民事證據立法對電子證據價值取向論文

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[摘要]在《中華人民共和國民事證據法》的起草過程中，證據一直存在著較大的爭議。本文在立足于電子證據與我國傳統證據形式比較的基礎上，針對電子證據地位的各種學說表達了自己的一些看法，并提出立法上的建議，以期確定電子證據的獨立證據地位，同時也希望借此文與關心電子證據立法工作的廣大同仁交流意見，互相，促進我國民事證據立法工作的順利、健康。

[關鍵詞]電子證據；民事證據法；證據種類

電子證據作為我國訴訟法研究中比較新的課題，起步也僅僅幾年。最初，其研究力度明顯不夠，僅散見于一些學術論文中。隨著研究的深入，有關電子證據的論文數量、質量都大有提升和改觀，出現了專門研究此問題的著作。至今，電子證據作為一種獨立的證據種類出現在《中華人民共和國民事證據法》的專家建議稿中（以下簡稱專家建議稿），大有可能正式登上我國證據法的舞臺。電子證據與1982年在《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中首次出現的視聽資料一樣，從其出現之日起，它的證據資格、證明力、所含種類，無一不存在爭議。該爭議所表達出的深刻涵義在于：作為一名研究訴訟法的學者，究竟應該怎樣面對高、新技術對我們提出的挑戰，即我們應該用什么樣的態度來應對訴訟法中出現的與相聯系的此類新課題。培根在《新工具》中告誡人們：“若有人以方術和科學會被濫用到邪惡、奢侈等等目的為理由而加以反對，請人們不要為這種說法所動。”因此，對于電子證據這一類課題的研究，一定要與時俱進，排斥和回避都是要不得的。本文基于國內外學者對于電子證據研究的已有成果，綜合，橫向比較，提出自己的一些看法，以期與各位同仁商榷，共同解決電子證據的定位問題。

一、電子證據定位評述

在電子證據研究過程中，爭論最為激烈的恐怕是電子證據的定位問題，即電子證據究竟有無必要作為一種單獨的證據種類而存在？若沒有這個必要，那么電子證據到底應歸于現有證據種類中的哪一類？目前此問題的回答可以說是眾說紛紜、莫衷一是，人們先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結論說”、“混合證據說”和“獨立證據說”等多達6種觀點。前期爭論主要集中在前兩種觀點，現在對于后兩種觀點也有了較多學者支持。筆者在此對上述6種學說逐一分析、比較，并分別提出自己的意見。

（一）視聽資料說

電子證據屬于視聽資料的一種，在早期幾乎為通說。且至今仍為大多數學者所接受，這恐怕與視聽資料的歷史成因大有關系。在我國第一部訴訟法即1979年的《刑事訴訟法》中，沒有將視聽資料作為一種獨立的證據，但是后來為了解決錄音、錄像等新型證據材料的歸類問題，在1982年的《民事訴訟法（試行）》中首次規定了視聽資料這一新的證據種類，并把錄音、錄像、機存儲資料等劃歸其中。這也就是為什么目前仍有許多學者支持將電子證據視為視聽資料之一種的主要原因。另外，有學者還了幾點理由予以支持，如電子證據如同視聽資料皆可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視”的；視聽資料與電子證據在存在形式上有相似之處；存儲的視聽資料及電子證據均需借助一定的工具或以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知；兩者的正本與副本均沒有區別；等等。[1]

針對視聽資料說，也有學者予以反對。其理由大致為：將電子證據中文字的“可視”和視聽資料中的“可視”混在一起沒有充分的理由；將電子證據視為視聽資料不利于電子證據在訴訟中充分發揮證據的作用，因為視聽資料系間接證據；等等。[1]（444-445）

有學者認為上述觀點存在片面與不足。依照前者，在電子商務活動中當事人通過E-mail、EDI方式而簽訂的電子合同屬于連續的聲像來發揮證明作用的視聽資料，顯然有些牽強；對于后者，簡單依據《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據，故主張電子證據系視聽資料將面臨重大法律障礙”，顯然過于輕率。[2]

也有學者認為，將電子證據歸入視聽資料的范疇，無疑于削足適履，并不符合聯合國《電子商務示范法》的精神；倘若按此主張立法，我國在司法實踐中將會碰到許多與各國不想吻合、不相適用的法律問題。[3]

我們認為，在我國《民事訴訟法》現有證據分類的基礎上，將電子證據納入視聽資料的范疇，雖未給予電子證據獨立的證據地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相對合理主義”在證據法中的具體表現。視聽資料在立法上的出現本身就包含了允許與電子技術相關的證據羅列其中的涵義，這是特定歷史條件下立法的特定考慮。司法實踐中也是按照這一思路來貫徹執行的。但是，如果站在對民事證據單獨立法的新環境下來考慮，我們認為很有必要將電子證據與視聽資料作一合理的區分，以減少視聽資料內涵的混亂性，解決視聽資料和電子證據兩者的關系問題。

（二）書證說

書證，是指以文字、圖畫、符號等表達的思想來證明案件事實的資料。[4]其與電子證據的相同之處就在于兩者都以表達的思想內容來證明案件的事實情況?；谶@一相同點，有學者提出了“電子證據系書證”，該觀點在國外的立法實踐論證和國內眾多學者的推波助瀾下，其聲勢已蓋過“視聽資料說”，并似乎已被多數學者所接受。支持者提出了大致如下理由：普通的書證與電子證據的記錄方式不同、記載內容的介質也不同，但卻具有相同的功能，即均能記錄完全的內容；電子證據通常也是以其代表的內容來說明案件中的某一問題，且必須輸出、打印到紙上（當然也可顯示在屏幕上），才能被人們看見、利用，因而具有書證的特點；我國《合同法》第11條規定：“書面形式是指合同書、信件及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”，據此也可以推斷出電子證據系書證的一種；各國立法上嘗試的功能等同法亦在填平傳統書面形式與電子證據之間的鴻溝。[5]

針對書證說，學者們提出了反對意見：外國法律文件的規定，不能成為在我國進行簡單類比類推的當然理由；書面形式并不等同于書證，某一事物若屬于書面形式則不一定得出其就是書證；主張電子證據應歸為書證很難解決法律對書證“原件”的要求問題；功能等同法并不能解決電子證據的定性問題：“書證說”難以圓滿回答計算機聲像資料、電子聊天資料的證明機制問題。[2～3]

我們認為，雖然人們直接讀取的電子證據是由文字、符號、圖表等表達形式組成的，但是在機器中都只能以“0”或“1”的機器語言編寫，亦即是說，我們在電子證據中所看到的文字、符號、圖表其實與書證中的文字、符號、圖表并不相同，前者實際上經過了一個復雜的轉化，轉換后的表達形式能否就直接與書證的表達形式劃上等號，恐怕值得思考。國外的相關立法大都能夠較好地解決這一問題，是因為它們對于書證原件的要求進行了變通，如美國采取了擴大原件內涵的解決辦法，加拿大《統一電子證據法》則采取了置換原件的?？傊谖覈F有證據體系的基礎上承認電子證據系書證，至少也要制訂出一套可行的證據規則或重新界定我國證據規則中的現有涵義，至少涉及到的有傳聞規則、最佳證據規則等規則。

（三）物證說

在我國，主張電子證據系物證的學者不多。有學者指出，物證有狹義物證與廣義物證之分。狹義物證是以其存放的地點、外部特征及物證特性等起證明作用的物品和物質痕跡。廣義的物證是指一切實物證據。電子證據屬于廣義物證的范圍。[6]也有人指出，電子證據在不需要鑒定的情況下屬于書證，“但有時也可能需要鑒別其真偽，故也可能成為物證。”[7]

我們認為，僅僅因為“有時可能需要鑒別其真偽”，就認為這種情況下電子證據系物證恐有不妥。因為包括書證、證人證言、視聽資料等有時也需要鑒別其真偽，若單單以這種需要作為證據種類劃分的依據，實難服人。

有人引用外國學者奧恩？凱西在《數字證據與計算機犯罪》一書中的表述來支持物證說，并認為其頗具說服力。奧恩？凱西說：“數字證據是物證（PhysicalEvidence）的一種。盡管數字證據不象其他形式的物證（如指印、DNA、兵器、計算機組件等）那樣有形，它仍然屬于物證?！逼淅碛墒牵浩湟唬皵底肿C據是由能借助特定工具和技術加以收集并分析的各種磁性物質和電脈沖物質形成的”；其二，“許多法庭都承認，這種無形物可作為證據扣押?！闭腔谶@兩點理由，他得出了這一結論。

我們認為上述說法仍不具說服力：其一，數字證據需“借助特定工具和技術加以收集分析”是不爭的事實，但作為大都采取模擬信號通訊的視聽資料，難道就不需要借助特定工具和技術加以收集分析嗎？且電脈沖也并非電子證據所獨有物質，視聽資料的形成中也可能形成電脈沖；其二，數字證據“可作為證據扣押”，進而認為其與物證有相似性，筆者認為，電子證據能否認定為無形物暫且不論，但是把能被法庭扣押作為物證的獨有特性，恐有不妥。

（四）鑒定結論說

將電子證據歸為鑒定結論，這是極少數學者的看法。它主要是從轉換的角度得出的結論。如有的學者認為：“如果法院或訴訟當事人對電子數據的可信性有懷疑，可以由法院指定專家進行鑒定，辨明其真偽，然后由法院確定其能否作為認定事實的根據?！盵8]

對此，反對者認為：“根據我國法律的規定，鑒定是具有專門知識或專門技能的人，接受委托或聘請，對案件中某些專門性問題進行分析、判斷的一種訴訟活動，其得出的結論意見即鑒定結論。鑒定的目的是為了解決案件中某些關系是否存在、某些事實或現象的真偽、某些事實的有無、某些事實的程度及某些事實的因果等，而這些需要鑒定的關系、事實或現象等通常已是可采用的證據，只是還需要以鑒定的方式判斷其是否可采信。在電子證據被許可采用之前，是不存在對可信度進行判斷的問題的；換言之，只有在電子證據已被采用的前提下，才需要專家就其真偽進行分析判斷，才需要法院依據專家的鑒定結論確定其是否能作為認定事實的根據。因此，‘鑒定結論說’有其不妥之處?！盵1]（446）

我們認為，電子證據需要鑒定，主要是針對其真實性方面來說的。其涉及到的主要是司法審查方面的問題。鑒定的使用并不能改變電子證據的本身屬性。故我們贊同反對者的意見。

（五）混合證據說

“混合證據說”認為電子證據是若干傳統證據的組合，而非獨立的一種新型證據，也非傳統證據中的一種。有學者將電子證據分為四類，即書證、視聽資料、勘驗檢查筆錄和鑒定結論證據。[9]另有學者認為：“在我國一時還難以通過證據立法對證據的‘七分法’進行修正的情況下，將其分別歸為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、關于電子證據的鑒定結論以及電子勘驗檢查筆錄無疑是最合理的選擇。”[2]

我們認為，針對第一種觀點，有明顯不足之處：首先，將電子證據分為上述四種形式，恐欠周延，從技術角度出發，無論是利用計算機模擬得出的結果還是測試得出的結果，都應該是計算機處理得出的數據，即分類一本身就包含了分類二、三，至少這三種分類在外延上有交叉；其次，該以輸出形式來區分書證與視聽資料的做法也欠妥當。法律規定的證據種類，是立法時由立法者根據證據的存在和表現形式對證據所做出的劃分。[10]而這里用輸出形式來劃分書證和視聽資料，與立法本意有明顯偏差。針對第二種觀點，我們認為，將電子證據劃分到七種傳統證據中去，可能有使各種現有證據種類互相交叉、造成現有證據體系更加混亂之嫌。

但是，我們必須承認，“混合證據說”在不改變現有證據分類的基礎上，比較巧妙地處理了電子證據的定位，因而頗具理論價值。從現行民事證據分類基礎上來評價“混合證據說”，我們認為它比“視聽資料說”更顯合理，思路也更精巧，但在司法實踐中具體操作性欠佳，在新的民事證據立法中不宜采用。

（六）獨立證據說

鑒于電子證據種類劃分的復雜性和其本身的特殊性，并國外的電子證據立法，有學者提出，將電子證據作為一種獨立的證據種類，以適應電子證據在司法中日趨增長的新形勢。有學者從有利于電子商務法律環境的角度出發，提出：“電子證據顯然有其自身區別于其他證據的顯著特征，它的外在表現形式亦是多媒體的，幾乎涵蓋了所有的傳統證據類型，把它塞入哪一類傳統證據都不合適。而所有電子證據均是以數據電訊為交易手段的，以商事交易的現實需要來說，完全有理由將其作為一種新類型證據來對待，確立起電子證據自身統一的收集、審查、判斷規則，為電子商務關系的法律調整提供一個完整的法律平臺。”[11]

但是，反對者也提出了自己的觀點，有學者認為，“電子證據同七種傳統的證據相比，并未創造一種全新的證明機制，如果說有所不同則僅是外在形式的不同?！毩⒆C據說’雖然在一定程度上是為了強調電子證據的重要性，但難免有過于輕率之嫌。”[2]我們認為，我國現有證據是否完全按照證明機制來進行分類，值得思考。由于該學者并未詳細闡述其觀點，我們在此不作過多評述，在下文中將詳細闡述我們的看法。

二、電子證據研究中的重點和難點

電子證據作為技術和法律相結合的產物，其研究難度可能大于任何一種傳統證據形式的研究，從上述電子證據定位這一個方面的問題可管見爭議之激烈。歸納起來，我們認為在電子證據的研究中大致存在以下幾個主要問題。

（一）理論和實務界對電子證據的重視程度和電子證據的重要性程度不成正比

電子證據的研究領域，在幾年前雖已有人涉足。時至今日，研究成果也出了一些。但是我們仍可肯定地說，對電子證據的研究，論及廣度和深度都遠遠不夠，與電子證據研究價值的重大性和立法需要的緊迫性實在不相匹配。從目前學術界發表的數十篇論文來看，除了少數論文有一定的學術價值，其他幾乎都是較低水平的重復，無非是對電子證據的概念、特征等進行粗略的介紹和簡單的評述，較少從制度層面進行完整縝密的思考。并且，由于各方面的原因，除了少數學者在電子證據研究領域搖旗吶喊外，絕大多數從事證據法學研究的同志并未在該課題上投入任何時間和精力，從而難以形成一個電子證據研究的大環境，使該重要課題長期邊緣化。另外，實務界對電子證據的重要性認識同樣不夠，法官和檢察官基于電子證據真實性判斷的困難性等原因，對電子證據往往持排斥態度。

（二）電子證據的技術性特點從某種程度上阻礙了訴訟法學界對其研究的深入

電子證據作為電子信息等技術在訴訟法中的反映，其本身就具有易修改、便利高效等獨有特征，對于長期從事法學研究和實務的同志來說，即使他們對電子信息技術有所關注和認識，事實上也是難以深入領會和把握這些高新技術的要領和實質的。況且電子信息技術的飛速發展非其他學科所能比擬，要緊跟其前沿難上加難。故要真正解決電子證據研究中的諸多難題，必須重視技術力量的投入，即必須有一批既懂技術又懂法律的研究者深入其中，這一點與電子商務法、知識產權法、計算機犯罪等法學領域的研究頗為神似。

（三）電子證據與視聽資料關系的重構與內涵的界定存在巨大的認知困難

我國傳統的證據學理論是將電子證據作為視聽資料之一種，并作為通說延續至今，兩者構成了實質上的包含與被包含關系，即視聽資料包括了電子證據，這種認識根深蒂固，其也是深遠的。要賦予電子證據獨立的證據地位，首要的任務是重構其與視聽資料的關系。從目前的情況看，要完全分清電子證據與視聽資料的關系和內涵，在認知上有相當困難，因為視聽資料的產生和運用往往要以電子設備為手段，從而與電子證據的內涵難免存在交叉。且隨著技術的發展和更新，這種交叉又可能呈擴大之趨勢。那么，對電子證據和視聽資料作限制性解釋就實屬必要，但其標準和尺度又如何把握呢？這些環環相扣的問題在短期內恐難一一深刻認知。

（四）電子證據缺乏制度層面的保障從而降低了可操作性

一種證據如果缺少收集、審查等制度層面的規范，其可操作性也就無從談起。如針對電子證據采集的專業性，是否應由專門機構和人員來收集？基于電子證據容易被偽造、篡改等特性，是否需要一個中立的專業性技術機構來進行審查？這些問題若不能很好地解決，就不可能使法官、檢察官和當事人在實務中真正接受電子證據，對電子證據的討論將永遠只能停留在純理論層面。

三、民事證據相關立法對電子證據的價值取向

從現有民事訴訟相關法規中，我們不難發現，立法者對電子證據的獨立地位是不予認可的，而視電子證據系視聽資料之一種。如《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第22條：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的……”。當然，該規定的出臺本身就是為了彌補我國民事訴訟法證據部分的不足，且因其效力所限，故不可能在電子證據方面有所突破。

借民事審判方式改革之春風，民事證據制度改革作為其重要而倍受關注和重視。盡管民事審判方式改革之初并非以證據制度的改革為切入點，現在也仍然有學者將落實公開審判制度作為民事審判方式改革的核心，但由于證據制度在民事訴訟制度中的天然核心地位，因此，關于民事訴訟制度的全面改革就不可能不觸及證據制度，并且地將證據制度改革置于其改革的核心和中心地位。[12]也正因如此，我國的民事證據專門立法———《中華人民共和國民事證據法》才提上了議事日程，并已進入草擬階段。

2000年8月12日至13日，全國人大法工委民法室、最高人民法院、最高人民檢察院、人民大學、北京大學和清華大學等單位的專家學者在北京研討“中華人民共和國民事證據法（草案）”初稿時，就有專家提出了要將證據作為一種新的證據種類的意見。會后的傾向性意見是：民事證據法的體例應當包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和電子數據。在后來正式提出的《中華人民共和國民事證據法》專家建議稿中就出現了電子證據這一單獨的證據種類，可見電子證據的獨立證據地位也是得到了相當一部分同志的支持。

我們認為，在承認電子證據獨立性的前提下，對電子證據的立法安排可能有三：（1）鑒于電子證據的極端復雜性，從現有研究成果來看，對電子證據及其相關制度還很難作出妥善解決，故先對電子證據作原則性規定，細節性留待以后再以司法解釋等形式予以具體化；（2）電子證據的出現和主要源于電子商務的發展，為了不我國民事證據立法的進度，或者說不影響我國民事證據立法的一貫嚴密性，最好將電子證據問題留給電子商務法去解決，在涉及到電子證據的運用時，直接適用電子商務特別法；（3）對電子證據在民事證據立法中暫不作過多規定，待研究成果豐富和時機成熟時，再考慮頒布一部電子證據的專門法典。

從最近的民事證據法專家建議稿第四稿的情況來看，對電子證據體例安排可能基于第二種考慮。我們發現，該專家建議稿在證據種類劃分時，給予了電子證據獨立的證據地位。但是，該建議稿對待電子證據并未像其他證據形式那樣給予了專章闡述，而只是在視聽資料一章一筆帶過。值得注意的是，在視聽資料的專章規定中，有相當篇幅在介紹數據電文的提供、調查和證明，而沒有提及電子證據，這樣的體例安排令人費解，有使視聽資料、電子證據、數據電文三個概念更加糾纏不清之嫌。實際上，視聽資料肯定不能等同于數據電文，數據電文也并非電子證據，三者最多在內涵上存在交叉。但是，我們至少可以得出以下結論：在新的民事證據立法中，雖然做得并不徹底，但立法者是傾向賦予電子證據獨立的證據地位的。

四、對電子證據的思考與立法建議

毋庸質疑，電子證據的出現與電子商務的發展是密不可分的，對電子證據立法的一些有益嘗試也主要散見于國外各種電子商務法中。故我們最初考慮，對我國電子證據的立法是否可分階段進行，即先由電子商務法予以規定，經過一段時間的實踐考驗和學界反思，然后再由專門的證據立法選擇性吸收，這樣對我國的民事證據專門立法是否更加有益？但是，從的實際情況來看，這種想法恐難實現。因為這種考慮假設的前提，即《中華人民共和國電子商務法》也還只是停留在專家們的學術研討階段，其立法進度極有可能落后于我國的民事證據法。若等到電子商務法頒布后，再選擇性吸收地反映在民事證據法中，恐不現實。另外，某些學者希望頒布專門的電子證據法，即想象中的《中華人民共和國電子證據法》，在目前的情況下，也難以實現。基于上述認識，我們認為，電子證據問題仍須民事證據法予以解決，至少應對以下問題予以反映。

（一）針對電子證據的定位問題，在民事證據法中應賦予其獨立的證據地位

因為，電子證據具有不同于其他傳統證據形式的特點，電子證據的數據和信息只能以由“0”和“1”組成的二進制代碼進行數值運算和邏輯運算，所有的輸入，不論其存貯內容（數據、文字、聲音、圖形、程序等）和存貯介質（如ROM、RAM、EPROM、磁盤、磁帶、光盤等）如何，都必須被轉化為機器可以直接讀寫而人卻不能直接讀寫的由“0”和“1”組成的機器語言在設備中進行運算，然后再將運算結果輸出到相應設備上讓人們讀取。正是電子證據的這種獨特的數字化特征，使其與其他傳統證據相比更具不穩定性，從而使得它的收集、審查具有極大的復雜化，若我們還是用傳統思路去處理這些問題，肯定不能適應電子證據處理工作中的實際需要。①況且，若將電子證據納入任何一種傳統證據形式，必將對該傳統證據形式獨立存在所依據之獨有性質產生沖擊，即該傳統證據形式由于電子證據的劃入而影響其自身的獨立性，從而很有可能削弱我國證據傳統分類的學理基礎。

并且，我們認為，證據法同樣應該滿足改革開放之需要，必須為國家的建設保駕護航，做出自己的貢獻。我們注意到，自從1993年9月美國總統克林頓提出“國家資訊基礎建設”（NationalInformationInfrastructure）之構想后，電子商務發展更為迅猛，互聯網前所未有地將人類、商務更密切地聯系起來。它幫助公司降低成本，加速革新、提高生產力。在我國，電子商務方興未艾，通過電子數據交換（ElectronicDataInterchange，其縮寫為EDI）和電子郵件（E-mail）簽訂的合同大量存在，而一旦發生糾紛，電子證據往往是唯一的證據形式，如果我們不承認其獨立證據地位，而將其歸入傳統證據種類，基于視聽資料的間接證據性認識和書證的眾多證據規則等諸多因素所累，往往使案件審理陷入僵局。若賦予電子證據獨立的證據地位，必將促進電子商務健康、有序、合法地發展，同時也使我國的民事證據法更具前瞻性、先進性。

（二）針對電子證據與視聽資料的關系問題，應對兩者的概念和內涵重新進行區分和界定，澄清認識上的錯誤

1.對視聽資料概念和內涵的重新界定

專家建議稿中的視聽資料是指“以錄音帶、錄像帶、光盤、電腦和其他技術設備儲存的電子音像信息證明案件事實的證據?！痹摱x的形式要件是“錄音帶、錄像帶、光盤、電腦和其他科學技術設備儲存的電子音像信息”，而實質要件是能“證明案件事實”，亦即是說，上述形式要件和實質要件相結合，就構成了視聽資料。這個概念幾乎是視聽資料傳統定義的翻版。在審判實踐中，受視聽資料傳統定義的影響，已經出現了不少錯誤的認識，如一些同志將“多媒體示證”這一新的證據出示形式中出現的證據當作視聽資料看待。也有同志認為，公安機關在訊問犯罪嫌疑人，詢問被害人、證人時的錄音、錄像也是視聽資料，因為它們均能“證明案件事實”且是“錄音帶、錄像帶、光盤、電腦和其他科學技術設備儲存的電子音像信息”，滿足了視聽資料定義中的實質要件和形式要件之要求。

而對于視聽資料的種類，專家建議稿中認為應包括“（一）錄音資料；（二）錄像資料；（三）電子機存儲的資料；（四）其他音像資料。”即視聽資料包括了電子計算機存儲的資料，而并未區分這種存儲的資料的來源和原始目的。令我們有理由相信，EDI和電子郵件中的有關資料，只要存儲在電子計算機中（這種存儲是難以避免的），就屬于視聽資料的范疇。這與學者和國外立法中基本上公認的電子證據種類存在著抵觸，故我們認為最好將“電子計算機存儲的資料”這一項去掉，視聽資料中需要由計算機存儲的那一部分，可以劃歸為“其他音像資料”一項中去。

針對視聽資料這個稱謂，也有學者指出，“嚴格來說，視聽資料這個名稱并不嚴謹，因為它同其他證據種類的劃分標準是不一致的。其他證據種類均是以證據的存在和表現形式作為其命名的根據，而視聽資料卻是以人們對這類證據的感受方式而命名的。如果從人們對證據的感受方式來看，幾乎所有的證據都可以稱為視聽資料，所以有些學者認為，視聽資料以稱為‘音像資料’或‘音像證據’為宜?！盵13]筆者贊同該觀點，并認為，在民事證據法中首先就應重新認真審視“視聽資料”這一提法，以“音像資料”取代之為宜。同時，更為重要的是，對視聽資料的種類應作縮小化解釋，即將電子證據所涵蓋部分從傳統視聽資料種類中刪除。

我們認為，視聽資料可以重新界定為：“視聽資料，是指采用先進科學技術，真實再現案件原始圖像、音響的一種證據?！边@樣界定的好處是，其一，它將與計算機緊密聯系的電子證據從視聽資料里分離出去，為兩者的獨立存在鋪平了道路，且并未排除涉及電子計算機的“圖像、音響”類視聽資料的適用；其二，有效區分了視聽資料與其他證據形式，將視聽資料的本質特征表述為“真實再現案件原始圖像、音響”。這樣，即使采取圖像、音響的多媒體技術編輯、演示的證據組合，由于其并不能再現案件的“原始圖像、音響”，故不應視為視聽資料。

2.對電子證據概念和內涵的重新認識

要對電子證據概念作準確表述確實比較困難。從國外立法實踐看，較少有國家對其作一單獨完整的定義，而是傾向于闡述其外圍概念來側面界定電子證據本身。②筆者認為，此種做法相對合理。我們知道，對任何事物作一準確界定都有其困難之處，而集性和技術性于一身的電子證據也不例外。電子信息技術的生命與靈魂就在于其不斷地發展和創新，從而促使作為電子證據技術基礎的一系列概念，如計算機、電子、信息等都在飛快發生著從概念到本質的變化，要讓一個不斷變化的事物與視穩定性為生命的法學想結合，做再多的努力恐也是差強人意。故筆者認為，對電子證據不宜作概念界定，應重在把握其內涵，即處理好“哪些證據材料應歸為電子證據”這一命題，才是關鍵之所在。并且對其內涵的界定也應有所限制，要考慮這種內涵的界定即使在飛速發展的今天和明天，在相當長的一段時間內也能盡量避免與視聽資料、書證等傳統證據形式的外延過多地交叉。筆者認為，從我國訴訟法的證據體系來看，狹義上理解電子證據應更為適宜，即界定范圍應為與電子計算機緊密聯系的那類證據。而不能像某些學者所主張的那樣，將所有與計算機有關的證據都納入電子證據的范疇。我們知道，計算機在很多場合都僅僅是以工具的形式存在，比如借助計算機可以將視聽資料、證人證言轉化為電子版本存儲、展示，我們不能說因為計算機在此情況下的使用就使原證據形式轉化成了電子證據，實際上它們仍然是視聽資料、證人證言。

我們認為，對電子計算機有關的信息，應視其來源和輸入、存儲、處理、輸出的目的，從兩個層面來理解、把握電子證據的內涵：一個層面是電子證據的生成以電子計算機為必需之手段；另一個層面是電子證據的收集、審查必須以電子計算機相關專業知識為依托。從這兩個層面理解，我們認為EDI、電子郵件、BBS上的留言、電子聊天記錄等應屬電子證據范疇。因為：首先，它們的產生以電子計算機使用為必需，沒有計算機的使用，EDI根本不可能存在，電子郵件也不可能產生，電子聊天記錄之類也無從談起。并且，要想真正保持它們的原始狀態，也幾乎離不開電子計算機；其次，上述電子證據的收集、審查極具專業性，若不能正確采集、認定，必將影響案件的事實認定。如用電子郵件發出的要約、承諾來簽訂合同，電子郵件發送、接收的時間不同肯定會影響合同成立和生效的時間。一旦對合同生效時間發生爭議，對電子郵件發送、接受時間的認定就顯得至關重要，而要準確認定這點，非專業人士很難做到。又比如某人在BBS上用自己的網名發帖子，揭露其同事隱私，從而發生訴爭，那么原告怎么證明該BBS上的留言就是被告所為呢？即怎樣證明中的某人就是現實生活中的此人？這都是很復雜的問題，不借助于計算機和網絡知識是不可能妥善解決的?？傊覀儾荒苡脗鹘y的證據收集、審查制度來套用電子證據的收集、審查制度，否則，電子證據就變得真的難以認定了。

同樣道理，對于與電子證據存在混淆的“電子類視聽資料”、“電子類證人證言”等就容易區分了。一件視聽資料證據，基于各類原因使用了電子計算機，只要這種使用并不是該視聽資料生成所必需的，那么其仍然只能算是視聽資料。比如數字類攝影設備（包括數碼相機、數字攝影頭等），由于現在大多數數碼相機使用了芯片，已類似于一臺微型計算機（但并非我們對電子證據定位中所指的電子計算機），具有如剪接、旋轉、翻面等一些簡單的圖片處理功能，不借助電子計算機也能獨立生成和存儲影像，這時電子計算機也僅充當一個圖片深加工的角色，這類數字攝影設備的攝制內容就不應作為電子證據看待。而反觀數字攝像頭，由于其大都只具有輸入圖像這一簡單功能，要生成一個固定內容，必須借助于電子計算機等設備，故其生成的影像資料應視為電子證據。現在再考察檢察、公安機關廣泛使用的多媒體示證方式，由于計算機的使用只是為了將各種證據進行編排，便于示證，各種證據的生成肯定不以計算機為必備要件，其采集、審查手段也未發生任何變化，故并未改變原證據的性質，不應視為電子證據。

總之，我們認為，電子證據只能作狹義理解，其道理類似于對“物證”、“書證”采取限制性解釋一樣，否則各種證據形式必將發生內涵上的交叉，從而引起新的混亂。

（三）對電子證據收集、審查等相關制度的思考

如果電子證據在法律上僅僅表現為概念性的闡述，而不尋求制度上的保障，那么電子證據的獨立性由于缺少可操作性作保障，最終只能是空談。

要構建可行的電子證據收集制度，必須先解決其主體問題。我們認為，對于一般的電子證據，如果其收集并不困難，且對案件事實起間接證明作用，可以由當事人自己收集，但是一旦對方當事人對該電子證據的真實性提出質疑，則提供方必須對其真實性予以證明；而對于相對復雜不易收集或在審判中起主要作用的電子證據，應由專業技術人員完成收集、保全等一系列工作；對于當事人或其訴訟人因客觀原因不能自行收集的電子證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。理由是：其一，一般的電子證據，可由當事人收集，既可以節約司法資源、降低訴訟成本，又符合我國取證制度的現有法律規定；其二，鑒于電子證據的特點，一般當事人很難專業地提取、固定電子證據，比如一封電子郵件的提取，僅僅將其內容進行簡單地復制肯定是不行的，還必須提取它的表頭和傳送等光靠郵件內容不能發現的信息。而非專業性的操作可能影響電子證據的證明力，甚至會使電子證據喪失證據資格；其三，即使當事人有能力相當專業地完成取證工作，但是，他們通過什么途徑、以什么名義要求技術和經濟勢力強大的網絡服務提供商（ISP）③來配合當事人的取證工作呢？而沒有ISP等機構的配合，往往很難準確完整地收集到某些電子證據。特別是在以ISP為被告的訴訟中，這種情況更加明顯。這時由人民法院進行調查收集實屬必要。

當然，由于法院本身的功能所限，可以委托擁有電子信息技術專業人才的機構進行電子證據的收集、審查工作。我們認為，該項工作原則上可由負責計算機犯罪和網絡監控的電子警察完成，也可挑選精通計算機軟、硬件和網絡的專家組成電子證據專家庫，無論采取何種形式，在立法上應作出明確的規定。

四、結語

隨著21世紀的到來，人們走進了一個電子化、信息化的嶄新。這對于法律規范的化提出了更高的要求。④法學作為科學的重要分支，理應注意與自然科學的緊密結合，法學研究者也應更多地關注社會的不斷進步給我們提出的新課題。電子商務、計算機犯罪、電子政務等新事物不斷涌現，在民事訴訟法領域，出現了在線調解、在線仲裁等新的糾紛處理形式，這無一不需要我們去研究、去規范。

人類是否會如某些學者預言的那樣進入電子證據時代，尚需觀望。但是我們完全有理由相信，電子證據作為一種新型的證據種類，在將來的司法實踐中一定會發揮更大的作用，甚至引起整個證據體系重點向電子證據偏移。我們希望在不久的將來，我國電子證據的研究和立法能夠走在世界的前列！

注釋：

①在現實生活中，已經發生了由于電子證據認定的復雜性而導致審判陷入僵局的案例，如1996年，北京市海淀區法院審理國內第一起電子郵件侵權案，法院難以對誰借原告之名向密執安大學發出拒絕接受入學邀請的電子郵件這一問題作出認定，從而使案件審理陷入尷尬局面，后該案最終經法院調解結案。又如2000年，原告王路明訴被告吉列（）投資有限公司的勞動爭議案；2002年，北京某科技公司訴“8848”網站的買賣糾紛案等案件，在認定電子證據方面，都存在著較大的爭議，使并不復雜的案件復雜化。

②如美國《統一電子交易法》、《國際國內電子簽章法》等都只是對“電子”、“電子記錄”、“電子簽名”等概念作了界定。加拿大《統一電子證據法》也是通過對“數據”、“電子記錄”、“電子記錄系統”三個術語的定義對電子證據進行界定。澳大利亞《電子交易法1999》通過對電子通訊、信息、信息系統的定義對電子證據作出類似規定。

③網絡服務提供商ISP（InternetServiceProvider）又包括了網絡接入技術提供商IAP（InternetAccessProvider）和網絡內容提供商ICP（InternetContentProvider）。

④法律規范的現代化，是指法律規范作為法律的主要表現形式，它必須集中體現現時代人類社會文化發展的最新和最高成果。參見張文顯：《法》，法律出版社1997年版，第222頁。

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