行政相對人過錯必要性研究論文

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文章提要：在我國行政法領域，行政相對人的主觀過錯問題長期以來成了理論界的“棄兒”，本文力求通過對該問題的研究，引起法學界的重視，并為完善行政立法提供理論支持。

關鍵詞：行政相對人過錯理論缺失必要性

一行政相對人的“主觀過錯”的基本內容

行政相對人的主觀過錯（以下簡稱過錯），是指行政行為相對人因違反行政法（廣義），并對此承擔相應的行政法律責任的行為所持的心理態度。它應當具有以下特點：第一，其主體具有廣泛性；第二，由于它產生于行政違法過程中，因此具有行政違法性；第三，它由相對人的行為所表現，因而具有可知性；第四，由于它排斥國家法律，因而具有一定的社會危害性；此外，它還具有種類多、規責難、與刑法中的罪過聯系緊密等特點。過錯理論也可稱為過罰相當理論，它包含以下內容：一是過有多大則罰有多重；二是無過則不罰，有過未必罰；三是過罰之間有因果關系；四是過罰法定，即程序法定和實質法定。

二行政相對人的主觀過錯問題理論缺失的原因分析

在我國行政法領域，行政相對人的主觀過錯問題長期以來并未得到足夠的重視，主要表現在它并非相對人違法行為的構成要件，究其原因綜合起來有以下幾點：首先，筆者認為，造成這一現狀的根本原因是在理論界和實務界，人們在觀念上一直認為權力優先于權利，國家優先于個人。這一觀點的經典表述是：當個人利益與國家利益、集體利益發生沖突的時候，個人利益要服從于國家利益和集體利益。在這一觀念的統治下，行政執法部門對行政相對人的歸責原則理所當然就是“違法、違規”，因此也就忽略了相對人的主觀過錯。其次，與上述根本原因緊密相關的具體原因有以下幾點：一是由于我國并無完整的行政法法典對行政相對人主觀過錯做原則、系統的規定，因此這就直接影響了人們對該問題的研究，也影響了權威、系統的相關行政法理論的出臺。二是傳統的行政法理論認為過錯問題是專屬于民法、刑法領域而非行政法所研究的對象，因此，迄今為止，在對行政相對人的行政違法行為構成要件的研究中，理論界大都未將相對人過錯納入其中。雖然在我國現行的行政法律中，既存在著執法者的過錯，如對公務員因故意和重大過失的責任追償制度，也客觀存在著行政相對人的主觀過錯，但在我國現行的行政法中規定并不統一，有關的法條數量也不多見，因此把原本不屬于自己的東西拿來研究，會使行政法失去自己的部門法特色；三是認為在行政過程中，重視和研究過錯問題會沖淡依法行政的主題，即它會嚴重地影響對行政權力的運行的研究，換言之，如果我們不去研究如何合理運用、有效監督、依法控制行政權，卻來重視相對人的過錯，有舍本逐末之嫌；四是有觀點認為重視過錯與行政效率的提高相悖，由于過錯總是存在于人們的心中，如果我們要求行政機關在每一次執法中都要準確掌握相對人的心態，徹底分清相對人是故意還是過失，將會影響行政效率，因此，立法機關在大多數行政立法中并沒有對此做出明確規定；五是在行政法的實施過程中不同的行政機關及其部門的工作人員已經在各自的工作崗位上能夠熟練運用有關的法律，現在又要求他們轉變觀念，重視相對人的主觀過錯，統一他們的認識是非常困難的。再加上由于我國各相關的單行行政法對此持不同態度，大多數行政法并沒有對行政違法者的主觀過錯做出規定，只有少數的行政法對此有明示或者默示的規定，如《行政處罰法》第二十七條：當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。又如《治安管理處罰條例》第十六條：違反治安管理有下列情形之一的，可以從輕或者免予處罰：情節特別輕微的；主動承認錯誤及時改正的；由于他人脅迫或者誘騙的?！渡址ā返谒氖龡l、《會計法》第四十四條也僅有少數類似規定。因此，普遍適用過錯理論有以少論多，以偏概全之嫌，且要解決上述兩個“困難”必然要加大立法成本和執法成本。因此，適用這一理論由于沒有廣泛的行政法律依據因而會失去它在實踐中的意義，要統一各單行行政法的具體規定同樣也是非常困難的。

綜上所述，目前，過錯及與其有關的理論在我國的行政法領域并未得到應有的重視，其原因也是多種多樣的，但無論什么原因，都無法抹殺這樣一些重要的事實，即行政法領域已經或者正在進行著一場深刻的革命，它必將引起行政觀念的重大變革，政府執政方式的轉變，權力權利的平衡，以及新時期中國法律體系的進一步完善，以及在行政法的實踐中出現的許多新問題說明在理論上重視和研究相對人的主觀過錯問題是非常必要的。

三重視和研究相對人主觀過錯問題的必要性

概括地說，目前，過錯及與其有關的理論在我國的行政法領域并未得到應有的重視，其原因也是多種多樣的，但無論什么原因，都無法抹殺這樣一些重要的事實，即行政法領域已經或者正在進行著一場深刻的革命，它必將引起行政觀念的重大變革，政府執政方式的轉變，權力權利的平衡，以及新時期中國法律體系的進一步完善，以及在行政法的實踐中出現的許多新問題說明在理論上重視和研究相對人的主觀過錯問題是非常必要的。

首先，重視和研究相對人主觀過錯問題，是“德治”精神和方略在行政法中得以體現的必然要求?！暗轮巍钡闹匾饬x不僅僅在紙面上與“法治”并駕齊驅，它蘊含著一種精神：公允、公信、公認，它對法有著最大程度的包容，同時，它對法又有著這樣一種價值判斷：不合道德的法不為良法；不符合公允、公信、公認精神的執法最多不過是消積的“依法”（即大量行政自由裁量權的使用）。更何況目前在行政法中對違法過錯之規定并不多見的情況下，行政執法部門如何才能夠做到“公允、公信、公認”的要求呢，如果我們的執法部門還停留在過去“自認、自信”而非“公允、公信、公認”、只重視客觀結果而不重視“過錯”的層面，其結果不僅不能實現“德治”，它也將從根本上影響到“法治”的實現。

其次，重視和研究相對人主觀過錯問題，是進一步完善行政違法構成要件，建立科學的行政法律歸責體系的需要。行政違法的構成要件實際上不僅僅包括事實上的要件，即客觀要件，也應該包括相對人主觀上的要件，前者包括違法行為、危害后果及二者之間的聯系、時間、地點方式、手段等；后者包括過錯、違法目的、動機等。單純地重視前者，就會陷入客觀主義的泥潭；而片面地強調后者就會成為主觀主義。必需要做到主、客觀統一，才能科學合理地對相對人的行為做出科學合理的判斷。

第三，重視和研究相對人主觀過錯問題，將為行政立法的進一步完善提供理論支持。如前所說，我國現行的單行的行政法對此問題持不同的態度，絕大多數行政法的法條并未將它納入自己的規定中，只有在理論上重視和研究它，才可能既為新一輪的單行的行政立法的出臺和已有的行政法的修訂打下良好的理論基礎，并改變行政法在此領域近乎空白的局面，只有這樣，行政法的貫徹執行才可能有科學合理的法律依據。

第四、重視和研究行政違法過錯問題，是更加重視和保護普通公民

的權利的需要。在行政法中，從廣義上看，行政違法既包括了相對人的違法，同時也指行政主體的違法，前者又可細分為普通公民、公司企業等經濟組織、公務組織的行政違法，不同的相對人應該適用不同的規責原則，從傳統的行政法理論上看，不重視相對人的違法過錯與一個認識有著密切聯系：即我們只要對行政主體實行無過錯責任制，也就間接地保護了相對人的利益。殊不知這至少造成了以下后果：一是由于這種“一刀切”的辦法相在理論上造成人們無法進一步去研究對人的過錯問題，與科學的專業化分工趨勢大相徑庭；同時，它也不利于從正面積極地保護相對人特別是普通公民的合法權益。也就是說，我們不能簡單地認為行政主體的責任越大，普通公民的利益就越多，而應該積極地從正面重視和研究相對人主觀違法過錯問題，只有這樣，才可能科學地解決相對人特別是普通公民行政違法的責任問題。

第五，重視和研究它，必將促使我們加強對相關成果進行比較，這不僅有利于行政法自身的完善，也將從理論上豐富和發展相關部門法的過錯理論。如在民法中，過錯理論目前已經得到足夠重視，并日臻完善，由于行政法的特殊性，比如行政相對人中絕大多數是普通老百姓，但有些卻是國家機關和社會團體，還有一些公司、企業法人、非法人組織等。所以行政法并不能完全適用民法的有關過錯的規定，但可以考慮對行政相對人適用不同的規定，如對普通老百姓適用民法中的完全過錯理論，對相對人中的國家機關適用無過錯責任，對公司、企業法人、非法人組織等適用推定過錯責任制度。又如我國刑法規定了罪過的形式為故意和過失，前者又分為直接故意和間接故意；后者分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。我們在借鑒刑法理論成果的同時也要照顧到行政法自身的特殊性，比如行政法有沒有必要對過錯做出如此的細分，行政法中的過錯是否也包括認識因素和意志因素等，相信，通過比較研究，必將大大豐富和更加完善過錯理論。

第六，重視和研究它，并最終使之在行政法律中得到廣泛的認同，是積極響應實踐的需要。如共同違法犯罪的認定問題，在我國的刑法領域，法律對于共同犯罪做出了規定，并且明確共同犯罪就是二人以上共同故意犯罪，自然在理論界和實踐中都將共同故意作為共同犯罪的構成要件之一，而在我國行政法領域，由于理論界和立法界對違法過錯重視不夠，對于共同違法問題在絕大多數行政法中都沒有規定，在為數不多的行政法中雖然有一些規定，但對于什么是共同違法至少在理論上尚未明確，如《治安管理處罰條例》第十四條：二人以上共同違反治安管理的，根據情節輕重，分別處罰。該條第二款規定：教唆或者脅迫、誘騙他人違反治安管理的，按照其所教唆、脅迫、誘騙的行為處罰。其中“共同”一詞是否僅僅指共同故意，可否包括過失呢。又比如根據《最高人民法院關于審理森林資源刑事案件若干問題的解釋》法釋[2000]36號第六條之規定：濫伐林木“數量較大”，以十至二十立方米或者幼樹五百至一千株為起點……。如果只有一人濫伐林木達到上述標準，則可能會構成犯罪，否則就是普通的行政違法。假如甲為建房叫乙（第一天）、丙（第二天）、?。ǖ谌欤┤藥兔?，在連續三天內共同砍伐林木三十立方米或者幼樹六百株，其中乙、丙、丁各自砍伐的樹木無法確定，但是均未達到上述追究刑事責任的標準。案發后，如何認定四人的責任呢？根據刑法理論和相關規定，甲應構成濫伐林木罪，而其他三人如果與甲有通謀，當為共同犯罪應無疑問；但是本案顯然并無通謀，因此，乙、丙、丁三人只能承擔行政責任，但是根據案情可知，在行政執法部門實施處罰時，將遇到一個難題：乙、丙、丁各自砍伐的樹木無法確定。而《森林法》的相關規定又根據砍伐數量的多少做出了不同檔次的處理規定，在實踐中，有的執法部門干脆就讓三人承擔平均責任（即低檔的行政責任），有的部門可能會讓三人也承擔總和責任（即高檔的行政責任，在本案中可能承擔刑事責任）。在實踐中出現這樣的復雜局面，原因很多，但對于違法過錯的不夠重視當屬最主要原因。實際上，對于上述案情，執法部門完全可以根據乙、丙、丁三人的主觀惡性的大小來認定各自的責任。而主觀問題不外乎是一個認識上和意志上的問題，而一個人認識能力的強弱并非由行為人當時的行為決定，它還可以由其它諸多因素所表現，如學歷、法律知識、一貫表現、前科、目的、動機等?？傊?，實踐需要行政立法的進一步完善和權威理論的出臺。

第七、重視和研究行政違法過錯問題，就是更加重視和保護普通公民的權利的需要。在行政法中，從廣義上看，行政違法既包括了相對人的違法，同時也指行政主體的違法，前者又可細分為普通公民、公司企業等經濟組織、公務組織的行政違法，不同的相對人應該適用不同的規責原則，從傳統的行政法理論上看，不重視相對人的違法過錯與一個認識有著密切聯系：即我們只要對行政主體實行無過錯責任制，也就間接地保護了相對人的利益。殊不知這至少造成了以下后果：一是由于這種“一刀切”的辦法相在理論上造成人們無法進一步去研究對人的過錯問題，與科學的專業化分工趨勢大相徑庭；同時，它也不利于從正面積極地保護相對人特別是普通公民的合法權益。也就是說，我們不能簡單地認為行政主體的責任越大，普通公民的利益就越多，而應該積極地從正面重視和研究相對人主觀違法過錯問題，只有這樣，才可能科學地解決相對人特別是普通公民行政違法的責任問題。

最后，重視和研究相對人的行政違法過錯問題，并最終使之得到廣泛的立法認可和行政實踐認可，是深化人們對依法行政重心和本質的認識的需要。圍繞著依法行政這一主題，法學家們提出了下述觀點：控權說、管理說、服務說、保權控權說、平衡說等。除此之外，另有行政法學家認為，依法行政的本質在于治官而非治民，在于治事而非治人。上述觀點有一共同點：限制行政權，重視個人權利。只不過他們是從行政權的角度來對依法行政進行闡釋而已。如果我們換一個角度，從相對人的角度來研究它，就會發現，如果從立法上賦予相對人更多的權利，包括在實體權利和程序上的權利，將有利于減少行政執法的隨意性和行政權的濫用，這比單純地限制行政權將更務實、更有效。換言之，由于限制多少行政權并不等于擴張了多少個體的權利，因此，著眼于最大限度的還權于民，比消極地控制行政權更具有積極意義。而且這將更加符合為人民服務這一依法行政的宗旨。重視和研究行政違法過錯問題，在理論上填補我國行政法在這一方面的空白，并促使立法部門加強對過錯的規定，以改變實踐中幾乎無法可依的局面，正是重視私權的重要表現。有觀點認為，在行政執法中，要弄清當事人的主觀過錯并非易事，它將面臨取證困難，并且會消耗大量的人力、物力、財力的問題，必將影響到行政效率的提高。其實，行政效率的提高也必須在法的框架以內，現代行政既要效率，更要依法，要效率不要法律，只圖快而不顧公正的時代早已不復存在，十多年來，在行政執法方面已經發生重大變化：其一，行政行為的依據由適用文件、政策向適用法律條文轉變。其二，行政行為開始遵循法定程序。其三，行政行為開始重視證據。其四，行政相對人與行政主體打交道時，其人格尊嚴越來越受到尊重。正如本文前面所說，在我國單行的行政法中，有些法律對相對人過錯規定少，有些規定得多，大多數行政法并未明確規定，但我相信，隨著理論研究的深入，在新的立法中，過錯問題會得到解決，在有法可依的狀態下，行政主體絕不能以效率為借口而不顧相對人的利益，必須認真領會法治和德治精神，切實做好相關工作。

總之，過錯問題在我國行政法理論上尚未得到足夠重視，筆者希望能通過本文對該問題的初探，引起方家重視，以共同研究此問題為幸。

參考資料：

1、對行政法理論基礎問題討論的評價「作者」鄭賢君「文獻號」1-264

「原文出處」首都師范大學學報：社科版「原刊地名」京「原刊期號」199906

2、故意類型的劃分和實踐意義（上）作者：趙秉志肖中華

3、行政訴訟與法治環境作者：姜明安引自（大松行政法）2003-4-7

4、《中華人民共和國森林法》《中華人民共和國治安管理處罰條例》《最高人民法院關于審理森林資源刑事案件若干問題的解釋》法釋[2000]