聚眾斗毆罪及故意殺人罪研究

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摘要：《刑法》第292條第2款是關于聚眾斗毆罪轉化為故意傷害罪、故意殺人罪的規定。論者們針對第2款的有關問題曾展開過激烈討論，難以達成一致意見，因此通過案例、分類辨析等方法，主要針對聚眾斗毆罪轉化為故意殺人罪有關問題，包括故意與過失區分、“致人重傷、死亡”的適用、共同犯罪的處理等進行系統研究評析，進一步肅清爭議，理清脈絡，認為轉化犯存在共同犯罪，其是《刑法》共同犯罪的一種，遵循一般共同犯罪理論，且應根據不同情形具體分析，以期更好為立法與司法實踐服務。

關鍵詞：聚眾斗毆罪；《刑法》；故意殺人罪

目前，學界關于聚眾斗毆罪轉化為故意殺人罪的研究多夾雜在轉化犯、故意殺人罪、轉化型故意殺人罪中探討：轉化犯概念、特征、立法、認定、種類、罪數形態區別、特殊防衛；海峽兩岸故意殺人罪對比、故意殺人罪立法完善；轉化型故意殺人罪的存在價值，有的否認其存在，多數認為是必要的；轉化型故意殺人罪概念、認定等。聚眾斗毆罪轉化犯只附帶列舉，鮮有聚眾斗毆罪轉化為故意殺人罪專題探討。已有的研究主要圍繞“聚眾斗毆致人傷亡”時，如何追究聚眾斗毆的首要分子與積極參加者刑事責任進行探討，有的認為應全部轉化，有的認為是部分轉化；有的將其分為案內、外人、己方人，判斷其有無直接責任；有的認為應根據刑法基本原則、犯罪構成、罪數、共同犯罪特征、當事人主客觀條件、因果關系等判斷；應結合行為人在聚眾斗毆中地位、作用確定轉化主體范圍。這些研究均有一定價值，但仍不夠豐富、深入，全面，有些分析過于繁雜，例如共同犯罪的剖析，已有研究難以實踐操控，因此本文在基本原理探討的基礎上，重點對共同犯罪的處理進行分析，除了學者們多涉及的首要分子、積極參加者刑事責任外，還對共同犯罪涉及的其他主體如從犯、脅從犯、教唆犯等進行論述。

1基本原理的探討

1．1關聯法律規定的理解?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第292條第2款是關于聚眾斗毆罪轉化為故意傷害罪、故意殺人罪的規定，該條款規定聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰。因為聚眾斗毆過程中，行為人侵害的客體由社會公共秩序轉變為他人的身體健康權、生命權，主觀的故意也轉變為殺人的故意，聚眾斗毆的犯罪行為與故意殺人的犯罪行為之間滿足轉化型故意殺人罪的客觀方面要件，因此屬于轉化型故意殺人罪。在適用時應注意區分其與聚眾斗毆罪的非轉化情況。1．2故意與過失的區分。本條款中，如果將造成重傷、死亡結果的情況，不分故意與過失一律轉化為故意傷害罪、故意殺人罪，則會有客觀歸罪之嫌。因此，一些論者認為過失造成重傷、死亡結果的，屬于聚眾斗毆罪的結果加重犯，單獨設置一檔法定刑。［1］筆者贊同這種觀點，在聚眾斗毆過程中故意造成重傷、死亡結果的，才能適用轉化犯的規定。在《刑法》修改之前，過失致人重傷、死亡的，仍以聚眾斗毆罪論處。為尋求刺激還是滿足某種卑鄙欲念，在聚眾斗毆中是難區分的［2］，故此時造成的重傷、死亡情況也應具體問題具體分析，根據其主觀過錯情況來認定其行為性質。［3］1．3“致人重傷、死亡”的適用。聚眾斗毆罪的成立，雖然需多人參與，但不要求斗毆的雙方都必須是3人以上。只要一方在3人以上就可成立聚眾斗毆罪，另一方是否少于3人不影響該罪的成立。聚眾斗毆行為包括雙方互相攻擊對方身體的情況，也包括人數眾多一方單獨攻擊對方身體的情形?！爸氯酥貍⑺劳觥?，既包括致斗毆的對方成員重傷、死亡之情形，也包括導致本方成員重傷、死亡的情形。本條款存在轉致不明確的問題，建議區別對待：致人重傷、死亡的，應分別依照《刑法》第234條、第232條的規定定罪處罰。

2共同犯罪的處理

2．1轉化行為共同犯罪。轉化型故意殺人罪中，基礎行為可以存在共同犯罪，不存在異議，但轉化行為能否存在共同犯罪，在學界尚有爭議。其中主要以聚眾斗毆罪轉化為故意殺人罪為代表而引發的討論。論者們有的籠統地認為可以全案轉化［4］，有的認為僅有實行犯才能轉化。如有的認為：“聚眾斗毆中致人重傷、死亡，對首要分子和明確的直接責任人，應以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰。沒有致他人重傷、死亡故意的積極參加者，則按聚眾斗毆罪定罪處罰?！保?］有的認為：“若聚眾打砸搶只有一個首要分子，則未滿足共同犯罪二人以上的主體特征，故不是共同犯罪?！保?］筆者認為，轉化犯存在共同犯罪，轉化犯的共同犯罪是刑法共同犯罪的一種，應遵循一般共同犯罪理論。共同犯罪在我國《刑法》中有明確規定，是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪可以分為任意共犯與必要共犯。必要共犯是指刑法分則規定的只能以二人以上的共同行為作為犯罪構成要件的犯罪。［7］根據共同犯罪人之間是否存在犯罪分工，可以分為簡單共犯與復雜共犯。前者是指二人以上共同直接實行某一具體犯罪的構成要件的行為；后者不僅存在直接著手實施共犯行為的主犯，還有從犯、脅從犯。關于共同犯罪如何認定的問題，中國當前的通說是“部分犯罪共同說”，即只要共犯人之間就部分犯罪具有共同的行為與共同故意，那么在重合的這部分就可以成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，對共犯人可以分別定罪。例如：甲以殺人的故意，乙以傷害的故意共同加害于丙時，甲乙在故意傷害罪之內有共同的故意和共同行為，他們構成故意傷害罪的共同犯罪，但二人罪名不同，甲成立故意殺人罪。聚眾斗毆罪存在共同犯罪的情況，針對聚眾斗毆轉化犯的共同犯罪問題，不能籠統地將首要分子進行全案轉化，也不能對一些積極參加者只按基礎犯罪論處，應結合共同犯罪的基礎理論，具體問題具體分析。［8］簡單共同轉化犯罪中，若共犯人在共同實施基礎犯罪后又產生實施相同行為的共同故意，導致犯罪轉化，則各共犯人都適用轉化后的罪名；若共犯人實施了基礎罪行為后，某一或某一部分共犯人又獨立實施另一行為導致犯罪轉化，此時并非所有共犯人都適用轉化后的罪名［9］，而是某一或某一部分共犯人適用轉化后罪名。在復雜共同轉化犯罪中，則要根據不同的角色分別認定。主犯的形式有：組織、領導犯罪集團的首要分子［10］；犯罪集團中除了首要分子外其他起主要作用的犯罪分子；在聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子（即絕大多數聚眾犯罪中的首要分子）；其他在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子（主要實行犯或起主要作用的教唆犯）。根據《刑法》第97條的規定，首要分子存在于犯罪集團和聚眾犯罪中，是組織、領導、策劃的犯罪分子。首要分子原則上屬于主犯，但也有例外，即《刑法》明確規定對某些聚眾犯罪僅僅處罰首要分子而此時首要分子只有一個人的情況下，則不存在主犯，主犯的范圍遠大于首要分子。主犯的刑事責任分兩種：一是根據《刑法》第26條第3款，對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰（因為犯罪集團有嚴密組織性、犯罪行為固定性，首要分子對犯罪行為有強烈控制性與預見力，因此要嚴懲首要分子）［11］；二是對一般主犯，應按其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。2．2首要分子、積極參加者的刑事責任?！缎谭ā返?92條第2款中聚眾斗毆轉化為故意傷害罪或故意殺人罪的情況未明確規定適用聚眾斗毆的首要分子。此條第1款只追究首要分子和其他積極參加者聚眾犯罪的刑事責任，沒有規定首要分子是否一律須對聚眾斗毆轉化的故意傷害罪或故意殺人罪負刑事責任，即對于沒有直接致人重傷或死亡的聚眾斗毆的首要分子和其他積極參加者是否適用這一條款，《刑法》未作明確規定。［12］因此，筆者認為對該情況應區別對待：雖然聚眾斗毆犯罪中的首要分子事先確定、指示了犯罪范圍，但當其他成員超出該犯罪范圍，實施轉化罪，首要分子并不反對，而是贊同、默認或慫恿，導致其他成員之后實施該犯罪，首要分子對其他成員后實施的轉化罪，應當承擔共同責任［13］；若首要分子指揮、策劃的犯罪是容易轉化的犯罪，當其成員實施首要分子指揮、策劃的犯罪過程中轉化為另一重罪時，首要分子應當對轉化罪共同承擔責任；如果首要分子明確指示其成員在犯前罪時不能轉化為轉化罪，且客觀上采取了足夠的排除措施，但其成員仍實施了轉化行為或造成犯罪轉化的結果，首要分子則不承擔轉化罪，其成員中的直接致人重傷或死亡的實施者以轉化罪處理；如果首要分子“組織的故意”較概括，無法確定直接致人重傷或死亡的實施者，則對其他積極參加者按聚眾斗毆罪論處，首要分子以轉化罪論處；首要分子明知其他積極參加者攜帶足以致人重傷或死亡的器械而仍組織他人聚眾斗毆，此時對其他未實施致人重傷或死亡的積極參加者以聚眾斗毆罪論處，對首要分子和直接致人重傷或死亡的實施者以轉化罪論處。［14］對聚眾斗毆中的其他參加者如積極參加者、一般參加者、聚眾斗毆中的主犯、從犯等也應分別處理。對積極參加者和主犯，若實施聚眾斗毆時與主要實行犯有意思聯絡［15］，其行為也直接致人重傷或死亡的，則按轉化罪處罰。2．3從犯、脅從犯、教唆犯的刑事責任。對從犯、脅從犯等，應遵循的處理原則為：從犯即次要的實行犯。若幫助犯明知主犯將要實行轉化罪而繼續幫助使犯罪轉化，幫助犯應以轉化罪從犯論處。［16］脅從犯是被脅迫參加犯罪的人。若行為人原來是被脅迫參加共同犯罪，但之后轉變為主動實施犯罪行為，在共同犯罪中起主要或次要作用，則應分別按主犯或從犯論處。對脅從犯應當按照他的犯罪情節減輕或免除處罰。若實施從犯或脅從犯行為引起犯罪轉化，對其應以轉化罪論處。若實行主犯行為引起犯罪轉化，實行從犯、實行脅從犯對該行為發生明知，則以轉化罪共犯論處。［17］教唆犯在共同犯罪中通常被認定為主犯或從犯，若教唆犯明知被教唆的犯罪發生轉化而仍然實施教唆行為，對被教唆者、教唆犯以轉化罪論處。反之，若由于教唆犯意志以外原因使犯罪轉化，則對被教唆者以轉化罪論處，對教唆者以基礎罪論處。［18］《刑法》第292條的轉化犯還存在一種情況，即各共同犯罪人事前約定避免造成對方重傷和死亡，但由于局面無法控制，造成他人重傷或死亡。有論者認為這種情況應當對糾集者與直接責任人按轉化犯處理，對其他共同參與人以聚眾斗毆罪論處。［19］筆者認為如果僅因難區分造成他人重傷或死亡是出于行為人共同故意還是過失，當造成了他人重傷或死亡的重結果，就將各共同犯罪人一律按轉化犯處理或簡單地對糾集者和直接責任人按轉化犯處理不合理。將這種情況作為聚眾斗毆罪的結果加重犯處理更為合理。對于“積極參加者”一般只對直接致人重傷或死亡行為人以故意傷害罪或故意殺人罪定罪處罰；沒有直接實施上述行為的“積極參加者”則以聚眾斗毆罪定罪量刑。［20］若事后參與人不知先行行為，則只就其實施的暴力、威脅行為，視情節成立故意傷害等罪。

作者:李雪菁 單位:廣西民族大學相思湖學院