行政合同司法審查論文

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提要隨著我國民主政治和市場經濟的發展，作為實現國家對社會經濟管理的非權力行政的活動形態——行政合同在我國社會生活領域大量涌現。對這種新型的合同制度，需要進行規范化研究，尤其是有關行政合同的司法審查成為新近行政法學迫切需要研究的重心問題。本文就行政合同司法審查的理論和實踐問題作一粗淺的探討，以期加深我們對行政合同理論的研究，并能對有關合同立法提供一些參考。

關鍵詞行政合同司法審查

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一行政合同司法審查的理論依據

自從黨的十二屆三中全會強調了指導性計劃和市場調節作用后，我國出現了行政合同和有關行政合同的法律規范。十三大報告又明確提出“無論實行哪種經營責任制，都要運用法律手段，以契約形式確定國家與企業、企業所有權與經營權之間的責權利關系。”1988年國務院先后頒布了兩個行政法規以規范行政合同〔1〕。隨著我國經濟體制改革的不斷深入，商品經濟的進一步發展，行政合同的范圍和種類亦不斷擴展和增加，隨之而來的行政合同糾紛亦不斷發生。目前解決這些糾紛的辦法，有的由雙方當事人按照訂立合同事先規定的辦法協商解決，有的經過行政復議或直接向法院起訴。然而法院解決此類案件尚未與一般經濟合同案件相區分，仍按民事訴訟程序由經濟庭審理。由于行政合同不同于一般的民事和經濟合同，行政合同糾紛的處理有自己特殊的規則和程序，在各級人民法院已建立行政審判庭后，如果仍由法院按照民事訴訟程序由經濟庭審理，就不會從根本上徹底解決行政合同糾紛，同時也缺乏相應的理論依據。行政合同的性質和特點決定了行政合同糾紛只能由行政庭按照行政訴訟程序解決。

（一）行政合同首先是行政主體行使國家管理權的一種具體行政行為，體現了行政合同的行政性特征。

“在現代給付國家里，國民已不是行政的客體，而是行政的共同創造者”〔2〕?，F代行政中，行政權經常使用法律規制相對緩和的非權力行政形式即行政合同作為權力限制的替代物而發揮作用，從而確保現代行政的民主，實現國家行政的目的。目前行政法學界普遍認為行政合同是“行政機關之間或行政機關與個人、組織之間為實現國家行政管理的某些目標而依法簽訂的協議”?？梢姡姓贤皇菍崿F國家行政管理的一種手段，而非目的。盡管行政相對人是為了追求民事或經濟利益而與行政機關協商一致締結行政合同，但其利益的實現卻以行政管理目標為前提，如承包合同中只有完成承包指標，承包人才有獎金，若未完成承包指標則不能取得原工資〔3〕?？梢哉f：“行政合同是雙方當事人為實現彼此間不同的但相對應的目的而簽訂的協議，相對應的目的就是實現行政管理目標”〔4〕，因而它是通過合同這種特殊形式間接行使國家行政管理權的一種具體行政行為，是基于行政法律關系而產生和存在的，合同的內容也是行政事項以及有關涉及行政管理的問題，所以法律對行政合同的調整也有一定的特別規則與程序。

（二）行政合同中雙方當事人法律地位不平等決定了它受特別行政法律關系的調整。

行政合同亦稱行政契約，“是通過實現兩個以上當事人不同意思表示的統一而成立的法律行為”〔5〕，因而它首先是契約，行政主體作為契約中的一方當事人，具有雙重身份。它既是簽訂行政合同的一方當事人，又是主管該項合同的管理人。從根本上講，法律承認行政主體簽訂行政合同的行政行為具有更高的地位，合同的成立一般基于雙方當事人具有管理與被管理的關系。在合同的履行過程中，行政主體也因此享有一些特殊權利，能夠管理、監督行政合同，并對違約人依法給予制裁及強制。如行政主體對出讓出去的土地的使用、轉讓、抵押、出租等的監督，可以促使相對人合理開發和利用土地資源，提高國有土地資源的利用率。在相對人有嚴重過錯違約時，行政主體亦可單方面行使制裁權，可以解除合同且不予相對人以任何補償。如《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定：“未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。”既然行政主體和相對人是在不平等地位下訂立和履行行政合同，合同的目的在于實現國家的行政管理，內容涉及國家和社會公共事務，因此行政合同不同于一般的經濟合同和民事合同，具有可訴具體行政行為的特征，應受不同于民法規則的特別行政法律關系調整。

（三）行政合同中雙方當事人意思自治的限制，決定了行政合同糾紛不能僅僅依據一般合同規則加以解決，而應主要適用行政實體法律規范和行政訴訟法律規范，通過司法審查程序予以解決。

“行政合同是根據簽訂合同的主體而不是根據合同的性質建立的觀念”〔6〕，行政合同兼具傳統公、私法的雙重性質。行政合同必須是雙方當事人意思表示一致的協議，這是其合同性的主要表現，體現了民商法的自治原則。“但今天的合同不再以意思自治原則為基礎，而是以社會效益和（得失相等的）公正原則為基礎”〔7〕。尤其是行政合同的目的在于更好地完成行政管理，這種意思表示在實質上要受到法律、法規及計劃的限制。如國家指令性計劃的行政合同，當事人沒有任意訂立的可能，只能受到法律計劃的限制。同時行政合同也排除了雙方當事人可以隨意處分其實體權利或由雙方當事人進行協商調解的可能，又具有國家權力不可放棄的公法性質。英國行政法上的行政合同有“契約不能束縛政府的自由裁量權”的規則，我國從依法行政的角度出發，行政機關締結行政合同亦必須根據法律、法規規定的行政職權，實施國家的行政管理。因此，在行政合同糾紛發生后，應主要依據行政實體法律規范和行政訴訟法律規范進行司法審查。如我國《土地管理法》、《城市房屋拆遷條例》等法律法規中規定的行政機關與相對人之間簽訂的公用征收合同，在行政機關為社會公共利益依法給予相對人補償的前提下，通過簽訂合同，對相對人的財產給予征收，法院在司法審查時應重在依據上述法律法規對行政機關是否給予合法補償或合理安置加以審查。當然，由于行政合同采用合同這一特定的法律形式實現管理，在法律形式及一定程序上是雙方意思表示一致的結果，因而必守合同的規則與原則，當事人也應有一定的自由選擇、協商的余地，并不完全由法律或計劃直接規定，法院在司法審查時也并不完全排除民事和經濟法律規范和規則的適用。

二司法審查依據

審查依據即“人民法院審理行政合同案件的標準和尺度，或適用規則”〔8〕。由于各國法律傳統和制度不同，審查依據亦有區別，但司法審查適用特殊的規則卻是行政合同或政府契約的共性。我國行政合同司法審查的基本法律依據是憲法中直接或間接涉及的司法審查條款，具體有法律依據和法理依據兩方面內容。

（一）法律依據

行政合同基于行政法律關系而產生，無論是合同的內容，還是合同的訂立和履行，都具有行政行為的性質。更由于合同主體的特殊性，法院對行政合同案件的審理，從實體上應首先適用行政法律規范和規則，包括各種行政基本法律和單行的法律、法規，甚至可以參照規章。如國家土地管理局于1995年7月頒布的《協議出讓國有土地使用權最低價確定辦法》，可以作為法院審查行政主體與相對方簽訂國有土地使用權出讓合同時出讓金是否合法的一個重要法律依據，并依此認定土地使用權出讓合同是否有效，進而追究違法簽訂行政合同的行政主體的責任。然而，盡管我國行政合同涉及的領域目前比較寬泛，但由于行政合同的立法不完善，且立法技術不科學，甚至有的領域處在政策的非規范化調整狀態，如國有資產管理領域出現的立法空白和監督法規的不配套、不健全導致國有資產流失、企業虧損、廠長暴富的怪現象，也給司法審查帶來相當大的困難。為了解決這些社會實際問題，也為了彌補行政立法方面的不足，在司法審查時亦有必要依據相關領域的經濟和民事法律法規與規則。同時，我國正處于體制轉軌時期，行政合同、經濟合同和民事合同的性質界定和范圍歸屬均受政治、經濟體制的影響，在一個較長的時期內處于相對不確定和不穩定狀態，因而對行政合同的司法審查不能絕對排除經濟法律法規和民事法律規則的適用。更何況行政合同有著一般合同共同遵循的規則，調整行政合同的法律及條例也并未事先制定出解決有關行政合同中所有法律糾紛的規定，故應根據行政合同的特別法規和法律關系的具體性質，適用相關的行政與民事法律規范和規則。在此方面，現代日本行政法適用民商法規則解決非權力行政關系的法律適用別具特色，體現出該國“無論從實體上還是程序上，從體系或客觀上嘗試把握行政法現象，保障國民及居民的權利自由”〔9〕的價值取向，很值得我國的司法實踐借鑒。

司法審查行政合同從程序上講，自然要依據行政訴訟程序，這一點在實體適用方面的問題解決之后已無可非議了。

（二）法理依據

我國是一個成文法國家，歷來推崇法律的形式，這已成為我國法制建設的一大障礙，成文法的立法局限性已為我國越來越多的法學家和法官所認識。“如果一個社會純粹地、嚴格地依照既定的法律規則來治理，執行和適用法律的國家工作人員機械地、僵化地照搬法律規則于現實生活之中，勢必會造成很多麻煩”〔10〕。因此，我們在奉行成文法治的同時，并不排除法的一般原則和原理的適用，同時應結合我國的政治制度和政治體制，給法官的判例以一席之地。因而，這就需要法官運用適當的司法自由裁量權，把嚴格的法律規則與法的一般原則和原理相結合來審理案件，行政合同的司法審查亦是如此。我國的行政合同立法不完備，制度也不健全，司法審查行政合同尤其需要依據合同的一般原理、法的一般原則以及由行政合同性質決定的行政合同的特殊規則。如私法合同中體現的信義誠實、禁止濫用權力等原則，而且合同中的某些規則本身就屬于法的一般原則，如契約必須遵守。行政合同中行政主體一方雖享有行政優益權，但行政主體違約必須承擔違約責任，即使是出于公共利益的需要，也應給相對人支付違約金或補償金。如河南密縣政府與農民簽訂的糧食定購合同，政府為農戶提供化肥、柴油、農技和種子等服務項目，農民承擔種糧面積、產量、上交提留和平價征購指標。但政府有部分數量化肥未兌現，結果縣政府領導除在鄉干部大會上檢討外，還向農民交付一定數目的違約金〔11〕。但從實踐看，糧食定購合同中的“三掛購”的化肥、農藥、柴油在許多情況下未能兌現，嚴重影響了相對人履行合同的積極性，這些都需要通過對行政合同的履約情況進行司法審查，以追究違約行政主體的責任，充分保障相對人的合法權益。

其次，行政主體在行政合同的簽訂和履行中享有一定的自由裁量權，這種權力極易被濫用，因而行政合同不能排除行政訴訟的合理性審查。如行政主體在采用招標、邀請發價等方式選擇合同對方當事人時，相對人只能在行政主體提出的條件和范圍內有限制地和行政主體進行協商，而行政主體則可能通過增加各種附加條件的辦法濫用選擇合同雙方當事人的權利，或者通過變相損害相對人權益的間接方式使相對人不得不與之簽訂合同，甚至有時和相對人相互串通，逃避法律，損害國家和社會公共利益。因而有必要審查行政主體選擇合同對方當事人的動機和目的，審查對方當事人是否為政府所信任，而非僅為某行政主體單方所推崇。所有這些合理性審查的依據只能是超越成文法規則的法理依據，諸如公共利益原則、符合國家利益和行政管理目的、社會公平與正義等。

三司法審查的原則及內容

行政合同是我國合同制度中的一個新范疇，它是區別于民事合同、經濟合同而在非平等主體之間簽訂的、以實現某種行政管理為目的或主要內容的新型合同，它具有合同的一般共性，同時又是行政主體行使的區別于一般權力性質的一種特殊形式的具體行政行為。因而對行政合同的司法審查，既要遵循行政訴訟的基本原則，對行政合同行為的合法性進行審查，又要遵循合同的一般規則，對合同的效力予以審查和認定，以達到最終解決合同糾紛之目的。

（一）合法性審查原則

行政合同行為的合法性審查和單方行政行為的合法性審查具有共同特點，即對圍繞行政主體的外部具體行政行為是否合法作出評價，包括行為的主體、內容和程序是否合法。但行政合同又具有合同審查的一般特點，如訂立合同的主體資格、合同的內容和形式是否有效、合同雙方當事人變更和解除合同是否合法、違約責任的承擔等。由于我國正處于體制轉軌時期，依法行政的觀念和制度尚未步入正軌，片面強調行政主體的特權往往成為行政主體濫用權力的擋箭牌，實踐中大量的行政合同糾紛都是因行政主體違法或不當行使特權而引起的。行政特權一方面使行政合同按照既定的目標順利有效地進行，為國家實現行政管理所必須；但另一方面由于行政主體違法或不當行使特權給相對方造成損失，使合同對方當事人的權利無法實現，違背了法治行政和行政合同的宗旨，故而對行政合同行為的合法性審心應放在行政主體簽訂和履行合同的行政特權是否合法與適當、相對人的權利是否真正得到實現上。具體應從以下幾方面審查：

1.審查行政主體選擇合同對方當事人訂立合同是否合法

行政主體既是訂立合同的發動者，則有權選擇對方當事人，但必須依法訂立。首先，從依法行政角度看，法律法規如果明確規定采用行政合同這種特定行政行為的話，行政主體不能任意改變，以強制代替協商，也不能強制無履行合同能力或條件的對方當事人簽訂行政合同；其次，從合同內容看，行政主體必須嚴格依法行使職權，不能憑借自己的優越地位將某些法律未賦予的權利通過合同的方式使自己額外獲有；最后，合同的訂立和履行必須嚴格按照法律法規規定的權限，不得擅自違反，否則所訂立的合同無效。如獸醫站將畜禽交通檢疫管理權承包給個人的承包合同，混淆了國家行政管理權與生產經營權的界限，是沒有法律效力的越權合同〔12〕。

2.審查行政主體行使指揮權和監督權是否合法與合理

行政指揮權和監督權是行政主體作為合同的管理方為實現行政公務的目的而享有的特權，它是行政執法的基本手段之一。但由于法律法規對這些權力的行使缺乏具體明確的規定，又沒有規定對這些權力行使的監督責任，導致行政主體在合同的履行中利用自己的特權干涉對方當事人的合法經營自主權或違法要求相對方履行義務，甚至隨心所欲，采取極端蠻橫、粗野的行為損害相對方的合法權益，這些特權的行使已超出了保障合同如約履行的限制。如公共工程承包合同中，作為發包方的行政主體，不是合法有效地行使自己的監督指揮權，保證工程質量，反而故意利用工程質量不合標準等問題，對相對方的勞動報酬不予兌現，這些違法行使的特權極大地損害了相對方的合法權益，使合同中規定的相對方的合法權利無法實現。因此司法審查行政合同時應注意這些特權行使時的限制。

3.審查行政主體變更和解除合同是否合法與適當

行政主體在合同履行中依據國家重大政策的變化或有關計劃的變更，享有單方面變更和解除合同的優益權，這是行政合同的特殊目的需要。但為了保護合同相對方的權利，作為嚴格履行合同的例外，即變更和解除合同必須符合下列條件：第一，法律法規明確規定；第二，國家有關政策修改；第三，確因公共事務或公共利益的需要；第四，當事人確有嚴重過錯；第五，程序要合法〔13〕。如我國糧價放開以后，城鎮國有糧店的三分之一實行了承包經營和國有民營，但由于這種低層次的改革削弱了國有糧店在平抑糧價、穩定市場方面的作用，為了強化國有糧店的主渠道作用，內貿部決定收回承包給個人或國有民營的糧店，從而使糧價趨于穩定〔14〕。這種基于公共利益的需要，變更和解除原來的糧店承包合同的行為既合法又合理，而合法和合理的變更或解除合同給相對方造成的損失或加重的負擔，行政主體應予補償。實踐中行政主體經常假借公共利益的需要濫用變更和解除合同的權力，如一些地方不顧農民利益強行解除未到期的土地承包合同，使農民對國家的政策產生誤解，甚至產生抵觸情緒，這些都要求法院在司法審查時嚴格把握“公共利益”的界限，盡量保護合同相對方的合法權益。

4.審查行政主體行政制裁權的行使是否合法與合理

制裁權是行政主體在相對方違法或不適當履行合同時為保障行政合同履行而實施的一種特權，目的不僅是處罰違約的相對方，更主要的是保證行政公務的實施。但制裁權的行使要受到限制。如行政主體只能在催告當事人履行義務無效后才實施，行政主體也不能采用刑罰手段達到履行行政合同的目的〔15〕。法院必須審查行政主體的制裁手段和幅度是否在其職權范圍內以及是否合法與適當。合同中有規定時，按合同規定審查，無規定時根據過錯相當原則和有關法律法規及政策制度審查。如公共工程承攬合同中，合同對方當事人在履行合同中故意偷工減料，以次充好，從而給公共工程埋下重大事故的隱患，行政主體可單方面解除合同或找其他工程公司代為執行；因施工質量造成的損失，行政主體有權要求相對方賠償損失。司法審查這類合同，法院應審查相對方是否有過錯，如不完全或不適當履行合同，也應審查行政主體是否有必要行使制裁權，尤其要審查行政主體是否盡到了監督和管理責任，從而認定制裁權行使的合法與適當。

5.審查行政主體行使特權或合同履行中出現不可預見情況時，是否給予相對方造成的損失以行政補償

行政主體在執行行政合同中，因國家利益或公共利益需要以及其它法定情形合法進行變更或解除合同給相對方造成損失，或行使其它特權而加重對方當事人的負擔，行政主體應以金錢補償對方當事人的全部或部分損失，這是經濟利益平衡原則的需要。這在法國被稱之“統治者行為的補償權”。作為這一行政法基本原則延伸的“不可預見理論”，指的是“一個比較長期的行政合同在履行的過程中可能出現當事人所不能預見的經濟變動，從而使合同的履行雖然不是事實上的不可能，然而合同的對方當事人因此遭受災難性損失而使合同的履行極端困難”〔16〕。在這種情況下，法國行政法規定相對方有權請求行政主體與其共同承擔損失。我國雖然缺乏行政合同不可預見法律制度的具體規定，但為了實現行政公務的目的，同時維護合同相對方的合法權益，司法審查行政合同亦要遵循經濟利益平衡與行政補償原則，審查因經濟變動或自然災害等不可預見情況出現時，相對人因此遭受的損失和加重的負擔是否獲得了相應的補償；審查合同履行中當事人遇到了“不可預見的物質困難”，行政主體是否對相對人履行合同所支出的必要和有益的額外費用予以償還，如公共工程進行中遇到合同簽訂時不能預見的地質結構問題，對相對人克服困難支出的必要費用，行政主體是否予以償還。

6.對行政主體訂立合同的程序和形式是否合法進行審查

現代行政法治這一大廈的理論基礎是行政程序的合法與公正，程序合法是實體合法的保障。因此，行政程序的公正與合法，直接關系到實體內容的合法與正確。司法審查行政合同，亦應注重對合同的締結程序、方式和形式進行審查。如審查行政主體締結合同時有無營私舞弊行為；是否采用公開的招標、邀請發價、直接磋商等訂立合同的方式；尤其對采用直接磋商訂立合同的，審查有無監督部門和有關機關參加；審查經法定職能部門審批的各種手續和程序是否完備與合法，如大型公共工程項目的審批程序和預算是否合法。此外合同的形式也很重要。行政合同的締結是行政目標實現的特定形式與途徑，是產生權利義務后果的法律行為，應該一律采用書面形式，或主要是嚴格的書面形式。實踐中訂立合同的形式復雜多樣，有的與本部門工作特點相適應，成為一種工作習慣的做法，在司法審查時應予以肯定。而法律法規明確規定用書面形式的，合同雙方當事人沒有書面合同，在其糾紛發生后，法院應視公共利益的需要。作為可撤銷合同處理，而不宜宣布合同無效。

（二）過錯責任原則

行政合同中的過錯責任和民事經濟合同中的過錯責任是相同的，體現了合同責任的共性，即誰有過錯，誰承擔責任。行政主體因在合同的訂立和履行中有過錯而給相對方造成損失，應按實際損失大小進行賠償。如果行政主體不履行或不完全履行合同而又無合法理由，則行政主體應承擔違約責任。如果合同相對方有過錯，則可能承擔金錢制裁（包括違約金和賠償金）、強制手段、解除合同等形式的制裁。如某市國土局與某工程開發公司簽訂了一份土地使用權出讓合同，后開發公司以國土局對土地用途交待不清楚、誤導投標、地價偏高為由，要求改變土地用途，否則將不再交出出讓金余額。而國土局則認為整個拍賣過程對土地用途有明確說明，且有充分時間詢問土地用途，但該公司卻未有異議，故認為開發公司不履行合同的理由沒有法律依據，于是國土局決定收回已拍賣的土地使用權，并且不退還該公司的定金〔17〕。該案中合同相對人沒有法定理由而不履行合同，故為違約方，法院在司法審查時應支持國土局行使的合法有效的行政制裁權。

（三）經濟利益平衡原則

這一原則是對與行政主體簽訂合同的對方當事人來說的。“統治者行為”和“不可預見情況”下，相對方當事人的行政補償權以及與行政主體共同承擔損失的請求權均是經濟利益平衡原則的主要體現。這一原則既維持了合同雙方當事人法律地位的平衡，同時又維護了雙方的經濟利益，使行政主體的特權和相對人的權利在實現國家行政管理目的的宗旨下相輔相成，體現了行政合同的功能與目的，實現了國家或公共利益與私人利益的平衡，也適應了行政訴訟司法審查的需要。為使這一原則能真正貫徹實施，司法審查行政合同時應特別注意出現“統治者行為”和“不可預見情況”時，合同相對方是否獲得了補償，行政主體是否與之共同承擔損失，必要時可由司法機關向有關行政機關提出司法建議，以確保相對方權利的實現。

上述三原則為司法審查行政合同的基本原則與內容。我國行政訴訟制度對行政合同的審查沒有具體規定，而行政合同的許多理論和實踐問題有自己的特色，因而就要求法官在進行司法審查時應合法、適當地運用司法自由裁量權，對個案審理要靈活掌握這些規則與原則，并通過行政合同的訴訟實踐，逐步完善我國司法審查行政合同的理論。

注釋

〔1〕1988年2月27日國務院的《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》和1988年6月5日國務院的《全民所有制小型工業企業租賃經營暫行條例》。

〔2〕〔6〕《日本行政法》，南博方著，楊建順譯，中國人民大學出版社，第63、65頁。

〔3〕《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第33條。

〔4〕張興祥《淺析行政法上的行政合同》，《研究生法學》1996年第3期。

〔5〕〔9〕《日本現代行政法》，室井力主編，吳微譯，中國政法大學出版社，第143、33頁。

〔7〕圭多·阿爾帕《西方國家研究合同法的新動向》，轉引自《法學譯從》1986年第1期。

〔8〕《行政合同》，張樹義著，中國政法大學出版社，第165頁。

〔10〕沈巋《超越成文法律規則的有限選擇》，《行政法學研究》1995年第3期。

〔11〕《農民日報》1988年12月9日。

〔12〕〔14〕《法制日報》1988年5月5日、1995年4月28日。

〔13〕《中國司法審查制度》，羅豪才著，北京大學出版社1993年版，第263頁。

〔15〕〔16〕《法國行政法》，王名揚著，中國政法大學出版社1989年版，第189、193頁。

〔17〕《人民日報》1995年7月31日。