基于勞動行政法規研究

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一、前言

我國著名勞動法學者林嘉教授指出：“從部門法地位來看，勞動法應為獨立的部門法；而從法域地位看，勞動法既不屬于公法，也不屬于私法，而是具有公私法兼容屬性的社會法?！盵1]其實，勞動法雖然具有公私法兼容屬性，但其本應既屬于公法，也屬于私法。德國著名勞動法學者雷蒙德•瓦爾特曼認為，勞動法可以分為三個實質上的分支：個體勞動法、集體勞動法和勞動保護法，并指出：“勞動保護法是危險防止法，它原則上通過公法中的秩序法……上的手段來規制勞動生活?！盵2]德國的勞動保護法就是本研究中的勞動行政法，其屬性為特別公法（行政法的一個分支），而德國的個體勞動法則無疑屬于特別私法。我國現行勞動立法十分倚重勞動監察，《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國安全生產法》、《中華人民共和國職業病防治法》中凡是涉及勞動行政的法律規范，幾乎規定的都是勞動監察及其與此相關的行政處罰的內容，而對其他重要的行政手段，如勞動行政指導、勞動行政激勵等基本虛置不用。在我國勞動行政管理的實踐中，其他重要的行政手段即使被適用，也大多不是依勞動立法而是依勞動政策適用。與此同時，我國現行勞動監察執行雖取得了一定成效，①但又十分不力。因為，近年來勞動爭議案件數量仍然是穩步持續上升，勞動仲裁和審判壓力巨大。《關于構建和諧勞動關系的意見》明確指出：“我國勞動關系矛盾已進入凸顯期和多發期，勞動爭議案件居高不下，有的地方拖欠農民工工資等損害職工利益的現象仍較突出，構建和諧勞動關系的任務艱巨繁重?！倍鴦趧颖O察并未有效發揮防范、化解勞資矛盾糾紛的功能作用。因此，欲構建新時代和諧勞動關系，我國勞動行政法律制度亟待完善、創新。

二、勞動監察法律制度的完善創新

（一）現行勞動監察法律制度存在的主要問題。1.勞動監察適用情形過于寬泛依據國際通行立法例，勞動監察產生和存在的必要合理性在于執行勞動基準法。日本《勞動基準法》第1條第2款規定：“鑒于本法規定的勞動條件為最低標準，勞動關系中的當事人不僅不得以此標準為借口降低勞動條件，而應必須力求高于本標準?！盵3]我國臺灣地區《勞動基準法》第1條也作了類似的規定：“為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關系，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低于本法所定之最低標準。”[4]世界上大部分國家和地區的勞動監察僅僅局限于執行勞動基準法，其勞動監察旨在實現為勞動基準法所規定的勞動者基本利益。由此，個體勞動法、集體勞動法與勞動行政法三者之間分工明確，界限也相對較為清晰。如德國勞動監察的功能范圍包括：勞動安全保護、勞動時間保護和勞動合同保護，其中勞動合同保護系保護勞動中免受通過勞動合同所做的非社會性勞動條件的安排。但在德國由于集體勞動法得到充分發展，通過勞動監察實現該保護的意義非常小。[5]筆者2014年曾赴瑞典隆德大學參加學術會議與瑞典勞動法學者進行學術交流，獲悉該國勞動監察的范圍只限于勞動安全保護，其集體勞動法的功能作用同樣非常強大。反觀我國勞動立法，現行勞動監察適用情形則過于寬泛，勞動監察與個體勞動法規范的內容和集體勞動法規范的內容多有重疊甚至糾纏不清。如《勞動法》第85條規定：“縣級以上各級人民政府勞動行政部門依法對用人單位遵守勞動法律、法規的情況進行監督檢查，對違反勞動法律、法規的行為有權制止，并責令改正。”第87條規定：“縣級以上各級人民政府有關部門在各自職責范圍內，對用人單位遵守勞動法律、法規的情況進行監督。”可見，我國勞動監察適用情形是對用人單位遵守勞動法律、法規的情況進行全面監督。同時，依據《勞動合同法》第74條的規定，我國勞動監察適用情形包括對用人單位實施勞動合同制度的情況進行全面監督。此外，依據《勞動合同法》第85條的規定，用人單位有侵害勞動者合法權益情形①之一的，由勞動行政部門責令其支付勞動者的工資報酬、經濟補償；逾期仍未能支付的，用人單位須向勞動者加付賠償金，其標準為應付金額的50%-100%。將工資報酬、經濟補償這些或許存在勞動者和用人單位之間個體勞動爭議應該經過勞動爭議的途徑進行解決的內容，全部納入勞動監察的范疇，這是我國所獨有的勞動法法律制度設計，但其合理性、可行性方面存在很大可被質疑性。②因此，可以毫不夸張地說，從世界范圍考察，我國勞動監察的適用范圍也是最為寬泛的。造成這一情況的原因主要在于：第一，我國的主流勞動法學理論相信甚至有些誤讀了一種勞動監察有效理論。在許多勞動法學者看來，勞動監察其重要性正如廣為流傳的國外理論所說的那樣：“沒有監察，勞動立法只是一種道德運用，而不是有約束力的社會紀律。”[6]“一個國家的勞動法無論多么先進，如果沒有使之強制執行的勞動監察制度，都將成為一紙空文。”[7]這兩段話被普遍認為清楚地闡述了勞動監察在勞動法制建設中的地位。從勞動法發展的歷史考察，正是因為其他社會監督手段和力度都存在不足，勞動監察制度才得以出現，并能夠以國家權力的形式促進勞動保障法律的有效實施。[8]第二，我國的主流勞動立法理論認為，以勞動者個體維權和勞動監察疊加在一起，實行對勞動者權益的“雙重（雙保險）保護”是必要且合理可行的法律設計，可以有效彌補我國集體勞動法弱化的缺陷，因而，在前述勞動監察有效理論基礎上形成了勞動監察萬能理論。這正體現出對勞動監察有效理論的誤讀。因為，在該理論中，勞動監察的有效性是基于勞動監察僅限于執行勞動基準法之上的。勞動監察若如我國勞動立法規定的這樣泛化到執行幾乎所有勞動法，包括個體勞動法規范的內容（如用人單位拖欠個別勞動者工資、拒不支付個別勞動者加班工資和經濟補償金、個別勞動者產生勞動爭議）和集體勞動法規范的內容（如用人單位制定勞動規章制度應經過職工代表大會或者全體職工討論和接受工會監督），特別是認為其可以在我國集體勞動法極度弱化的背景下替代集體勞動法的功能作用，那其有效性就根本無從談起了。如何清楚地界分個體勞動法、集體勞動法、勞動行政法三者之間的界限，是我國未來勞動法學研究所要攻克的一大難關。2.勞動監察執行十分不力有勞動法學者經過調研分析認為：實踐中勞動監察對于用人單位違反工資、工時、社會保險等勞動法中具有勞動基準法性質的規定時，不能只是輕描淡寫地進行處理而應該嚴格按照法律法規對其進行處罰。盡管有時勞動者的投訴僅代表了其本人的利益受到侵害，但不言而喻的是用人單位中的其他勞動者也存在相同或類似情況，但一般勞動監察在處理類似問題時往往只針對具體的投訴者而不是相關整個群體。[9]前文論及，我國的主流勞動立法理論將勞動者個體維權和勞動監察疊加在一起，實行對勞動者權益的“雙重（雙保險）保護”，勞動監察已被我國勞動立法泛化到需要執行幾乎所有勞動法，包括個體勞動法規范的內容，如在用人單位拖欠勞動者工資、拒不支付勞動者加班工資和經濟補償金與勞動者產生勞動爭議的情形下，也沒有排除實施勞動監察。既然如此，若勞動監察執行有力，那應該就不會出現如此多的勞動爭議案件，因為勞動爭議案件的解決于當事人和裁判者而言既費力又費時，遠沒有勞動監察有效率。勞動爭議案件居高不下，其正好佐證了我國現行勞動監察執行十分不力。我國現行勞動監察執行十分不力，既往的研究認為主要原因在于：第一，由于勞動監察執法人員少造成執法時捉襟見肘；第二，地方政府為了發展經濟，在執行勞動監察時較為寬松。針對第一方面原因，有勞動法學者分析認為：從國際范圍考察，勞動監察人員不足幾乎是一個具有共性的問題，它不是對違反勞動法的企業進行寬松執法的必然理由。我國的勞動監察不能單純依靠增加執法人員、壯大執法力量來解決執法不力問題。[10]執法人員少、執法力量薄弱并非勞動監察不可克服的障礙。依據1995年的《勞動監察員管理辦法》，兼職勞動監察員有的地方叫“勞動監察協管員”就開始普遍設置。①勞動監察專職和兼職力量結合，基本是可以解決執法人員少、執法力量薄弱問題的。勞動監察的真正難題是其適用情形到底是什么和即使執法人員增多、執法力量壯大了也同樣存在執法不力的問題。我國現行勞動監察執行十分不力，原因主要在于：第一，我國現行勞動監察適用情形過于寬泛，且合理性、可行性方面存在可被質疑性，勞動監察人員自身對此執法往往充滿矛盾困惑，對該不該執法顯得底氣不足。第二，勞動監察依附于行政公權力體制，若無強有力的黨和國家監督與社會監督制衡，本來就存在著一些較難克服（并非無法克服）的負面的可能性：執法者通常沒有被違法行為所侵害的切膚之痛，缺乏積極勤勉執法的內在動力；執法容易流于形式、慣于惰性，多一事不如少一事，往往出現選擇性行政執法或行政不作為；執法者容易被違法者所“俘獲”，滋生權錢交易；執法者容易趨向于實現某一方面的國家利益（如多處以罰款然后上繳國庫）或顧及地方經濟發展的局部利益（前述既往的研究認為的我國現行勞動監察執行十分不力的第二方面原因），而非著力實現廣大勞動者合法權益這樣的社會公共利益。毋庸置疑，我國勞動監察的作用不可否認，它確實對勞動法的貫徹執行起到了必要的保障作用。但同時，也不可夸大其作用。如果認為只要增加執法人員、擴大執法隊伍、維持較為寬泛的勞動監察適用范圍，勞動執法領域的一切問題都會得到解決，勞動關系就會和諧，也有失偏頗。我國現行勞動監察的范圍如此廣泛，實際又難以落實執行不力，這其實非常不利于構建新時代和諧勞動關系。試想，當勞動者依據我國《勞動法》第91條和《勞動合同法》第85條，要求勞動監察部門責令用人單位向其支付工資報酬、經濟補償、賠償金，而勞動監察部門拒絕履行職責（行政不作為）時，勞動者和用人單位怎會繼續相信政府的行政執法具有公信力和勞動法具有權威性？用人單位很可能會繼續違反勞動法侵害勞動者合法權益；勞動者或許會另行依法通過勞動爭議處理方式維權，但也可能采取非常規的方式維權，或者選擇心存不滿但隱忍不發（在未與用人單位解除勞動關系的情形下最有可能如此）。（二）完善、創新現行勞動監察法律制度。1.限縮勞動監察的適用情形，基本理順勞動監察與個體勞動法和集體勞動法的關系在我國現行勞動立法中，由勞動監察越俎代庖，調整本該由個體勞動法、集體勞動法調整的勞動關系，造成了勞動監察法律制度適用的混亂和障礙。因此，完善、創新勞動監察制度首先必須限縮勞動監察的適用情形，將勞動監察的適用情形削減為勞動基準法執法，基本理順勞動監察與個體勞動法和集體勞動法的關系。但新的問題又出現了：我國需要制定一部名為《勞動基準法》的法律嗎？本研究主張：第一，不論我國是否制定出一部名為《勞動基準法》的法律，都有必要在勞動法理論和實踐層面，清晰界定出一個“勞動基準法”的法律概念和制度體系，如此方能實現將勞動監察的適用情形削減為勞動基準法執法的設想?！蛾P于構建和諧勞動關系的意見》就“加強構建和諧勞動關系的法治保障”明確指出：“進一步完善勞動法等法律的配套法規、規章和政策，加快完善基本勞動標準?！边@實際上于國家政策層面肯定了勞動基準法的價值。第二，將勞動監察的適用情形限縮為勞動基準法執法，但這并不一定意味著勞動監察處理各種行政事務的范圍明顯變小了，而只是其適用情形大為限縮了。這種限縮本身就可以使勞動監察部門從以勞動監察手段處理各種個體或集體勞動爭議中解脫出來，基本理順勞動監察與個體勞動法和集體勞動法的關系。將勞動監察的適用情形削減為勞動基準法執法，有助于促進勞動監察的實現和落實。因為這將更有利于勞動監察這種剛性的行政執法找準靶向，將有限的最強勢行政執法資源用于預防和糾正用人單位拒不執行勞動相關立法的規定，嚴重侵害廣大勞動者合法權益的違法行為，真正保護廣大勞動者的合法權益，而不是保護個別勞動者的合法權益。2.保障限縮后的勞動監察切實得以實現《關于構建和諧勞動關系的意見》就“加強構建和諧勞動關系的法治保障”明確指出：“加強行政執法和法律監督，促進各項勞動保障法律法規貫徹實施?！辈⒕汀敖∪珓趧颖Ｕ媳O察制度”明確指出：“全面推進勞動保障監察網格化、網絡化管理，實現監察執法向主動預防和統籌城鄉轉變。創新監察執法方式，規范執法行為，進一步暢通舉報投訴渠道……”。將勞動監察的適用情形削減為勞動基準法執法，有助于促進勞動監察的實現和落實。但是，僅僅將勞動監察的適用情形削減為勞動基準法執法，仍不足以保障勞動監察勞動基準法執法的實現和落實。因為即便屬于傳統的以政府行政權力實現與維護真正的社會公共利益的領域，執法者惰于執法、疏于執法、選擇性執法、行政不作為也依然普遍存在。因此，如何通過勞動監察主體自覺依法行政和對其實施國家和社會監督保障其勞動監察職責的實現和落實，是未來勞動法學研究的艱巨任務之一。對行政執法的監督分為黨和國家監督與社會監督，社會監督包括特定行政相對人監督、公眾監督、社會組織監督、獨立第三方評價機構監督、新聞媒體監督等。對包括勞動監察在內的行政執法的前述各種監督都非常重要，各自充分發揮作用又相互配合，總體上一定能起到良好的監督功效。本研究主張強化對勞動監察的社會監督，具體應進一步發揮工會、勞動者和用人單位對勞動監察的監督作用。依據《勞動法》第88條第2款的規定，任何組織和個人對于違反勞動法律、法規的行為有權檢舉和控告。這一籠統抽象的規定，為實施對勞動監察的社會監督提供了法律依據——因為不依法實施勞動監察本身就當然屬于違反勞動法律、法規的行為，關鍵是這一規定如何具體落實實施。近幾年，各級工會紛紛做出各種探索改進工會工作方式。如專干獲聘為兼職勞動保障監察員。①本研究認為：工會專干獲聘為兼職勞動保障監察員，其意義不僅在于充實了勞動監察隊伍和破解了當前工會剛性執法權缺失的難題，更為重要的是，還可能利用這一途徑推進工會對勞動監察工作的社會監督。近幾年來很多地方都在利用互聯網這一重要的資源平臺推進勞動監察工作的落實，通過網格化管理的建設，形成省、市、縣、鄉四級網格，實現責任明確，分級負責、部門聯動、全面覆蓋的勞動保障監察網絡化管理新格局，切實維護勞動者的合法權益，并取得了成效。本研究認為：如何利用勞動保障監察網這一重要的互聯網資源平臺推進勞動監察工作固然重要，但如何藉互聯網資源完善、強化廣大勞動者、用人單位、社會組織、獨立第三方評價機構、新聞媒體等對勞動監察工作的社會監督，則是更值得進一步深入探討的勞動法議題。

三、其他勞動行政法律制度的完善創新

（一）現行其他勞動行政法律制度存在的主要問題。1.勞動行政指導、勞動行政服務手段基本虛置不用。行政指導是指擁有具體行政職權的行政主體，主動與其行政職權范圍所涉及或針對的行政相對方之間，通過組織學習政策法規、談話溝通分析利害與講評方略方式，對后者運行中存在的問題予以糾正并對其行為予以規范的準具體行政行為。日本行政法之“行政指導”，其原理是國家（政府）有時避免從法律上的強制力上來約束人民的行為，而以非權力性領導來實際達成規制的目的。行政指導慣用的手段有勸告、指示和計劃等。[11]在現代行政法理論中，行政指導不同于行政監察和行政處罰：后兩者具有強制性屬于高權行政或曰剛性行政，而前者不具有強制性屬于低權行政或曰柔性行政。行政幫助并不是現代行政法理論中的一個常用概念，大致可以對其作出如下解釋：是指擁有具體行政職權的行政主體，以行政資源為行政相對方提供某種合法的便利，慣用的手段有登記備案、信息查詢等。在我國勞動行政管理實踐中，勞動行政部門慣于采取勞動監察手段，行政指導和行政服務手段則極少被運用。2.勞動行政激勵手段大多虛置不用。在現代行政法理論中，行政激勵與行政約談（指導）相同，也屬于低權行政或曰柔性行政，它與行政約談（指導）的區別在于帶有明顯的激勵和誘引行政相對人的意圖。行政激勵的原理是：政府或者其他公共組織通過減免或增加稅收和行政性收費、購買公共服務或者給予國家財政或者專項基金補貼以及合理配置其他公共資源等低權行政手段，激勵和誘引行政相對人積極實現行政目的。有學者精辟分析認為：如果我們不去妄想社會秩序的維系可以僅僅依賴于強權或嚴刑峻法，那么我們就一定會承認法律只能誘導而不可能強制人們選擇社會所希望的行動。也就是說，法律的首要目的是通過提供一種激勵機制，誘導當事人采取從社會角度看最優的行動。而法律對個體行為的激勵功能，就是通過法律激發個體合法行為的發生，使個體受到鼓勵去做出法律所要求和期望的行為，最終實現法律所設定的整個社會關系的模式系統的要求，取得預期的法律效果，造成理想的法律秩序。[12]就以政府財政資金或公共基金的補貼促進就業為例，國外有很多有價值的制度經驗可供我國學習借鑒。比如在德國，依據其《社會法典Ⅲ》第218條，如果雇主雇傭一個難以找到工作的失業者，則可以利用公共資金給予所謂的雇傭補貼。補貼最高不超過勞動報酬的50%，為期最長12個月。[13]在意大利，對于因經濟波動而對企業所造成的風險不僅僅由雇主承擔，而是上升到社會層面，藉由具有特殊公共基金性質的“補貼基金”來保障因企業停工而中止勞動或減少工時的勞動者的最低收入。依據1947年的第869號法案，企業因經營困難在短期內縮短工時或裁員時，該基金可經雇主請求支付給雇員為其3個月占基本工資25%的生活補助。1991年的第223號法案對該基金的適用范圍作了大幅修訂，擴大適用到白領雇員，使之成為了周期性經濟危機中保障雇員工資的主要公力救濟手段。在2008年國際金融危機的沖擊下，意大利補助基金管理局2009年的補助工時數比2008年增長了311%，對防止企業大規模解雇發揮了很大作用。[14]在我國勞動行政管理實踐中，勞動行政激勵在促進就業等領域有一定的基礎，但除了對促進就業給予行政激勵有法律依據外，其他勞動行政激勵依然基本屬于政策調整的范疇，其作為法律制度如何進一步加以完善并實現創新，是一個亟待解決的難題。（二）完善、創新其他勞動行政法律制度。1.完善、創新勞動行政指導、勞動行政服務。法律制度《關于構建和諧勞動關系的意見》就“全面實行勞動合同制度”明確指出：“貫徹落實好勞動合同法等法律法規，加強對企業實行勞動合同制度的監督、指導和服務，在用工季節性強、職工流動性大的行業推廣簡易勞動合同示范文本，指導企業建立健全勞動規章制度，提升勞動用工管理水平。全面推進勞動用工信息申報備案制度建設，加強對企業勞動用工的動態管理?！边@為我國的勞動行政執法工作提出新的工作理念并指明了新的工作方式思路。首先，勞動行政主管部門應加強對用人單位與勞動者之間構建新時代和諧勞動關系給予行政指導。在用工季節性強、職工流動性大的行業推廣簡易勞動合同示范文本，就是一個好的做法。政府制定和推行法定示范合同文本，在我國很多經濟領域如商品房預售、房屋中介等都長期實行，并且取得了很好的實施效果，既規范了企業的經營行為，又保護了消費者的合法權益。在我國的勞動法實踐中，行政約談這種行政指導極少被運用。然而，該項行政管理措施在我國反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護等法、價格法等領域，卻經常被相關的行政主管部門廣泛運用，并取得了良好的實效。如果企業不遵守勞動法的工時限制規定，安排職工超時加班，或者安排加班不依法支付加班工資，違法不嚴重，勞動行政主管部門可以先約談該企業，規勸其自覺糾正違法行為，如果其不聽勸阻繼續實施違反行為，再對其作出行政處罰也不遲。指導一些存在勞動規章制度混亂問題企業、新設企業建立健全勞動規章制度，提升其勞動用工管理水平，也是一種值得推廣的勞動行政指導方式。筆者在研究中就檢索到適用勞動行政指導下的良好的實例。①其次，勞動行政主管部門還要加強對用人單位與勞動者之間構建新時代和諧勞動關系給予行政幫助——為用人單位與勞動者提供行政服務。如全面推進勞動用工信息申報建設，以及全面推行勞動合同電子簽約及備案制度，加強對企業勞動用工的動態管理等。這對解決競業禁止協議履行中，用人單位難以獲取勞動者離職后的就業是否違反禁止協議約定的相關證據——因不知其就業去向，會有所幫助，也有利于提升勞動者的就業誠信水平。2.完善、創新勞動行政激勵法律制度?！蛾P于構建和諧勞動關系的意見》就優化企業發展環境明確指出：“加大對中小企業政策扶持力度，特別是推進扶持小微企業發展的各項政策落實落地，進一步減輕企業負擔。加強技術支持，引導企業主動轉型升級，緊緊依靠科技進步、職工素質提升和管理創新，不斷提升競爭力。通過促進企業發展，為構建和諧勞動關系創造物質條件?！眱H僅處理好用人單位與勞動者之間的雙邊關系，往往是難以實現構建新時代和諧勞動關系目標的。只有至少處理好政府、用人單位、勞動者之間的三邊關系，這一目標才更有可能實現。而處理好政府、用人單位、勞動者之間的三邊關系，不能僅僅以政府對用人單位施加勞動監察或勞動行政約談的方式予以實現，還應通過政府對用人單位減免稅收、社保費和給予用人單位財政補貼的方式誘使用人單位及勞動者共同向有利于構建新時代和諧勞動關系的方向努力。筆者在研究過程中檢索到幾部以政府給予用人單位社會保險補貼和財政補貼助推構建新時代和諧勞動關系的地方性政策文件。②但這種方式有時也會遇到激勵失效的問題。因為我國的國情比較特殊，一個通過勞動付出來維持生計的人，是否能做到體面勞動和有尊嚴生活，是否感覺工作、生活“有奔頭”，并不只取決于用人單位向其給付的薪酬的高低和安排休假時間的多少以及工作環境的好壞等，還取決于其他一些重要的因素，這主要指其通過為用人單位提供勞動給付，是否有獲取特定城市戶籍的資格、購買城市保障性住房及子女入學的資格、職業資格證書和職稱、榮譽稱號等機會的可能，假設有這種可能，他對為用人單位工作的一切感覺都可能是良好的。眾所周知，這些要素大部分屬于公共資源，通?？刂圃谡推渌步M織手中。因此，在完善與創新勞動行政激勵制度的研究中，就需要著力探索如何將這些公共資源要素加以合理有效配置，向有助于構建新時代和諧勞動關系的方向推進。筆者在研究過程中檢索到一些以政府合理調配其他公共資源的方式助推構建新時代和諧勞動關系的地方性政策文件。①前述地方性政策文件，其中部分穩定性較強的內容，經過理論提升和立法程序的規范化，可以演變為勞動行政激勵的法律制度（政策的法律化）。

作者:趙紅梅 單位:中國政法大學