律師職權立法缺陷論文

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律師地位的高低、權利的大小，在一定意義上是國家司法民主進程的標尺。不可否認，在擴大律師的業務范圍方面，我國現行的民訴法、刑訴法、律師法取得了重大的立法進步。但從律師執行職務時可享有的具體權利考察，不難發現上述立法不僅沒有在原有立法的基礎上，相應提高、強化律師的權利，反而表現出對律師權利予以限制、縮小的趨勢。這一趨勢與我國構建科學、民主、公正的司法制度的努力不相協調。對此，實有澄清認識、明辯正誤的需要。

一、關于律師執行職務的調查權

調查取證權作為律師得以順利執行職務的權利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項權利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項法律的授權在此前的立法中是能找到依據的。然而現行律師法、刑訴法關于律師調查取證需“經有關單位和個人同意”的限制性規定，不僅造成律師調查取證更加艱難，而且事實上已使律師擁有此項權利失去了法律上的依據。因為法律允許知情人有權對是否接受律師調查作出選擇，就意味著向律師提供證據并不是知情人的義務。既然知情人無此項義務，那么從權利、義務相對應的關系看，調查取證也就不能成為律師可享有的權利了。

在我國尚未確立法院根據律師的申請簽發調查令制度的情況下，現行立法如此規定實際上已使律師的調查取證權名存實亡，并已對律師作用的發揮構成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔負的具體任務看，律師與公、檢、法三機關各有不同，但就“維護國家法律的正確實施”這一根本職能而言，律師與上述機關發揮的作用應是一致的。要實現這一職能，律師執行職務必須“以事實為根據，以法律為準繩”，而“以事實為根據”又是“以法律為準繩”的前提。當律師喪失對事實的調查取證權后，律師何以能“以事實為根據”，進而何以實現法律賦予的“維護國家法律的正確實施”這一根本職能呢？其次，它引發出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當事人調查取證難畢竟又是一對現實的矛盾。如果以往當事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當現行立法取消了律師的調查取證權后，就無異于將那些合法權益遭到實際侵害，僅僅是因調查無權、舉證不能的當事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發出新的“告狀難”，這決非一個追求公正的社會應有的現象。再次，它導致了刑訴中的控辯失衡。應該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調查取證這一并非無關要旨的問題上，并沒有賦予辯護律師享有與控訴機關相平等的權利，在體現控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進步。

二、關于律師在刑訴偵查階段的“會見”權

依據原刑事訴訟法的規定，辯護律師會見被告臉不受控訴機關、審判機關的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認律師介入訴訟的時間提前至偵查階段的同時，對律師的“會見”權作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》對偵查階段律師的“會見”權作了同樣的規定。

眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機關依法行使職權，解決司法實踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現象，維護那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實現對偵查機關的監督、制約。既然如此，在律師行使“會見權”，為犯罪嫌疑人提供幫助時，理應提供一個能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機關的偵查活動有無違法現象等問題向律師陳述的環境，否則所謂犯罪嫌疑人有權獲得律師幫助就是一句空話。那么，當本應受到監督、制約的偵查機關竟可派員在場監視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進而能達到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權”的這種限制，實際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監視的環境下履行職務，不能不讓本應與偵查機關同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產生不平等、遭歧視的感覺，進而必將影響律師履行這一職務的積極性。可見對律師“會見”權予以限制表現出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護律師在執行職務時戰戰兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設防的境況下履行職務，能讓辯護律師發揮其在刑訴中應有的作用嗎？

三、關于民事訴訟中律師對有關訴訟權利的獨享權

現行民事訴訟法對訴訟人的地位、權利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規定。這一規定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關訴訟權利的獨享權。有法官撰文稱，這一修改“更加體現了訴訟當事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點。對此，筆者有不同的看法。

首先，律師獨享為其執行職務所需的權利，是律師職業得以產生、作用得以發揮的前提。

律師職業從無到有是社會分工的體現。律師要發揮其獨有的作用，體現其存在的價值，必須具備一定的條件。律師在執行職務時享有他人不能享有的權利，能實施他人不能實施的行為，正是這一條件的體現。通常國家都是以授權性規范確認“律師執行職務中的權利”，并規定這些權利只能由律師這一特定的主體，在執行職務時行使，其他任何人均無權行使。很難設想，法律不作此規定，律師職業何以能產生，職務何以能行使，作用何以能發揮？

其二，律師獨享有關訴訟權利，是律師的身份、職責的特點決定的。

我國法律雖規定在民事訴訟中，可以作為當事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區別。一是身份和行為的依據不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實施的。他們參與訴訟既是基于當事人的委托，又是基于法定的職責，是職務行為和行為的結合。而某一公民擔任訴訟人則一般與當事人原本就存有特定的關系，他們參與訴訟活動并非履行職務。二是目的和承擔的責任不同。我國律師執行職務以維護國家法律的正確實施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔此項責任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務，同時還要承擔與律師職業相關的其他法律、紀律、道德等規范要求的特定義務和責任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權利應是順理成章之事。

其三，律師獨享有關訴訟權利，并不違背當事人訴訟地位平等的原則。

原民事訴訟法（試行）在規定律師獨享有關訴訟權利的同時，賦予當事人有平等地聘請律師的權利。這一權利對各方當事人都是平等的，并不因人而異。通常當事人“未請律師”是對自己權利的放棄，我們不能因一方當事人放棄聘請律師的權利，而將對方當事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現了當事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。

其四，所謂“當事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關訴訟權利獨享權的正當理由。

事實上，在我國律師制度已恢復近二十年的今天，當事人不懂得請律師的現象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應是以積極的態度大力宣傳律師的業務，而不應消極地去取消律師的權利。

至于我國律師的收費，不僅大大低于國外律師的收費水平，即使與人民法院收取當事人的訴訟費比也是不高的。在此情況下，如果還存在當事人請不起律師的話，那么同樣存在當事人因交不起訴訟費，而不能行使訴權的問題。我們能因此削弱審判機關的職權嗎？事實上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費用的方法，來保障經濟上有困難的當事人得以行使訴權一樣，我國律師在收費上也一直對經濟有困難的當事人實行減、免、緩的制度，并且擔負著大量的法律援助的任務?？梢?，當事人不請律師普遍、真實的原因只能是放棄權利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權利遠未達到為其執行職務所需的程度，難以讓當事人感受到請得值。事實表明，以所謂體現當事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關訴訟權利的獨享權，在理論上是說不通的，在實踐中是有害的，不足取的。

一個時期以來，立法呈現出對律師權利限制、縮小的現象并非偶然，它與某些對立法有影響的部門，面對律師制度改革出現的一些新情況，而對律師制度的性質、律師職業的作用，以及律師隊伍垢現狀發生了認識上的偏差不無關系。例如，面對律師逐步由國家干部過渡到社會法律工作者這一身份上的變化，一些部門更多地注意到律師職業的“業務性”、“服務性”，而漠視甚至否認律師工作的“職務性”。有人甚至將律師職業定位于經營性的“第三產業”，從面否認律師享有職務上的權利。又如，隨著律師最終恢復了其“自由職業者”的本來面目，一些人竟將律師職業與江湖行醫式的職業等同起來，片面地認為，律師是當事人的附庸，只對當事人負責，只為當事人說話，從而表現出對律師職業的歧視。再如，面對律師隊伍發展中出現的問題，把對少數律師違法違紀辦案行為的警覺，擴大至對整個律師隊伍的懷疑，從而不加分析地對律師的權利予以限制等等。

筆者認為，不論律師制度如何改革，律師的身份如何變化，律師制度作為國家法制制度的重要組成部分，屬于上層建筑范疇這一本質屬性不會改變；盡管在非訴訟領域不斷擴大的今天，律師的角色可能更多地表現出“業務性”、“服務性”的一面，但其依據法律賦予的“維護國家法律正確實施”的職能，律師所具有的“職務性”特征，尤其是在訴訟活動中（更突出的是在刑事辯護活動中）的“職務性”特征，不能抹殺；強調律師是“自由職業者”，不僅不意味著律師與當事人就是雇用關系，律師職業就是可不受法律約束的職業，反而是對這一認識徹底否定。律師作為“自由職業者”的真正含義是律師的活動以法律為依據，受法律的約束，律師職業既獨立于公、檢、法三機關，又獨立于當事人，既不受公、檢、法三機關的控制，更不受當事人的操縱，律師執行職務只對國家的法律負責，只對社會的正義、公平負責；正如公、檢、法隊伍同樣存在少數敗類一樣，律師隊伍中出現一些褻瀆法律，敗壞律師形象的敗類也再所難免，但正如我們不能因此而否認公、檢、法隊伍的主流，進而懷疑國家的司法制度一樣，我們也決不能因此而否認律師隊伍的主流，懷疑我國的律師制度。基于上述觀點，筆者認為，要從更本上糾正律師職權的立法缺陷，首要的任務是從思想認識上，對律師制度的性質、作用和發展的現狀作出正確的評價。

不可否認，在不到二十年的時間里，我國律師制度的發展取得了世人矚目的成績，但要使我國律師真正成為社會正義、公正的化身，發揮出維護、推進司法民主制度的更大作用，僅就爭取律師為其執行職務所需的地位、權利而言，仍任重道遠。它需要全社會的認同，更需要我們每一位律師的不懈努力。