行政壟斷行為與行政法思考論文

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[摘要]我國加入WTO后，反壟斷特別是反行政壟斷的緊迫性日益增強。行政壟斷實際上是個復合性概念，包括行政主體的行政壟斷行為與市場主體的經濟壟斷兩個部分。其中行政壟斷行為實質上是行政主體濫用經濟行政權排斥、妨礙、限制市場競爭的行政違法行為，屬于典型的行政法問題。從行政法學視野探討行政壟斷的內涵、特征、表現形式及其規制路徑，有利于彌補經濟法學界傳統反壟斷體制在規制行政壟斷方面存在的不足。

[關鍵詞]行為；行政壟斷；行政法；思考

壟斷是競爭的天敵，反行政壟斷更是我國反壟斷的重點與難點。由于行政壟斷與WTO非歧視、國民待遇、透明度等基本原則的內在精神根本抵觸，因此，規制行政壟斷的成效成為我國加入WTO后政府能否適應WTO游戲規則的關鍵所在。目前我國對于規制行政壟斷的探討主要集中在經濟法學界進行，并且局限于傳統反壟斷的體制框架。我們認為形成行政壟斷的關鍵因素是行政主體排斥、限制、妨礙市場競爭的行政壟斷行為，其實質是經濟行政自由裁量權的濫用，是政府干預經濟的極端形式，是典型的行政法問題，行政法學界應重視對于行政壟斷的研究。筆者試圖從經濟法學界對于行政壟斷的研究現狀入手，探討從行政法學視野規制行政壟斷的意義。

一、有關行政壟斷概念的再思考

正確界定行政壟斷的內涵是深入認識行政壟斷的邏輯起點，經濟法學界關于行政壟斷內涵的觀點頗多，代表性的觀點有如下幾種：

第一種觀點認為行政壟斷是通過行政手段和具有等級性的行政組織維持的壟斷[1]。

第二種觀點認為行政壟斷是憑借行政權力而形成的壟斷[2]。

第三種觀點認為行政壟斷是國家經濟主管部門和地方政府濫用行政權力排除、妨礙和限制競爭企業之間的合法競爭[3]。

第四種觀點認為行政壟斷是行政權力加市場力量形成的特殊壟斷[4]。

第五種觀點認為行政壟斷是政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為[5]。

上述經濟法學界關于行政壟斷內涵的界定表面上似乎差異不大，但實際上經濟法學界關于行政壟斷內涵的爭論非常激烈。分歧主要在以下三個方面：一是行政壟斷是否有合法與非法之分。有的學者認為行政壟斷是憑借公共權力來排除或限制競爭的一種表述，并不以違法為前提[6].有的學者則認為行政壟斷是一種濫用行政權的非法行為，是因政府支持而妨礙企業自由的非法壟斷[7].二是行政壟斷指的是一種行為還是一種狀態。傳統反壟斷的政策方法有結構方法（狀態）和行為方法等基本方法。受之影響，經濟法學界有的學者認為行政壟斷指向的對象是政府及其所屬部門的濫用行政權的行政行為；有的學者則認為行政壟斷是指壟斷市場的狀態，而不考慮行政行為合法與否；有的學者則認為行政壟斷即指向行政行為又指向壟斷狀態。三是行政壟斷與經濟壟斷、自然壟斷與國家壟斷是否可以做出明確的界分。經濟法學界有的學者認為不應提行政壟斷的說法，指出所謂行政壟斷與國家壟斷、經濟壟斷、自然壟斷的劃分并不科學，從邏輯和實踐上區分三者都沒有根據[8\].大部分學者則認為行政壟斷與國家壟斷、經濟壟斷和自然壟斷可以做出區分。

追本溯源，我們認為產生上述分歧的原因之一在于對壟斷一詞的理解，法學中的壟斷一詞來自經濟學，但是兩者的范圍又不完全一致。在經濟學中，壟斷通常指少數大企業或若干企業聯合獨占市場，是一種利弊兼有的經濟現象。哈耶克認為壟斷有善惡之分，真正具有危害的，實際上并不是壟斷本身，而是對競爭的禁止，一種以卓越表現為基礎的壟斷乃是值得完全稱道的。在反壟斷法中所指的壟斷是在一定范圍限制有效競爭、違反規模經濟、損害公共利益的“惡”的壟斷，一般不包括經濟學中“善”的壟斷。產生上述分歧的原因之二是界定行政壟斷的邏輯思路本身值得質疑。經濟法學界界定行政壟斷的一個基本邏輯思路是在區分經濟壟斷與行政壟斷的前提上認為經濟壟斷是市場主體經濟權利濫用形成的壟斷，行政壟斷是行政主體行政權的運用（合法與非法）而形成的壟斷，并且多將行政壟斷的主體要件概括為地方各級政府和中央至地方的各級政府部門。仔細推敲，實際上將行政壟斷的主體僅概括為行政主體、將行政壟斷與經濟壟斷完全分開并不妥當。行政壟斷確因行政權的濫用引起，而形成和維持壟斷狀態的并不是行使行政權的政府及所屬部門而是因行政權濫用而獲益的當地與本行業的市場主體，這種壟斷本質也是經濟壟斷?；诖?，可以認為行政壟斷是一個復合概念，從過程的角度看行政壟斷包括兩個階段，即行政主體的行政壟斷行為和市場主體的經濟壟斷兩個階段。從兩個階段的關系來看，前者行政壟斷行為是后者的前提與基礎，解決違法的行政壟斷行為，后者的經濟壟斷也迎刃而解。而行政壟斷行為作為行政違法行為的一種，實質是經濟行政自由裁量權的濫用，而合理有效的規制經濟行政自由裁量權正是行政法學的任務。

我們認為行政法學在研究行政壟斷時可以從行政權、行政行為的角度對行政壟斷做出如下界定：行政壟斷即行政限制競爭行為（在此實際用行政性限制競爭一詞似乎更為準確）[9]，是行政主體濫用經濟行政權排除、妨礙和限制市場主體平等競爭的違法行為。理解行政壟斷行為應明確以下幾點：

首先，行政壟斷行為是非法行政行為，屬于狹義上的壟斷。而廣義上合法的行政壟斷如國家壟斷行為不在行政法學探討的行政壟斷行為范圍之列。

其次，行政法學視野中的行政壟斷僅指向“行為”，而不包括“狀態”。在經濟法學中學者們關于反壟斷重點是反對市場主體的壟斷行為還是反對市場主體的市場結構（分額）抑或兩者兼具存有分歧。我們認為行政法學視野探討行政壟斷問題并不涉及這一爭論。如前所述，在行政壟斷形成的兩個階段中，行政法學關注的是第一個階段即行政行為的形成階段。對于后者即關于經濟壟斷的爭論，行政法學不應越俎代庖。

一般而言，行政壟斷行為的成立必須具備下列要件：

1）從主體要件看，該種行為的實施主體是地方各級政府以及各級政府部門。目前關于行政壟斷主體要件的爭論是對于行使行政管理權的企事業單認為上述主體應作為法律法規授權的組織視為實施行政壟斷行為的主體，有的學者則認為上述主體應納入公用企業的范疇。在實踐中各地對這類主體的限制競爭行為的行為也有很大差異。我們認為將這類行使部分行政管理權的主體納入公用企業范疇更為合理，一方面這樣做與國際反壟斷法的通例相適應；另一方面，從長遠看隨著我國政治體制改革、經濟體制改革的深入，這類主體的行政權將逐漸被剝離直至消滅。

2）從主觀要件看，行政壟斷行為的實施主體一般存在故意和重大過失。如果沒有故意和過失即使形成了某種壟斷狀態也不構成行政壟斷行為，例如相關行政主體基于法律做出的合法壟斷行為。

3）從客觀要件看，行政壟斷行為一是表現為經濟行政權的濫用。所謂經濟行政權的濫用是指行政機關及其工作

人員在法定職責范圍內做出不符合立法目的精神原則的行為，其基本表現為動機與目的違法、不考慮相關因素、考慮不相關的因素等等。二是表現為經濟行政權的濫用造成了對競爭的實質限制，即在這種情形下不可能形成有效競爭的狀態。

二、行政壟斷行為的特征

經濟法學界探討行政壟斷的特征主要在于揭示其是一種與市場主體的經濟壟斷相區別的特殊意義的壟斷。而從行政法學上看，探討行政壟斷行為的特征主要不在于揭示其壟斷特性，而在于揭示行政壟斷行為與一般行政違法行為的區別。我們認為從行政法學角度看，行政壟斷行為至少有下列特征：

1）行政壟斷行為目的的狹隘利益性。經濟學認為政府進入市場的目的合理性在于市場失靈及市場存在外部性等缺陷的情況下，政府以必要的方式進入市場為市場主體提供必需的社會公共產品，政府并不是自利的主體，而是公益的代言人；在行政法學中則遵循行政權力與利益相分離、與行政責任相結合的原則。實踐中行政壟斷行為狹隘利益性體現在行政主體將地區利益、部門利益凌駕于國家利益、社會公共利益之上。

2）行政壟斷行為實施主體的廣泛性和多層次性。在行政法治實踐中上至國務院各部門下至地方各級政府及其所屬部門利用憲法、法律授予的經濟行政干預權，出于維護部門利益、地方利益需要，濫施行政壟斷行為的事例屢見不鮮，這些行政主體與一般行政違法行為的行政主體相比，具有范圍廣、層次多的特點。

3）行政壟斷行為形式的強制性與隱蔽性。與行政主體的一般行政違法行為不同，行政壟斷行為多是政府及其所屬部門通過制定政府規章、部門規有合法性，而且即使有的行政壟斷行為表現為具體行政行為，由于其具有形式合法的執法依據從而使得這類行為具有極大的隱蔽性。

4）行政壟斷行為救濟途徑的阻卻性。有侵害就有救濟，然而在我國目前的法制框架體制內對于行政壟斷行為救濟渠道并不暢通。從權力機關的救濟來看，我國憲法及地方組織法已賦予各級人大及常委會撤消與憲法、法律和地方性法規相抵觸的行政法規、政府規章、部門規章與其他規范性文件的權力，但是由于缺乏可供操作的具體的立法監督的具體范圍、程序、方式，使得在實踐中權力機關的立法監督很難到位。從司法機關的救濟來看，由于行政壟斷行為多為抽象性行政行為，此類行為目前還沒有納入行政訴訟司法審查的范圍，即使表現為具體行政行為的行政壟斷行為，由于我國的反不正當競爭法第7條明確規定對此類行為只能由本級政府和上級部門處理，實際上也排除了通過行政訴訟的途徑對行政壟斷具體行為的救濟。從行政機關系統內的救濟來看，我國的行政復議法雖然擴大了對行政規范性文件的行政復議權。但是我國行政復議法規定的對抽象性規范文件的審查只是一種附帶性審查，并不是抽象性審查。因此，在實踐中對為數眾多的行政壟斷行為很難提起行政復議。

三、行政壟斷行為的表現形式

經濟學界關于行政壟斷的表現形式基本上不存爭議，一般從宏觀上將行政壟斷分為地區封鎖、行業壟斷、強制交易行為與強制聯合限制競爭。其中地區封鎖與行業壟斷即所謂條塊分割[10].從行政法學角度看，行政壟斷行為的實質是行政權的濫用，從行政權運行的角度對行政壟斷行為進行分類，為重新認識行政壟斷提供了新的視角。本文嘗試將行政壟斷行為表現形式分為行政機關濫用行政設定權行為和行政機關濫用行政權行為。前者是立法性或抽象性的行政壟斷行為，后者是執法性的行政壟斷行為。前者主要表現為：禁止外地商品進入本地；禁止本地商品流出；對外地商品和服務實行歧視性待遇；對外地商品實行不同于本地的質量、檢驗標準；設定專門針對外地企業和行業以外企業產品、服務的審批、專營制度；通過設定歧視性資質要求、評審要求達到限制和排斥行業以外的個人企業進入本地和本行業；通過設定許可、審批限制外地和行業外組織和個人在本行業、本地的執業活動；用規章、規定限定只能接受本行業、本地區的產品和服務，等等。后者主要表現為：強制購買、強制聯合、限制進入、信息封鎖、非法設卡、濫用技術手段、濫施差別待遇、濫用強制權和處罰權、放縱對外地企業和行業外企業的違法行為，等等。

四、規制行政壟斷行為的思考

目前經濟法學界關于行政壟斷的法律規制有兩點基本的共識，一是認為治理行政壟斷必須利用可資利用的一切手段進行綜合治理，單純利用包括法律手段在內的任何一種單一的方法都難以取得顯著的成效。二是制定一部統一的反壟斷法，運用傳統的反壟斷體制、方法規制行政壟斷。

對于以上兩點，我們認為，首先，根治行政壟斷行為的關鍵在于政治體制與經濟體制改革，在于確實劃清政府與市場、行政權與公民權利的關系。其次，在規制行政壟斷行為的法律手段中，運用一部傳統的反壟斷法并不能有效的規制行政壟斷行為，應發揮行政法在此領域應有的作用。從傳統反壟斷法的調整對象看，反壟斷法并不能完全包容行政壟斷行為。任何一部法律存在的依據在于其特定的調整對象，反壟斷法調整對象是市場平等主體之間的競爭關系，而行政壟斷行為表面上侵犯了市場主體的競爭關系，但是深層次看這種關系是因行政權的行使而形成的關系，因而本質上這種關系是一種憲法關系和行政法關系。將兩種不同本質的社會關系置入一部法律中調整顯然欠妥。從反壟斷的規制方法看，反壟斷法的規制方法也無法對行政壟斷行為進行有效的約束。從世界范圍看，反壟斷的方法基本上是課以罰款金、停止違法行為禁令、損害賠償、分割公司等，這些方法基本上只是對一般市場主體的經濟壟斷設置，對因經濟行政權濫用而產生的行政壟斷行為，傳統的對抗私權的規制措施難以有效的發揮作用。以反壟斷的損害賠償為例，美國反壟斷實踐中有三倍賠償和實際賠償原則，在我國針對一般市場主體的因壟斷產生的損害賠償顯然不能適用于行政性壟斷行為，因為后者產生的賠償責任是一種不同與民事賠償的行政賠償責任。從傳統反壟斷的體制與程序看，傳統的反壟斷在規制行政壟斷行為方面也存在先天不足。以反壟斷的執法機構為例，我國反不正當競爭法已規定各地工商部門為反壟斷的執法機構，但是不爭的事實是，由于不具權威性和獨立性等原因各地工商部門難以有效規制行政壟斷行為。

基于以上考慮，我們認為不宜制定統一的反壟斷法規制行政壟斷行為，由于其是典型的行政法學問題，應先在行政法學領域對此種行為的內涵、表現形式、特征、成因及其法律規制等內容展開深入的研究，待條件成熟后，可以通過專門的反行政壟斷行為法的形式及相關的經濟行政法律、法規建立起完善的規制行政壟斷行為的法律制度。我們認為這樣的法律制度至少應明確以下內容：

1）應在反行政壟斷行為專門立法中明確規定行政權干預經濟的原則、范圍。這是對經濟行政自為政府干預經濟應遵循社會國家原則、法治原則[11]等，我國有的學者認為干預經濟的行政權應遵循非經濟化原則、地方權力的國家權力構成化原則、部門權力的行政權分支化原則[12]等等。我們認為，從法治層面講，目前我國經濟行政自由裁量權的行使至少應遵循法治原則，其基本內涵是：凡限定公民憲法權利的行政權設定必

須有憲法依據，并且只能由法律做出規定；除非最高立法機關的明確授權，并在授權立法范圍內，行政機關不得設定限定公民法定權利的行政權；立法上嚴禁自己為自己授權的現象。此外，在反行政壟斷的專門立法中應概括規定政府干預經濟的范圍，并通過相關的經濟行政立法，如行政許可法、價格法、產品質量法、環境保護法等，規定行政權干預經濟的范圍、方式。目前，一般認為行政權干預經濟的范圍限于：征稅、市場準入、價格干預、財產質量與生產作業的監督、對交易行為的監管，等等。

2）反行政壟斷行為法應明確列舉行政壟斷行為的表現形式，并通過兜底條款的規定以防遺漏從而增加該法的可執行性。可以從濫用經濟行政設定權和濫用經濟行政執行權兩個方面詳細列舉行政壟斷行為的表現形式。

3）應參照西方國家的相關經驗，結合我國的國情，設立具有獨立性、權威性的反行政壟斷行為的專門執法機構，并科學劃定它的職權范圍。從世界范圍看反壟斷執法機構有兩大類型，即歐洲大陸專門行政機關和美日等國的準司法性的機構。我國設立反行政壟斷專門機構必須考慮我國的國情，在我國由于該特設機構的任務在于拘束不同于西方國家經濟壟斷的行政壟斷行為，因此該機構必須在符合憲法的基礎上被賦予廣泛的權力，如行政執行權、行政立法權、行政司法權等，如此才能有效的規制行政壟斷行為。我們認為在參考美日等國經驗的基礎上，我國可以在國務院設立國家公平交易局，其人事、財政屬于國務委員會，業務上對國務院負責。并在全國設立類似于大區的地方公平交易局，歸屬國家公平交易局垂直領導，以增強該機構的獨立性。另外，國家與地方公平交易局的人員構成中必須有一定數量的法學家與經濟學家，以增強該機構的權威性。

4）應在反行政壟斷行為的專門立法中明確規定反行政壟斷行為的程序。程序是公正執法的保障，該程序至少應包括當事人的申請程序、行政壟斷執法機關的調查程序，決定程序等內容。其中尤為重要的是重大、復雜的行政壟斷案件主管機關在作出正式裁決前必須舉行公開的聽證。

5）應健全行政主體及其直接責任人員違反行法》第30條規定做出行政壟斷行為的行政主體的行政責任是由上級機關責令改正，情節嚴重的由同級或上級機關對直接責任人員給予行政處分。該條責任條款規定的缺陷在于：行政主體對于行政違法行為僅承擔“改正”的責任，缺乏行政賠償等更為嚴厲的法律責任的規定；行政內部直接責任人員因行政違法行為僅承擔被行政處分責任，缺乏必要時承擔刑事責任和經濟賠償責任的規定。由于該條規定的疏漏為實踐中執法機關有效規制行政壟斷行為增加了難度。我們認為，在反行政壟斷行為專門立法中應進一步健全相關的責任條款，對行政主體而言，應將停止行政違法行為與行政賠償責任結合起來；對于行政主體內部直接責任人員而言，應將內部的行政處分與經濟賠償責任與外部的刑事責任結合起來。

6）應規定不服主管機關處理和裁決的救濟途徑?？梢哉J為反行政壟斷主管機關所作出的處理決定及處罰決定是一種特殊的行政行為，被查處的行政主體則處于相對人的地位，因此應當賦予被查處的行政壟斷行為主體向作出決定的反壟斷主管機關的上級機關的申請復議權。

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