國家立法機關分析論文

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摘要：《證據規定》的頒布施行，是民事審判乃至整個民事訴訟領域中一件意義重大的事情，它必將對我國的民事司法制度產生廣泛而深刻的。但人們對證據制度改革的企盼，特別是民事訴訟界所期待的證據規則，卻并不是最高人民法院已出臺的《證據規定》，而是國家關于民事訴訟證據制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出臺這一《證據規定》，亦有其較為復雜的現實背景。從某種意義上說，它是最高人民法院在現實條件下所采取的“迫不得已”的應急舉措?，F行立法規定的不足，在客觀上要求從立法上對民事訴訟證據制度予以完善。

關鍵詞：民事訴訟證據制度；舉證時限；證據交換制度

一、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的出臺背景、顯著特點及重要意義

2001年12月21日，最高人民法院公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》），自2002年4月1日起，該《證據規定》已開始施行?！蹲C據規定》的頒布施行，是民事審判乃至整個民事訴訟領域中一件意義重大的事情，它必將對我國的民事司法制度產生廣泛而深刻的影響。但平心而論，人們對證據制度改革的企盼，特別是民事訴訟理論界所期待的證據規則，卻并不是最高人民法院已出臺的《證據規定》，而是國家關于民事訴訟證據制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出臺這一《證據規定》，亦有其較為復雜的現實背景。從某種意義上說，它是最高人民法院在現實條件下所采取的“迫不得已”的應急舉措。

一方面，在民事訴訟中，證據可以說是一個核心問題，這就要求《民事訴訟法》中必須具有比較完備的證據制度。但長期以來，我國的民事訴訟證據制度卻極不完善，主要表現是：《民事訴訟法》對證據的規定過于原則和簡單，而且在某些方面也很不合理，例如現行《民事訴訟法》關于證據的規定只有區區12個條文，根本無法涵蓋民事訴訟證據制度應有的豐富；盡管最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）中，對證據問題又作了9條解釋性規定，并且其他有關和司法解釋中的個別條款也對證據問題有所涉及，但就總體而言，這些規定都是零零碎碎的，在內容上缺乏系統性、完整性甚至合理性。因此，這種“粗放型”的立法必然會導致司法實踐中在諸多關涉證據的問題上，當事人和人民法院均缺乏明確的規范可供遵循，具體表現為：當事人舉證與法院調查取證的各自適用畛域不清；舉證責任分配的界限不明；當事人舉證的保障機制欠缺；證人作證制度有欠合理；質證制度尚屬缺漏；法院對證據的采信和事實的認定缺乏透明度，等等。顯然，現行立法規定的不足在客觀上要求從立法上對民事訴訟證據制度予以完善。

另一方面，從近年來法院系統所進行的審判方式改革實踐來看，證據制度的缺陷已經成為制約改革向縱深的一個瓶頸問題。肇始于20世紀80年代末的民事審判方式改革，最初的動因在于試圖通過強調當事人的舉證責任來解決因民商事訴訟案件數量激增與法院的審判力量相對不足之間的矛盾，以便緩解法院及其法官調查取證的負擔，提高訴訟的效率。但是，由于舉證責任制度在證據制度中所占的核心地位以及證據制度本身在整個民事訴訟制度中所處的核心地位，因而舉證責任制度的改革必然會牽涉到當事人舉證與法院查證的關系，質證制度、認證制度，合議庭和獨任審判員的職責權限等各方面的庭審改革問題，并進而波及到整個民事審判制度乃至司法制度的改革。而這些制度的改革又反過來對民事訴訟證據制度提出了更高的要求。在此種情況下，各地法院便紛紛突破現行證據立法的規定而出臺了自己的民事訴訟證據規則。這些證據規則既不是國家的法律，也不屬于司法解釋的范圍，但它卻實實在在地成為各地法院自己的“民事訴訟證據法”，并在其審理案件時大行其道，造成了證據問題上極其混亂的局面。因此，完善民事訴訟證據立法，以便規范法院的審判行為和當事人的訴訟行為，推進民事審判方式改革向縱深發展，便成為當務之急。

然而，從國家立法機關的視角來看，在近期內制定民事訴訟證據法典或者統—的證據法典卻不大可能，對《民事訴訟法》進行全面修訂的條件亦不成熟，因而在司法實踐的層面上就產生了一對難以解決的矛盾，即證據規則的粗陋不堪與審判實踐的客觀需求之間的矛盾。在此背景下，制定統一的、相對完備的證據規則，以便盡快消除民事審判實踐中的混亂狀態，并為法院和當事人提供據以遵循的明確、具體的證據規范，就成為最高人民法院所必須面對和解決的一個實踐性課題。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革綱要》中即提出，要完善我國的民事訴訟證據制度；2000年則將民事訴訟證據問題分解確定為22個重點調研課題；2001年又將起草民事訴訟證據的司法解釋作為五項重點改革措施之一。經過廣泛調研和論證。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《證據規定》這一司法解釋。[1]（P410）

就總體而言，《證據規定》具有以下幾個顯著特點：一是吸收了民事審判方式改革的一些合理成果。二是借鑒了國外民事訴訟證據立法和理論的合理成分。三是完善了我國民事訴訟的證據規范。

從《證據規定》的出臺背景和主要特點可以看出，其最大的意義就在于，它現實地滿足了審判實務的客觀需要，為民事訴訟中的舉證、查證、質證、認證諸過程提供了較為明確、具體的行為準則。但我們應當清醒地認識到，《證據規定》本身遠不是盡善盡美的，特別是其中的某些內容顯然突破了現行《民事訴訟法》的規定，因而從嚴格意義上講，其合法性亦是值得懷疑的。因限于篇幅，以下我們僅就《證據規定》中的“舉證時限與證據交換”問題分別作一初步的評析。

所謂舉證時限，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定或法院指定的期限內提出用以證明其主張的相應證據，逾期不舉證的，則將承擔證據失效的法律后果的訴訟制度。證據交換乃是指開庭審理之前，在受訴法院審判人員的組織和主持下，雙方當事人彼此交換己方所持有的證據材料的制度。設置舉證時限和證據交換制度，目的是為了促使當事人適時地提出證據并讓雙方當事人彼此知道對方所持有的證據，防止訴訟突襲，以便實現訴訟公正和提高訴訟效率。對于舉證時限和證據交換制度，限于當時的主、客觀條件，1991年頒行的《民事訴訟法》并沒有作出規定?！蹲C據規定》對這一問題所作的突破性規范，同樣是基于訴訟實踐和審判方式改革的緊迫需要，當然，與近幾年理論上的深入探討和學界的極力倡導也有很大關系。

二、關于舉證時限制度

對于當事人舉證的期限問題，《民事訴訟法》并沒有作出明確規定。根據《民事訴訟法》第125條第一款“當事人在法庭上可以提出新的證據”之規定和第179條中“有新的證據，足以推翻原判決、裁定”時當事人可以申請人民法院進行再審的規定以及其他有關條款，理論上和實務中一般都認為，我國民事訴訟實行的是“證據隨時提出主義”，也即當事人不僅可以在庭審前提出證據，而且也可以在庭審過程中提出新的證據，不僅可以在一審程序中提出證據，而且也可以在二審和再審程序中提出新的證據。從民事訴訟實踐來看，“證據隨時提出主義”確實存在很多弊端，主要表現為：其一，容易造成“訴訟突襲”現象的發生，有違訴訟公正和誠實信用原則；其二，阻礙了訴訟效率的提高，致使很多案件不能在法律規定的審限內審結；其三，客觀上增加了當事人的訴訟成本支出，并導致人民法院大量重復性勞動，浪費了有限的司法資源；其四，破壞了生效判決的既判力，損害了法院裁判的穩定性和權威性。為了克服證據隨時提出主義的弊端，以便調動當事人舉證的積極性，防止“證據突襲”及提高訴訟效率，對舉證時限作出規定，改“證據隨時提出主義”為“證據適時提出主義”就成為各地法院審判方式改革的重要內容之一。

鑒于上述立法疏漏和實踐中的問題，《證據規定》在對《民事訴訟法》第75條第—款“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”之“指定期間”作擴張性解釋，并對《民事訴訟法》第125條第一款“當事人在法庭上可以提出新的證據”之“新的證據”作限制性解釋的基礎上，本著“證據適時提出主義”，要求當事人必須在一定期間內舉證，否則即發生證據失效的法律后果。但必須指出的是，無論是擴張性解釋還是限制性解釋，實質上都是對《民事訴訟法》現有規定的—種突破。然而從實用主義的角度來看，它在一定程度上又確實具有“完善”和“補充”《民事訴訟法》的功能和作用。具體而言，《證據規定》所確立的舉證時限制度包括以下幾個方面的內容：

（一）舉證通知書的送達與舉證時限的確定

《證據規定》第33條包括以下3款規定：（1）人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。（2）舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。（3）由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起。

根據上述規定，向當事人送達舉證通知書是人民法院的一項義務，其切實履行有利于促使當事人了解舉證的重要性，為當事人提供必要的程序保障特別是在規定有舉證時限和逾期舉證即發生證據失效之效果的條件下，向當事人送達舉證通知書并在舉證通知書中告知當事人有關舉證的事項和法律后果，更是顯得尤為重要。至于舉證期限的確定方式，根據《證據規定》第33條第二、第三款的規定，既可以由當事人協商確定，也可以由人民法院予以指定。值得注意的幾個問題是：第一，《證據規定》第33條第一款規定人民法院應當在舉證通知書中告知當事人人民法院根據案件情況指定的舉證期限，但第二款又規定當事人可以協商一致確定舉證期限，兩款之間實際上存在著一定的矛盾。其實比較合理的作法應是在舉證通知書中作出規定，當事人可以協商確定舉證期限或者在其不能協商一致時適用人民法院指定的舉證期限。第二，根據上述規定，送達舉證通知書是人民法院的一項義務，但是如果人民法院沒有依法向當事人送達舉證通知書，會產生什么樣的法律后果呢？《證據規定》并沒有予以明確，而這一點對當事人來說恰恰是很重要的，否則，其訴訟權利將很難得到有效的保障。第三，在由法院指定舉證期限時，其期限不得少于30日，但是根據《證據規定》第81條，這一指定期限不適用于依照簡易程序審理的案件。

（二）舉證時限的重新指定

《證據規定》第35條規定：“在訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受上述舉證時限規定的限制（指第33條、34條的規定），人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限?！薄蹲C據規定》規定在此情況下應當重新指定舉證期限的理由在于：訴訟請求的固定與爭點的確定直接相關，在開庭審理前，通過原告的起訴狀、被告的答辯狀以及開庭前進行的證據交換，已經固定了雙方爭議的焦點，固定了雙方提交的證據，從而固定了訴訟請求。但是在訴訟過程中，對于當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力，如果人民法院作出的認定與其不一致時，本案的案由就發生了變化，在此情況下，為了充分保護當事人的合法權益，《證據規定》規定人民法院有義務告知當事人可以變更其訴訟請求。然而，如果當事人變更了其訴訟請求，則變更后的訴訟請求所依據的事實基礎和證據體系也就發生了變化，故有必要重新指定舉證期限。[1]（P203）對于上述規定，需要進一步探討的幾個問題是：其—，在上述情況下，只規定了法院可以重新指定舉證期限，那么此時能否允許當事人通過協商來確定舉證期限呢。其二，法院告知當事人可以變更訴訟請求時，在告知方式上是口頭告知還是書面告知？其三，在內容上，合議庭是應當準確無誤地告知當事人法律關系的性質或民事行為的效力，還是只能告知當事人法律關系的性質或民事行為的效力之可能性？理解不同，結果迥異。我個人認為，前者無異于先定后審、本末倒置，后者方為順理成章之舉，既符合認識，又滿足了訴訟之需。

（三）舉證時限的延長

《證據規定》第36條對舉證時限的延長問題作了規定，即：“當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定?！蔽覀€人認為，對于某些案件來說，舉證期限的延長與再次延長固然有其必要性和合理性，但對上限未作規定，則是一個明顯的不足，它有可能被一部分當事人不當利用以拖延訴訟。

（四）舉證時限的法律效力

舉證時限的法律效力是舉證期限制度的核心部分，沒有關于法律效力的規定，舉證期限的指定和商定就很難具有約束力，因此《證據規定》第34條規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外?！币簿褪钦f，舉證期限具有強制性，當事人必須在舉證期限內提交有關的證據材料，在舉證期限內未提交的，即喪失提出證據的權利；在舉證期限過后，即使再提交證據材料，人民法院在審理時原則上也不組織當事人進行質證，除非對方當事人同意。

另外，《證據規定》第34條第三款還規定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！边@里將增加、變更訴訟請求及提起反訴等行為限定在舉證期限屆滿前為之，目的在于盡早固定訴訟請求、確定爭點和提高訴訟效率。這一款規定將《民事訴訟法》第126條中關于在開庭審理過程中當事人可以增加訴訟請求或提起反訴以及第52條中關于變更訴訟請求的時間點提前到了舉證期限屆滿之前。還須注意的是，一方當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴時，舉證期限是否有重新予以指定之必要？《證據規定》對此沒有涉及，似乎是采取否定態度，但從保護對方當事人合法權益的角度觀之，則顯然有必要重新確定舉證期限。

三、關于證據交換制度

舉證時限制度與證據交換制度是審前準備程序的兩項重要，二者彼此關聯，相互補充，缺少其中任何一項，都會使審前準備程序難以發揮出應有的作用。開庭審理前，雙方當事人彼此交換各自所持有的證據，其重要意義就在于：可以借此整理和明確爭點，為開庭審理的順利進行作好準備，以提高訴訟效率，此其一；其二，可以防止訴訟突襲，促進訴訟公正的實現；其三，對于一部分案件來說，可促使當事人在審前達成和解，實現案件的繁簡分流和糾紛解決方式的多元化。

對于證據交換，英美法系和大陸法系國家都有不同程度的規定。特別是以美國為代表的英美法系國家，規定有較為完備的發現程序和證據開示制度?！蹲C據規定》關于證據交換的安排，在一定程度上是借鑒國外民事訴訟立法中證據開示制度的結果。實際上我國證據交換的做法同其他改革舉措一樣，也是源自司法實踐。在民事審判方式改革初期，為落實公開審判原則、強化當事人的舉證責任、強化庭審功能，很多法院推行了所謂“一步到庭”的改革。但隨著改革的深化，卻又發現“一步到庭”的做法存在很多弊端。其中主要是削弱了審前準備工作，不僅不能使庭審功能得到充分發揮，反而導致了訴訟遲延，且不利于為當事人提供充分的程序保障，故此先后棄用“一步到庭”，轉而加強和充實審前程序的改革，證據交換制度和舉證時限制度即是審前程序改革的核心內容。就立法來講，現行《民事訴訟法》并沒有關于證據交換的規定，最早對證據交換有所涉及的文件是最高人民法院于1993年5月下發的《全國審判工作座談會紀要》。其中明示：“開庭前，合議庭成員可以召集雙方當事人交換、核對證據，對雙方當事人無異議的事實和證據，開庭時經當事人確認后可不再核對、質證?！?993年11月制定的《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第5條及1998年制定的《審改規定》第5條，對證據交換問題亦作了簡單的規定。與此同時，很多地院在其所制定的有關審判方式改革的“規定”或“證據規則”中也涉及了證據交換問題，在各地經驗、借鑒外國立法的基礎上，《證據規定》對證據交換的適用范圍、時間、次數等問題都作了規定。

關于證據交換的適用范圍，《證據規定》第37條規定了兩種情況：（1）經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。這一點體現了對當事人處分權的尊重。（2）人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據。

關于證據交換的時間，《證據規定》第38條明示：“交換證據的時間可以由當事人協商—致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日為舉證期限屆滿之時。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據交換日相應順延?！绷硗?，根據《證據規定》第40條第一款的規定，當事人收到對方交換的證據后提出反駁并提出新證據的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。

關于證據交換的進行，《證據規定》第39條要求證據交換應當在審判人員的主持下進行。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。

關于證據交換的次數，《證據規定》第40條第二款規定：“證據交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據交換的除外?！边@樣規定，既可以防止訴訟滯延，又可以滿足特殊之需。

四、“新的證據”之界定與舉證時限、證據交換的關系

舉證時限和證據交換制度的規定，要求當事人必須在舉證期限內提出證據，否則其證據即不被法院采納，從而發生失去證明權的法律后果。這種后果對當事人來說是極為嚴重的。因此，如果在任何情況下都不允許當事人于舉證期限屆滿后提出新的證據（例如在舉證期限內當事人確實因為非屬于自身的客觀原因而不能提供有關證據等情況），那么對該當事人來說顯然是很不公平的。另一方面，《民事訴訟法》第125條第一款規定，“當事人在法庭上可以提出新的證據”，第179條還規定當事人有新的證據時可以申請再審，因而如果完全禁止當事人在開庭審理時提出新的證據，那么顯然會造成司法解釋與《民事訴訟法》之間直接發生尖銳的沖突。但如果對當事人提出新的證據完全不加限制，則《證據規定》關于舉證期限和證據交換的規定就會從根本上失去意義。在此情況下，最高人民法院通過對《民事訴訟法》第125條和第179條中的“新的證據”加以限制性解釋的方式，對《民事訴訟法》進行了“隱性”的“修改”，從而避免了直接的沖突，并使得其與舉證時限和證據交換制度相互協調。

（一）《證據規定》關于“新的證據”的范圍界定

《證據規定》第4l條宣示：“《民事訴訟法》第125條第一款規定的‘新的證據’，是指以下情形：（1）一審程序中的新的證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發現的證據；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據。（2）二審程序中的新的證據包括：庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據?！?/p>

《證據規定》第43條第二款又規定：“當事人經人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內提供，且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據可視為新的證據?！?/p>

對于當事人申請再審時“新的證據”的界定，《證據規定》第44條解釋為：“《民事訴訟法》第179條第1款第1項規定的‘新的證據’，是指原審庭審結束后新發現的證據?！?/p>

對于上述規定，需要進一步解決的幾個問題是：第一，如何理解和把握“新發現的證據”?！靶掳l現的證據”僅僅是指當時在客觀上沒有出現的證據，還是指既包括客觀上沒有出現的證據，也包括客觀上雖然已經出現但在通常情況下當事人無法知道其已經出現的證據？我個人認為，從保護當事人合法權益的角度來看，應當以后一種意見為妥。第二，《證據規定》第43條第二款似乎與第41條第（1）項的后段相矛盾而沒有予以規定的必要。因為兩者適用的前提都是當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供證據，經人民法院準許，在延長的期限內仍不能提出該證據，只是在用語上，第41條第（1）項規定“在延長的期限內仍無法提供”，第43條第二款則規定“因客觀原因未能在準許的期限內提供”，而所謂“在延長的期限內仍無法提供”，應當是指因客觀原因無法提供，而不包括主觀原因。但是在適用結果上，第41條第（1）項不加限制地當然屬于“新的證據”的范圍，而第43條第二款則附加上“不審理該證據可能導致裁判明顯不公”之限制條件，并且規定僅僅是“可視為新的證據”。對于如何區分以及在實踐中應當如何分別適用這兩款規定的問題，最高人民法院民事審判第一庭所著之《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》一書并未作出詮釋。①事實上，在實踐中是很難對其予以明確區分和恰當操作的。第43條第二款之規定只會使法院在“新的證據”的認定問題上產生混亂的局面并與第4l條第（1）項的規定相矛盾，而不會有任何益處。第三，人民法院自己或者人民檢察院能否以存在“新的證據”為由而認為原判決、裁定認定事實的主要證據不足并依法提起再審程序？如果允許，又怎樣界定其“新的證據”的范圍呢？如果不允許，再審制度又該如何予以改造呢？這一點顯然涉及到再審制度的立法修改，而遠非《證據規定》所能解決的問題。

（二）提供“新的證據”的時間

根據《證據規定》第42條和第44條第二款的規定，當事人在一審程序中提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。當事人在再審程序中提供新的證據的，應當在申請再審時提出。

（三）提供的證據不屬于“新的證據”之法律后果

《證據規定》第43條第一款明示：“當事人在舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據的，人民法院不予采納?！边@一規定與《證據規定》第34條關于舉證時限的效力和第4l條關于“新的證據”的界定在內容上彼此聯系，起著相互補充的作用。

（四）提出“新的證據”所引發的法律后果

提出“新的證據”除對案件本身產生相應外，根據《證據規定》第46條，還會產生以下兩個方面的后果：其一，由于當事人的原因未能在指定期限內舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據被人民法院發回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯誤裁判案件。其二，一方當事人請求（提出新的證據的）另一方當事人負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失，人民法院應予支持。

：[1]最高人民法院民事審判第一庭民事訴訟證據司法解釋的理解與適用[M]北京：法制出版社，2002

注釋：

①另外，李國光主編的《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》一書試圖對二者的區別作出解釋，但是其解釋很難讓人理解，在實踐中更是難以操作，參見該書第308頁。