行政刑法的法律概念探究

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本文作者：邱新工作單位：中山大學

自從行政刑法這一概念和理論產生以來,行政刑法的法律性質一直就是理論界爭論的焦點。從1902年郭特希密特出版了人類歷史上第一部《行政刑法》專著起算,關于行政刑法的法律性質已經是一個爭論百年的古老的話題了,但其爭論始終集中在行政刑法在性質上是屬于行政法還是屬于刑法的范疇,抑或是兩者兼而有之。

一、行政刑法性質的爭論

—百年古老的話題關于行政刑法的法律性質的討論,理論界主要形成了三種學說,即行政法說、刑事法說和雙重性質說。

(一)行政法說該學說認為,行政刑法是屬于行政法的性質。最早提出行政法學說的是被學界譽為“行政刑法之父”的德國學者郭特希密特,他認為,稱行政刑法是根據其外形觀察所得,從本質上來看,行政刑法屬于行政法的領域I‘’。其理論的出發點在于法與行政的對立,法的目的在于保護人的意思支配范圍,行政的目的則在于增進公共福利。違反法的行為是刑事犯,是直接對法益的破壞,也即是同時包含著違反實質要素(法益侵害)和形式要素(違法性);而違反行政的行為是行政犯,其僅僅是對形式要素的違反。因此,刑事犯與行政犯兩者存在著本質上的差別?；谶@種“質的差異”理論,郭氏認為應該將行政犯從刑法典中獨立出來,由專門的法典加以規定,此即行政刑法。由于郭氏認為法與行政目的存在著本質上的不同,從而導出了行政刑法屬于行政法的結論。在我國也有學者主張行政刑法歸屬于行政法的觀點。如有學者認為,“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇?！盜2j支撐這一結論的理由主要有以下幾個方面:第一,行政刑法調整的是國家行政管理活動過程中因違反行政管理法規的行為而引起的各種社會關系,它主要針對那些較為嚴重的行政違法行為,即行政上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所規定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機關在其法定職權范圍內做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規定的刑罰是有本質區別的。第四,行政刑法的執法機構為行政機關而非司法機關,且其宗旨是為國家行政權力的行使提供強有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進行,實現行政管理的職能和目標l2]。

(二)刑事法說該學說認為,行政刑法應當屬于刑事法。如日本學者福田平認為:“行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當的,故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統一的刑法的一個部門。當然,不可否認,在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否認作為其基行政法學研究。性格的刑法性格。因此,應認為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠對有關國家刑罰權的法律體系作統一的理解?！?31我國也有學者認為,“我國行政刑法應屬于刑法的范疇”【4],其理由是:第一,從形式上說,刑法有廣義和狹義之分,廣義的刑法是指一切規定犯罪與刑事責任的法律規范的總和,除刑法典外還包括單行刑法和附屬刑法等。狹義的刑法只是系統規定犯罪與刑事責任的法律,即僅指刑法典。我國的行政刑法規范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法之中的,這些顯然屬于廣義刑法的范疇。第二,從程序上講,行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而非行政訴訟程序。第三,從實質上說,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

(三)雙重性質說該學說為近年來我國一些學者所倡導,該學說認為,行政刑法兼具行政法和刑事法的性質。其推定的切人點是認為行政犯罪是指違反行政法規范,情節嚴重時又觸犯國家刑律的行為。在法律性質上,這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性,換言之,構成行政犯罪的前提是必須違反行政法,但違反行政法并不必然構成行政犯罪,而是要達到一定的嚴重程度而觸犯了刑事法時,才構成行政犯罪。因此,這種雙重性決定了在法律責任和法律淵源、執行機構、適用程序和指導原理上也具有行政法和刑事法的雙重屬性,即既要追究行政犯罪行為的刑事責任,又要追究其行政責任;對刑事責任要由司法機關依據刑事訴訟程序法予以追究,對行政犯罪所引起的行政責任則要由行政機關依據行政程序予以裁決;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的雙重支配。從而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的雙重性質tsll61。

二、行政刑法性質爭論的實質—對行政犯罪內酒的界定不同

為何對行政刑法的法律性質的認識會在我國學界產生如此巨大的差異呢?這種差異的存在,使我們更有必要對這個問題做更深人的分析。三種學說的觀點給人各說各話的感覺,究其爭論的實質內容,筆者認為是對行政犯罪內涵認識不同。行政刑法是行政刑法規范的總稱,而行政犯罪和行政刑罰共同構成了行政刑法的基本內容。因此,要探求行政刑法的法律性質,首先要明確行政刑法規范所包含的對象,即何為行政犯罪的問題。然而,這三種不同的學說對行政犯罪的內涵卻有著各自的理解,對行政刑法的法律性質的認識產生分歧也就在所難免了。

(一)行政法說中的“行政犯罪”持行政法說的學者對行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。”陰“所謂行政刑法,是指國家為了維護正常的行政管理秩序,對嚴重行政違法行為(即行政犯罪)及其法律責任(即行政刑罰)作出規定的行政法律規范的總稱?！薄?,等等。從這些表述中我們可以看出,作為行政刑法調整對象的行政犯罪,在行政法說中有一個共同的特點,那便是僅伍口寸行政法的違反而不涉及到違反國家刑律的問題。換言之,行政犯罪在行政法說中是指那些“嚴重的違法行為”。有學者認為其范圍僅僅包括受勞動教養的行為、受治安管理處罰的行為及刑法中輕微犯罪行為l8]。因此,有學者認為,“行政犯罪雖有‘犯罪’的稱謂,卻并無‘犯罪’的實質,‘犯罪’之謂乃是從刑法中借來的,不過是為了突出其行政違法的嚴重性而采取的一種文字表述技巧而已。在本質上,行政犯罪仍是一種行政違法行為,受行政法的調整。”

(二)刑事法說中的“行政犯罪”持刑事法說的學者認為,“行政刑法就是國家為了維護正常的行政管理活動,實現行政管理目的,規定行政犯罪及其刑事責任的法律規范的總稱?！眛’1這里的“行政犯罪”是刑法意義上犯罪的一種類型,即“違反行政法規,嚴重危害正常的行政管理活動,依照法律應當承擔刑事責任的行為?！薄?1之所以稱這種犯罪類型為行政犯罪,是因為它是以違反行政法規為前提,但由于其程度嚴重到觸犯國家刑律而上升為一種犯罪行為,因此凡是以違反行政法規為前提的犯罪行為,都可以稱之為行政犯罪。正是因為這種行政犯罪是刑事犯罪中的一種類型,其行為所應該承擔的責任理所當然是刑事責任,因此這種行政犯罪屬于刑事法的范疇,行政刑法的法律性質理應屬。

(三)雙重性質說中的“行政犯罪”持雙重性質說的學者認為,“行政刑法實際兼容了行政法和刑法的雙重性質,是一種特殊的具有雙重性的法律體系,也正是在這個意義上,行政刑法才有‘行政’與‘刑法’之名,而既非單純地屬于行政法的性質,亦非單純地屬于刑法的范疇?！盜6]之所以該學說會認為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質,也是因為對行政犯罪的內涵有著不同的理解。他們認為行政犯罪具有雙重的違法性,即這種違法的行為具有兩個層次,首先必須是違反行政法,但僅僅違反行政法的行為不直接構成行政犯罪,只有在違反行政法的同時又符合刑法的構成要件,才可能構成行政犯罪。因此,對于這樣一種行為,既要追究其行政法律責任,又要追究其刑事法律責任。對于其所應承擔的行政法律貴任,根據我國法律的有關規定,必須由行政機關依據行政程序予以裁決,而對于其所應承當的刑事責任,在我國只能由司法機關依據(刑事訴訟法》的規定予以追究。行政犯罪的這種特點,決定了其法律貴任、法律淵源、執行機構和適用程序也都具有雙重屬性,所以行政刑法實際上兼容了行政法和刑法的雙重性質。從雙重性質說的觀點,我們同樣可以梳理出兩對關系:第一,雙重性質說中行政犯罪和行政違法的關系(如圖5所示)。圈6雙盆性質說結論邏輯推理圈從以上的分析我們可以知道,作為行政刑法的研究對象的行政犯罪這一概念,在這三種學說中分別具有不相同的內涵。認為行政刑法的法律性質屬于行政法的學者,他們所理解的行政犯罪在實質上乃是一種嚴重的行政違法,是行政法意義上的犯罪;認為行政刑法從屬于刑事法范疇的學者,他們堅持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然觸及國家刑律,因此行政犯罪在他們看來與環境刑法、經濟刑法等相似,僅僅是眾多犯罪類型中的一種;而雙重性質說認為簡單地將行政刑法的性質歸為行政法或刑事法都是片面的,因為行政犯罪是一種既違反行政法,又違反刑事法的行為,行政犯罪具有雙重違法性?？梢哉f,對行政刑法的性質的不同認識,歸根到底是因對行政犯罪內涵的認識不同所致,各說各話也就不足為奇了。那么,在界定“行政犯罪”這一概念時為何會產生如此之大的分歧呢?我們有必要對其原因進行探討,才能更加科學地界定“行政犯罪”的內涵;而只有統一行政犯罪的內涵,才有可能正確判斷行政刑法的法律性質及其學科的屬性。

三、行政刑法性質的再討論

要對行政刑法的性質給以科學的定位,必須首先解決作為行政刑法界域的行政犯罪的內涵界定問題。關于行政犯罪內涵的界定,在筆者所搜集到的資料中,幾乎都是直接給出其所認為的行政犯罪的定義和應該包括的范圍。筆者認為,對于存在分歧的問題,應該先闡釋行政犯罪內涵界定的來由,而不應該直接給出定義并以自己所認為的行政犯罪的內涵來作為論證行政刑法性質的邏輯起點或論據。行政犯罪的概念最早源于自然犯和法定犯的概念191,由意大利法學家加羅法洛對自然犯和法定犯這兩個概念予以系統化。后來的理論認為自然犯亦可以稱之為刑事犯,法定犯亦可稱之為行政犯¹,并由德國學者郭特希密特最早從行政刑法的角度提出“行政犯罪”的概念,并從“行政”和“法”的目的不同得出行政刑法屬于行政法的結論。行政法說對行政犯罪的理解,很大程度上受到德國等歐陸國家理論的影響,認為行政犯罪就是指破壞行政管理秩序情節嚴重,但尚未構成犯罪,而依照行政刑法規范應受到行政刑罰制裁的行政違法行為‘71。筆者認為,這種界定忽略了我國和德國等歐陸國家在法律文化和法律體系上的差異。在德國的刑法里,犯罪的概念基本上是建立在“犯罪即罪惡”、“犯罪是反社會行為”這樣的定性分析的觀點上面,一般沒有定量因素。一般的行政違法行為和應受到刑事處罰的嚴重的行政違法行為都屬于行政犯罪的范疇,“數量大小和情節輕重一般都不作為犯罪構成要件”l‘O1。所以,德國的行政犯罪的概念實際上橫跨了我國行政法領域中的行政違法行為和刑事法領域中的因違法程度嚴重而構成犯罪的刑事犯罪行為。而持行政法說的學者卻忽略了我國刑法中“量的因素”。在我國刑法中,行政違法的嚴重性只有達到一定程度并符合犯罪構成要件的時候,行政違法的性質才轉化為犯罪,量的不同導致了兩種性質截然不同的行為。因此,只要行為的性質尚未達到刑法規定為犯罪的程度,再嚴重的行政違法行為,在定性上仍與一般的行政違法行為無異。而行政法說恰恰認為行政犯罪就是嚴重的行政違法,其理解顯然具有局限性。其次,在我國的法律觀念中,一直嚴格地區分犯罪和違法這兩種不同性質的行為,一提及“犯罪”一詞,人們普遍會聯想到刑罰,而刑罰在我國只能由司法機關予以執行。老百姓也普遍認為犯罪是“天打五雷轟”的事情。而按照行政法說的觀點,行政犯罪是嚴重的違法行為,是由行政機關在法定職權范圍內做出的行政處罰與行政處分。這顯然與我國一貫的法律概念的界定以及老百姓樸索的法律觀念不相吻合。再次,如果行政犯罪是嚴重的行政違法行為,那么其與一般的違法行為有無質的區別?如何區別行政機關的行政處罰行為和行政刑罰?這些都不無疑問。如果將行政違法區分為一般的行政違法和嚴重的行政違法,而將嚴重的行政違法稱之為行政犯罪,那么行政犯罪在性質上仍然是一種行政違法行為,根本就無須引人行政犯罪這一概念。綜上,筆者認為行政法說對行政犯罪的界定是不科學的。盲目地引人行政犯罪的概念,但卻忽略了我國本土的法律觀念和法律體系,以這種內涵的行政犯罪為出發點來探討行政刑法的性質,必然會使我國現有的法律體系陷人混亂。雙重性質說認為行政犯罪是違反行政法規范、情節嚴重同時又觸犯國家刑律的行為。它將“行政犯罪”的落腳點放在觸犯國家刑律上,這顯然比行政法說向前邁進了一大步。既然是觸犯國家刑律,在我國的法律行為的定性上就應該被定性為犯罪行為,行政犯罪的外延就不應該包括行政違法,那么行政刑法的行政法的屬性又從何而來?其次,雙重性質說認為,對于行政犯罪不應該僅僅追究其刑事責任,也應該追究其行政責任。比如《中華人民共和國食品衛生法》第39條規定:“違反本法規定,生產經營不符合衛生標準的食品,造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患,對人體健康造成嚴重危害的,或者在生產經營的食品中摻人有毒、有害的非食品原料的,依法追究刑事責任。有本條所列行為之一的,吊銷衛生許可證?！逼渲谐俗肪啃淌仑熑瓮?“吊銷衛生許可證”就是典型的行政責任的承擔方式,據此便可認為行政刑法具有雙重性質。簡而言之,雙重性質說來源于這樣一種推理,即行政犯罪需要同時承擔行政責任和刑事責任,因此具有雙重性質‘6]。筆者認為,這種邏輯推理是有問題的。一個行為所引起的法律責任形式能夠決定該行為的性質?筆者認為不然。一個行政犯罪行為除了可能同時承擔刑事責任和行政責任之外,還有可能需要承擔相應的民事責任。如果按照雙重性質說邏輯推理,此時的行政犯罪應同時具備刑事違法性、行政違法性和民事違法性,此時是否可以導出行政犯罪應該具有三重性質?而且我們也應該看到,在對刑事犯的處罰中,往往也追究行為人的行政法律責任,例如開除公職、限制從業范圍等等,但我們并不認為以刑事犯為處罰對象的普通刑法也具有行政法的性質。其實,刑法在我國起著補充法和保障法的作用,當其他部門法的作用無法發揮的時候,就必須啟動刑法來保障其他部門法目的的實現。正如有學者指出的,“刑法是對不服從第一次規范(民法規范、行政法規范等)所保護的利益進行強有力的第二次保護的規范。”ltt1從這個意義上講,任何一種犯罪行為都具有雙重違法性,除刑事違法性外,還有可能具有行政違法性或民事違法性,而不僅僅是行政違法性一種。采刑事法說的學者對行政犯罪的內涵給予明確定義的,目前國內僅有兩位:一位是黃河博士,他認為行政犯罪是“指違反行政法規,危害正常的行政管理秩序,依照行政刑法應當承擔刑事責任的行為?！薄?1另一位是傅延威先生,他將行政犯罪界定為“違反國家行政管理法律法規,造成嚴重社會危害,依法應當追究刑事責任的行為。”l’31筆者傾向于這種定義。首先,這種定義明確了行政犯罪是一種犯罪,這符合我國法律語言的表達習慣,也符合我國法律體系上對行為性質的劃分。而且我國的法律觀念和現實立法均認為,犯罪是完全屬于刑法的范疇,這種觀念與國外將犯罪劃分為刑事犯和行政犯或重罪和輕罪的理念是截然不同的,如果采用“犯罪”的表述,又完全照搬國外行政犯罪的內涵,必然會造成理解上的障礙和沖突。有的學者也看到了這一點,認為“一方面不將行政犯罪視為一種犯罪,不太符合我國刑事法和行政法的理念以及現實的法律規定;另一方面不利于對這種行為的否定性評價,甚至混淆與一般違法行為的界限,不利于行為性質的劃分和法律性質的劃分。”【‘4】其次,刑事說的界定比較恰當地反映了行政犯罪的特點,它是一種違反“行政法規”的行為,而不僅僅是違反“行政法規范”¹,這說明行政犯罪在客觀特征上可能同時具有行政違法性或民事違法性。行政違法性只是其客觀特征之一,而在本質屬性上仍然是一種犯罪行為,應該受到刑罰處罰。再次,刑事說恰當地表述了行政違法和刑事違法的關系,即行政違法是刑事違法的一個構成要件,而并沒有采用雙重性質說“違反行政法規范,情節嚴重同時又觸犯國家刑律”的表述。這說明行政犯罪是因為違反行政法規的程度嚴重而在性質上上升為犯罪行為,而不是既違反行政法的“同時”又違反刑事法,否則就無法解釋為什么行政處罰和刑罰處罰所剝奪的權益相同時,立法和司法實踐中采用刑罰吸收行政處罰的方法,例如罰款可以折抵罰金,勞動教養日期可以折抵刑期等等º。解決了行政犯罪的界定問題,實際上就間接地回答了行政刑法的法律性質的問題。因為行政犯罪和行政刑罰是行政刑法規范的核心問題,而行政刑法又是由行政刑法規范構成的,既然我們將行政犯罪定義為違反國家行政管理法律法規,造成嚴重社會危害,依法應當追究刑事貴任的行為,其實質上仍然是一種犯罪。行政犯罪與司法犯罪相對應,其實是刑法理論中關于犯罪類別的區分的結果,犯罪是行政犯罪與司法犯罪的共同的上位概念,因此,研究行政犯罪的行政刑法當然屬于刑法的范疇。在我國的法制之下,作為一種犯罪類型中的行政犯罪,原則上就應該適用審判機關的刑事訴訟程序,刑法的基本原則和指導原理也適用于行政刑法。當然,我們也應該看到行政犯罪和行政刑法的特殊性,應當根據其特殊性相應地適用與普通刑法的一般原則有所不同的原則,否則行政刑法和行政犯罪也就沒有存在和研究的必要了。但是,正如有學者所指出的那樣,行政刑法“并不能因這種特殊性而否定行政刑法刑法性的這種基本性格?！?/p>