履行其中哪一義務都具有合理性，其行為不應具有違法性。責任阻卻事由說將不能期待行為人實施適法行為作為義務沖突的出罪根據。具體而言，義務沖突中的義務人只能選擇履行法益價值較大的義務而放棄法益較小的義務，是因為義務人自身的能力在特定情境下不足，其意志受到限制，無法履行全部義務，故而阻卻其刑事責任。(二)違法阻卻事由說。目前，刑法在界定違法本質時主要從法益概念著手。違法阻卻事由學說體現了法益衡量理論，衡量法益具有一定的合理之處，也體現了刑法中的自由保障作用。違法阻卻事由說內部仍能分出幾種學說，筆者在此主要分析緊急避險情形下的特殊情況說以及獨立違法阻卻事由說。1．緊急避險情形的特殊情況說。這種觀點在刑法學界具有重要影響。它從緊急避險角度出發，認為義務沖突屬于緊急避險的一部分，但又不同于一般的緊急避險，具有特殊性。用緊急避險的正當性來解釋義務沖突更有說服力，不少著名刑法學者支持該種觀點。我國刑法理論在義務沖突定性方面也更傾向于此種觀點，認為“義務沖突行為完全符合緊急避難的條件，可以按照緊急避難論處”［3］。但該種觀點也有不合理之處，主要表現在直接將義務沖突認定為緊急避險的其中一種情形，側重考慮兩者的共同之處，而沒有分析二者之間的差異性，也沒有考慮各自的特殊性。兩者之間最明顯的區別就是是否有選擇行為的可能性。在緊急避險中，行為人為了保護自己的或公共的法益，不得已侵害其他主體的法益。行為人在緊急避險情況下可以自主決定是否實施該項避險行為，法律對該行為沒有強制性規定。然而在義務沖突中，行為人必須在相互沖突的義務中選擇其一履行;若都不履行，則會被認定為以不作為形式從事犯罪活動。緊急避險和義務沖突的共同點主要為兩者都屬于緊急行為這一大門類，但這種共性只是形式層面的共同點，不能將義務沖突簡單歸為緊急避險范疇。2．獨立違法阻卻事由說。該觀點認為，義務沖突不應被視為緊急避險的特殊情況。義務沖突應當成為刑法理論中一個獨立、合法的事由，并規定了具體的適用條件。只要滿足這些條件，就可以運用這一理論防止違法行為的發生。這個觀點從義務沖突的特殊性角度出發，得到多數學者的首肯而處于通說地位。大塚仁教授認為，“在義務沖突的場合，行為人比較義務的輕重，為了履行高度的、更重要的義務而違反了程度低的義務時，或者為了履行程度相同的義務的一項而懈怠了他項時，其行為是合法的?！保?］“法不強人所難”是對義務沖突最好的概括，它主張以適當寬容的態度對待行為人沒有能力履行義務的情形，充分考慮人性的弱點以及行為人能力是否有限。以“法不強人所難”解釋義務沖突更具正當性，因此，以義務沖突為獨立的阻卻事由可以解決義務沖突理論中的諸多爭議。3．二分說。該學說沒有側重研究義務沖突到底是阻卻責任還是行為的違法性，而是在論證義務沖突的正當性時分為兩種具體情形分別進行分析。有的具體案例情形具有阻卻違法性事由，有的具有阻卻責任事由。對于該種學說，不同學者有不同的理解。有的學者主張將義務沖突分為一般情形和特別情形。在一般的義務沖突情形下，行為人選擇價值相對較高的義務或者在等價值的義務中任選其一，其行為都適當;在特殊的生命法益面前，生命沒有高低貴賤之分，不論行為人選擇救助哪一方都很難認定其行為屬于犯罪行為，理由在于對行為人的救助行為缺乏期待可能性。雖難以否定其行為的違法性，但根據期待可能性理論，可以阻卻行為主體的責任。也有學者主張判斷是阻卻違法還是阻卻責任的標準就是看其相沖突的義務之間的價值高低。在同一價值的各種義務中，無論選擇哪一種，都將因責任阻卻而不構成犯罪。在不同的法律價值面前，行為人只選擇履行具有較高法律價值的義務，其行為不會違法;如果侵犯了更大的法律利益以保護小的法律利益，將很難阻卻其行為的違法性。該學說對義務沖突作出了具體分類，使得依據此種理論得出的結論更具合理性和適當性。4．法律上的自由領域說。該學說認為，義務沖突屬于法律上自由領域的范疇，其既不屬于違法阻卻事由，也不屬于責任阻卻事由，而應當是“法律上的自由領域，主要指的是法律規范并未對某種行為是否合法作出具體規定，由行為主體自主決定作為或是不作為”［5］。法律上的自由領域說在二分說從違法阻卻與責任阻卻兩大類型對義務沖突正當性展開思考的基礎上，進行更加徹底的分析。該說認為二分說中提到的有高低法益之分的沖突義務確實具有違法阻卻性，但具有同等法益的沖突義務，沒有關于違法阻卻還是責任阻卻的過多研究價值，因為在面對相同法律利益的義務沖突時，無論行為人選擇履行哪一項義務，都會有相同的法律利益受到損害，不會有更多的法益價值受到保護，追究行為人作出的義務履行決定沒有實質意義。法律上的自由領域說認為，法律并不能覆蓋生活中的全部領域;即使屬于法律的管轄范圍，也會出現難以適應社會發展需要的一系列問題。此說看似解決了義務人在義務沖突中面對等位義務價值下行為的合法性問題，但實際上是一個披著美好外殼卻不具實踐操作可能的學說。因為其只提出按照行為人自己的主張來選擇該履行何種義務，并未提出在法律上應當如何界定，也未提出判定其行為是否具有合法性依據。此外，若在實踐活動中遇到一些難以用法律解釋或解決的特殊問題都沿用法律上的自由領域說，法官的自由裁量權就會被無限擴大，根本不具有實際意義，也沒有具備說服力的理由。分析刑法中義務沖突的本質，對正確定性一個義務沖突中的案件究竟合法還是違法具有重要意義。上述提到的四個觀點，獨立的違法阻卻事由說更具現實意義。從法益權衡原則出發，考慮義務沖突中行為的正當性，更合乎法秩序的要求，也更能凸顯義務沖突的內在涵義。

三、刑法中義務沖突衡量價值的標準

判斷行為人在義務沖突情形下作出的履行何種義務的選擇是否正確的主要方式是對其法益價值進行衡量，也就是通過比較相互沖突的義務之間法益大小來確定行為人履行某一義務的行為是否具有正當性。相互沖突的義務之間的法益價值是否能夠進行衡量，衡量的標準和方式又該怎樣規定，都需要進行深入研究。這里所指的法益是指實際生活中客觀存在的利益，與純粹的價值觀和思維現象無關。法益價值要以一般人的認識為標準，不受特殊價值觀念的影響。相互沖突的義務中的法益價值能夠確定，那么就需要一個能夠確定義務法益價值的標準。法律義務沖突的解決與確定沖突義務間法益的高低具有緊密聯系。相關法律并未就如何確定法益價值作出具體規定，這為比較相互沖突的法益價值，從而解決義務沖突問題增加了難度。確定義務沖突中法益價值的大小需要考慮很多因素，法益價值的衡量標準也不是一成不變的，單一的衡量標準很難解決實質問題。所以，需要不斷對法益價值的衡量標準進行調整。影響義務沖突中利益價值的主要因素有:第一，生命、人身自由、身體健康以及財產利益等危險法益價值的優先性;第二，義務人對受保護的法律利益對象負有保護義務，如家長和醫生等特別受保護人;第三，法律利益面臨危險的緊迫性;第四，法律利益受到侵害的可能性，義務的可操作性和可補償性。當整體的法律利益和私人的法律利益相沖突時，應該把整體的法律利益放在第一位。整體法律利益要遠遠高于個人法律利益，才能滿足整個法律秩序的要求。“影響法律義務法益價值的大小因素主要有以下幾個方面:一、法益價值遭遇危險的優先順位，例如生命、人身自由、身體健康、公共財產和個人財產等價值順位;二、承擔義務的義務人對于所保護的法益對象的監護義務，例如父母對子女的特殊監護義務或醫生對病人的救助義務;三、陷入危險的法益緊迫性，即危險時間的遠近;四、可能發生法益侵害的可能性高低，義務的可實施性和可彌補性等，并且在整體法益與私人法益相互沖突時，整體法益處于優先的地位，整體法益要遠高出個人法益才符合整個法秩序的要求?！保?］雖然不能建立起一個相對完整、精確的體系標準來解決義務沖突問題，卻可以確立一個能夠用來衡量相互沖突的義務背后的法益價值大小的標準，這和建立完整體系相比更容易實現。(一)義務沖突中的法益價值不等位情形在相互沖突義務的法益價值不等位的情況下，符合法律規范的決定是選擇價值較大的義務來履行。然而生命價值沒有高低貴賤之分，當相沖突的義務均為生命法益時，不論選擇履行何種義務，均不屬于犯罪行為;但當生命法益和其他普通法益相沖突時，必須將生命法益放在首位。人的身體健康和普通的財產價值相比也更為重要，只有在和生命價值相沖突時，才能舍棄身體健康法益。(二)義務沖突中的法益價值等位的情形在相沖突的義務法益價值等位的情形下，行為人可以選擇履行其中任一義務，因為義務沖突本身就被認為是正當化事由的一種。它為行為人在面對義務沖突而陷入兩難時尋找免受刑罰的理由，故而使其行為阻卻責任，也阻卻違法性。這體現了“法不強人所難”的法律思想。生命的價值問題一直以來是一個爭議焦點。生命都是具有人格價值的，生命價值不因年齡、學歷、社會地位而有所差別。所以，在與生命價值相關的相沖突的義務中，不論如何選擇，只要不是不作為，都難以否認該行為的正當性。然而還要考慮一個問題，即生命個體的數量是否對法益價值的大小有所影響。這個問題存在很大爭議，大部分學者持否定態度，認為不應該用義務沖突中法益價值的衡量標準衡量生命的價值大小，因為生命中的人格價值是無價的，也無法比較。有一個與此相關的例子，即著名的電車難題，扳軌道的工人若將本該撞上軌道上被綁的五個人的電車扳向另一個有一個人的軌道，那么即使他救了五個人的生命，仍要為撞死另一個人的行為承擔刑事責任，因為不能認為五個人的生命和一個人相比具有更大的價值。支持此觀點的主要有德國的格拉斯和耶塞克。［7］(三)義務沖突情境中的法益價值難以確定或者無法衡量情形面對相互沖突的義務時，若行為人難以就這些義務中的法益進行價值大小的比較衡量，此時推定為價值相等，無論行為人履行哪一項義務都應當被認定為是正當的。這是因為相沖突義務的法益價值的確定本就是一個繁雜的過程，讓行為人在短暫、緊急的情況下作出正確選擇有強人所難之嫌。行為人一般憑借自身的經驗選擇履行何種義務，對于法益相差甚大的義務來說，行為人選擇錯誤就要承擔一定的刑事責任;對于法益差異很小的義務來說，行為人在緊急情況下很難作出正確選擇，也不該對其過于苛責。因此，當行為人面對這種義務沖突時，無論其不作為還是履行其中任何一項義務而放棄另外的法益價值，都不應受到責難。在義務沖突情境中，行為人作出何種選擇，對其自身是否承擔刑事責任具有重大影響。如果行為人作出錯誤選擇，主觀上具有過錯，且有損害結果發生，那么行為人就必須承擔刑事責任;如果行為人未進行選擇，故意未選擇任一義務來履行，主觀惡意比較大，應當以“最高價值義務”進行處罰。在正確選擇下，行為人只有在選擇了價值較低的義務的情境中，才要承擔一定的責任。

四、結語

對刑法義務沖突有一些了解，對義務沖突的定性以及義務沖突中法益價值的衡量對現實中分析案情具有重要意義。在刑法領域，義務沖突被看作具有正當性的超法規阻卻事由。該項理論具有特殊性，需要謹慎對待。在實踐中適用該項理論的時候，除了要考慮法律規定之外，還要綜合考量道德規范與公共秩序等。

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作者:王琳琳 趙羿 單位:吉林警察學院