行政權與司法權聯系芻議

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一、緒論

為保證政權的平穩過渡，保證新的特區政府能夠有效運作，《基本法》最終確立了香港特區行政主導的政治體制。雖然《基本法》中沒有明確采用“行政主導”這一概念，但具體條文的規定卻已清楚的描繪出這一原則?！痘痉ā钒凑招姓鲗У闹笇枷雭碓O計香港的政治架構，吸收了原有政治體制中行之有效的一部分，是實現“港人治港，高度自治”最好的政權組織形式。但實踐中，行政主導體制卻受到各種考驗和挑戰。除了要回應立法機關和司法機關的權力擴張，同時也要面對政黨政治的發展所帶來的壓力，再加上行政機關自身存在的一些問題，導致行政主導的空間不斷被壓縮，出現了行政弱化的局面。司法權作為一種判斷權或裁判權，具有消極性和被動性的特征。在談論主導性的權力時，一般認為一種是議會主導或立法主導，一種是行政主導，而沒有司法主導一說。但這并不代表司法地位的低下，恰恰相反，在司法獨立的情形之下，司法權在實際的運作過程中會對行政權的運作產生非常大的影響。有學者認為[“1]香港回歸后，特別是近幾年來，司法復核（即司法審查）成為泛民主派制約政府的‘撒手锏’”。司法機關通過具體的行政訴訟案件審理，可對行政機關的行為進行廣泛的監督。相對而言，行政權是一種具有主動性、積極性的權力。行政機關又被稱作執行機關，在現代社會中發揮著極其重要的作用。在《基本法》已經明確賦權的情況下，特區的行政機構依然出現被動的局面，這不得不引起我們的關注與反思。處理特區行政權與司法權之間的關系，如何保證行政主導的同時兼顧司法獨立，是值得深思和進一步探討的問題?！痘痉ā肪托姓嗯c司法權關系的規定里面滲透著權力之間相互監督與制約的法治精神，力圖在維護行政主導的前提之下保證兩大權力之間的監督與制約。但關于香港地區行政權與司法權的關系如何具體運作，《基本法》中并沒有明確的規定，尤其是就行政權與司法權之間產生重大爭議時的解決辦法沒有明確規定，這就為實踐中二者發生重大沖突時的問題解決辦法預留了空間。

二、行政權與司法權的互動實踐：以外傭居港權案為主的考察

依據《基本法》，香港特別行政區享有獨立的司法權和終審權。根據全國人大的授權，香港特區法院可以對《基本法》關于香港自治范圍內的條款自行解釋；按照普通法的原則法院在審理案件適用法律時也可以對香港自身制定的法律進行解釋。[“2]司法權最重要的體現為審理裁判案件的權力”。[“3]必須承認，香港司法權的獨立性非常高，而這種高度的獨立性因香港法院高調及積極地行使其有關《基本法》的違憲審查權而得以進一步提升”。如此法院就可以在具體的案件審理中，運用自身的解釋權做出與政府意圖和決策不一致的判決，對政府行為進行監督和制約。

近一段時間以來，外傭居港權問題已成為香港街頭的議論熱點。事件源于2010年年底，3位菲律賓籍女傭向香港高等法院[4]提出司法復核狀告港府，認為目前的《入境條例》構成歧視并違反《基本法》，要爭取永久居港權。香港特區高等法院于2011年9月30日作出裁決，認為香港現行的《入境條例》相關條例違反《基本法》24條第（四）款的規定，判決港府敗訴。香港政府提出暫緩執行令并提出上訴，但高等法院拒絕頒發暫緩執行令（截止到筆者截稿前終審法院尚未對此案進行審理做出終審判決）。本案所面臨的困境是：一面是外傭平等權的司法之爭，另一面是香港窘迫的民生環境，如何取舍成為對香港法治的重大考驗，各界都高度關注終審法院將如何判決。對于港區政府而言終審法院的判決尤其重要，一旦終審法院判決港府敗訴，那么其面臨的將是巨大的挑戰。香港目前共有29萬名外傭,其中大約有11.7萬外傭居港超過7年，特區政府早前作出估計，若她們爭取居港權，可能令香港人口在短期內增加50萬人，各項公共開支將大幅增加，香港財政負擔將陡然增加數以百億計，這絕對是一個不小的沖擊。本案與香港居民的切身利益息息相關，眾多香港市民的反響非常強烈。有市民直言，擔心外傭“搶飯碗”“爭福利”，沖擊香港社會穩定。這一案件非常突出的表現出司法權通過具體案件的審判將會給香港行政權的運作帶來多么巨大的影響?；仡櫞饲坝嘘P居港權的類似的重大案件，如1998的吳嘉玲案件中終審法院判決港府敗訴，使得港府面臨巨大壓力，港府最終向全國人大常委會尋求釋法。而1999年的莊豐源案確立的中國內地居民在香港所生子女可享有居港權及香港永久性居民身份，所帶來的影響也是非同小可。終審法院亦是判決港府敗訴，雖然當時社會有輿論要求香港政府再次向全國人大常委會要求釋法，但香港政府最終未進行。由此，一些內地的孕婦赴港產子，甚至擠占本地孕婦的生產資源，引發香港孕婦的抗議。據統計，2010年，在香港產子的內地孕婦約為4.4萬人，已與香港孕婦的數目相若。就“外傭居港權案”香港本地有政團提出，特區政府可根據《基本法》第158條尋求全國人民代表大會常務委員會解釋有關法律(即人大釋法)；甚至有人指出，政府應尋求修改《基本法》。在本案訴訟中代表政府的大律師彭力克已在法庭上表示，特區政府保留日后到終審法院釋法的權利，但沒有提及修改《基本法》。筆者認為在終審法院作出終審判決之前，政府應該做好充分準備，一是準備向全國人大常委提出釋法請求，二是準備采取相關的措施“截龍”。如果港府敗訴，應當向人大常委會提出釋法的請求，因為在香港行政權與司法權當前的關系模式下，港府只得尊重終審法院的判決而不得對抗，但服從終審判決又可能會使行政權的行使面臨重大困難。香港作為中國的一個地方行政單位，其權力來自中央授權，基于國家主權的最高性，由人大提出釋法并不會破壞香港的司法獨立。

無疑法治是一項良好制度，但是法治之善并不以結果是否有利來衡量，法治也有可能給一地人民造成民生之困和社會之憂。因而每當面臨重大利益和價值觀分歧的挑戰，社會便會產生突破法治界限的沖動。不得不承認的是，特區司法權的擴張對行政主導的強化造成了很大的影響。[“5]由于香港司法機關在裁決案件時趨向于采取一種形式主義的思路，忽視法律政策的效果，因此，許多判決雖然看似維護了法條，但是卻留給政府和社會一系列棘手的社會問題?！鄙踔劣袑W者認為“香港回歸后，司法權獨樹一幟，另外兩個權力機構在政治上與法律上對司法機構基本沒有影響力。這種情況表面上符合法治的司法獨立要求，但是也為司法機構脫軌或錯位埋下了伏筆?！庇捎谔貐^政府對立法的主導性作用，法院對特區立法的任何違憲宣告都間接地否定了政府通過立法所要表達的意愿和政策。畢竟行政機構的主導性與其需要承擔的政治責任是聯系在一起的，而司法機構的任期使之實際上不承擔政治責任，司法機構可以依據自己的意思行使審判權，卻無需為此所造成的社會影響承擔責任。當然近年來，“香港法院的司法者在實踐中似乎對此有越來越清醒的認識。終審法院首席法官李國能在2006年法律年開啟典禮上，便發表了被視為‘弦外之音’的致辭，特別提及，法庭并非擔任‘決策者’的職能，不能就任何政治、社會及經濟問題提供萬應良方?！?/p>

三、特區行政權力如何真正實現對于司法權的制約

行政主導原則是《基本法》的立法原意，但現實狀況是，行政長官和特區政府對中央政府的這些授權的運用并不充分。在行政權力具有主導性的地區，例如美國，總統對法官的任命權被視為影響司法政策的重要因素。但是，香港特首對法官的任命所起的所用非常有限，法官任命逐漸成為特區司法機構或至多是法律界自身的一項職權。從法官的遴選機制來看，香港法官的選任依據是第92條與88條所規定的專業資格要求與司法人員推薦委員會體制。除終審法院法官和高等法院首席法官的任命，需由行政長官征得立法會同意，并報全國人大常委會備案外，其他法官的遴選基本上由委員會決定。這就使得香港的司法機構缺少美國式的政治制約與行政主導的特點。根據《司法人員推薦委員會條例》的規定，實際上有能力影響司法人員任免的關鍵人士是終審法院首法官而非特首。這不但成為司法擴權的重要內容，也實質性地抵消了《基本法》所蘊含的行政與司法互相制約的精神。在這一點上，澳門的做法是終審法院法官的免職由行政長官根據立法會議員組成的審議委員會的建議作出決定，更突出了行政長官的決定權。

由于成文法的局限，《基本法》不可能做出全面細致的規定，因此會存在“灰色地帶”，這并不能簡單的被認為是《基本法》的漏洞。這些夾縫或者模糊地帶為各種政治權力的博弈留下了空間，因而也是需要全國人大常委會給予解釋的緣由。當然也是由于這些夾縫或者模糊地帶的存在，港區政府可以在《基本法》的框架下，積極行政，拓寬施政空間，真正實現行政主導。應當說在轉型過渡時期，行政主導體制面臨的問題是非常復雜的，而如何處理行政主導與司法獨立之間的關系更是需要深思的問題。如何從這些錯綜復雜的問題中找出其中的困境所在然后一一擊破，是落實香港基本法必須要完成的任務。當然，香港是一個高度多元化的社會，不同的思想和價值觀在此種社會環境下的碰撞更為激烈，行政主導體制的實施需要相當長的一段磨合期。