行政法理論基礎探索與反思論文

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關于行政法的理論基礎，或曰行政法治的基本觀念，是本世紀、特別是近半個世紀各國憲法行政法學者們“經久不衰”的議題，也是“爭論不休”、難以取得共識的問題。從法德行政法院派生出行政法，到英國長期否認行政法和美國在本世紀中葉以后發展起來并深深影響整個普通法系的、具有全新含義的行政法。各國歷史及各國立法與司法的巨大差異，造成世界行政法學界對行政法的性質與目的、功能與作用的認識必然是俱說紛云。對此，王名揚先生在他的英、美、法行政法三部巨著中，已有詳盡、精辟的論述。臺灣學者對此亦作了簡明的結論：“行政法學在歐陸法、奧、德諸國發軔，而后在英、美、日等國賡續發展，其遞嬗過程深受各該國歷史、政治及法律等傳統文化的穿梭影響；……，相去甚遠，故非可東施效顰，期待一勞永逸的單純繼受?！薄?〕

英美法系對行政法理論基礎的論述，在我國最具權威影響的莫過于美國的伯納德？施瓦茨。他的點睛之筆就在于：“行政法是管理行政機關的法，而不是由行政機關制定的法。”他認為：“現在的焦點是行政程序自身-是行政機關在行使它們的權力時必須遵從的程序。行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法”：“行政法的對象僅限于權力和補救”，即“對行政機關的授權；行使行政權力必須遵從的方式；以及對行政行為的司法審查?！?〕”施氏對行政行為司法審查中法官是在公權與私權之間走鋼絲的形象比喻，對我國學者也頗具影響力。然而施氏的基本觀念，如王名揚先生所說，只代表美國行政法主流派，屬于狹義行政法的理念，亦非普通法系所有行政法學者的觀念。

師承法德奧行政法的基本觀念、二戰后雖強行美制，然理念難改的日本行政法學者認為。法國革命確立的近代法治國家原理，即“法治行政原理”、“依法行政原理”或“行政的合法性原理”，均以一國憲法為基礎，其理念有三項原則：第一，法律保留原則。寬狹可分為：（1）侵害保留論；（2）重大事項論；（3）全部保留論。第二，法律優先原則。即一切行政活動（權力、非權力性行為；侵益、受益行為以及事實行為）都不得違反法律，且行政決定不得在事實上廢止、變更法律。第三，司法審查最終原則。行政法上的一切（亦有保留部分）爭議均服從司法法院審判的統制〔3〕。這些學者在理念上大多持廣義行政法的觀點，即認為：行政法既包括程序，又有實體；即包括外部行政，又有內部行政。

現代各國行政法學學者在理念上彼此交流、相互吸納，但仍各有側重。

十多年前，我曾與師長共同撰寫了我國最早關于行政法理論基礎的論文，認為新中國行政法的理論基礎是“服務”（為人民服務）。今天回首看來：一則是在剛剛宣布我國社會主義初級階段，作為“初探”，意識形態色彩多了些，理想成份多了點；但與國體政體一致，也與我國行政法將來的發展方向吻合。二則是有必要為“管理法”正名：（1）“管理法”不應當簡單等同于“管制法”，根據管理的三要素，管理法的確切內含應當是：第一，管理管理者的法；第二，規制管理者行為的法；第三，對管理者及其行為進行監督的法。三則是重申一個理念：即管理首先要依法管理好人民的公仆；進而全面規制政府的行政行為；最后在健全完善各項對人民政府的法律監督制度的基礎上，確立“服務”。這一觀念應成為我國行政法的理論基礎。

近年來我國行政法學界有“控權法”與“平衡論”之爭，亦略陳己見。有人認為，“行政法如果不是對行政權加以控制的法，那社會主義的行政法和封建社會的所謂行政法還有何區別呢？”甚至對“行政法既有保障，又有監督作用的‘兩面說’”作出尖刻的評論〔4〕。持此基本觀念，無論在中國，還是在外國；也無論是過去、現在，還是將來，顯然都過于偏頗。另外一些學者認為，行政法不應當視為管理公民的工具的“管理法”或“管制法”，也不應該視為“控權法”，而應看作是“平衡法”。這些學者以‘平衡論’作為我國行政法的理論基礎〔5〕。我認為，持此理念存在問題有三：第一，我國政府將根據自我完善的要求，強化行政監督，而不是強化司法審查；第二，我國是人民代表大會制度，將不斷完善權力機關監督，而主要不是司法監督；第三，任何法律都有調節和促進權力之間的平衡、權利與義務的平衡的功能，這一點憲法尤為明顯。在行政領域中，“平衡”只是行政法調整行政關系過程當中的一個相對的、暫時性的狀態而已?？傊?，平衡論為行政法的理論基礎，尚難自圓其說。應該指出的是，上述兩論爭辯雖激烈，但都屬于狹義的行政法說，這是比較一致的一面。

研究探索將會繼續……。

（作者單位/中國政法大學比較法研究所）

注：

〔1〕城仲模主編：《行政法之一般法律原則》主編者序，第2頁，《三民書店》。

〔2〕〔美〕伯納德？施瓦茨著，徐炳譯：《行政法》第2、3頁，《群眾出版社》。

〔3〕〔日〕南博方著，楊建順譯：《日本行政法》第9至11頁。

〔4〕張尚FDA4主編：《走出低谷的中國行政法》第45頁，《中國政法大學出版社》。

〔5〕羅豪才主編：《中國司法審查制度》第5頁，《北京大學出版社》。