行政機關借助市民力量取證論文

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2004年底，引人注目的廣州某市民不服交通違章被拍照受罰而狀告公安機關一案，經該市中級人民法院終審判決，終于塵埃落定。該案原告賴先生于2004年3月5日收到一份交管部門的《公安交通管理行政處罰決定書》，被告知因2003年底的一次違章而被罰款100元，處罰證據乃是另一市民孔某根據該市公安局2003年7月的《關于獎勵市民拍攝交通違章的通告》所拍到的賴某違章的照片。賴先生認為這等于由市民行使了公安機關的調查權，交警不得以此為證據進行處罰，遂申請行政復議而后又兩上法庭狀告公安局。法院終審雖然維持原判而駁回了賴先生的訴訟請求，同時卻又以調查取證是行政處罰權的組成部分而不能委托公民行使為由，認定市民“拍違”的照片不能直接作為處罰證據。[1]

我們認為此判決的上述認定值得商榷，因為這既與行政證據制度的原理與規定不合，又違背了現代行政法理和行政改革的方向。

一、案件中的取證行為與證據效力

我們不妨先圍繞此案中的行政處罰證據做一分析。眾所周知，證據是行政處罰的前提條件，而取證過程要受到法律的諸多約束，證據效力也要經過排除規則的嚴格檢驗，若無瑕疵方能作為行政處罰的根據。本案中公安機關的取證過程及其證據效力到底應做何評價，筆者認為此案判決中的有關結論值得商榷。

首先，公安機關的取證行為并非行政權力的委托和讓渡。試想果如法院判決所言，市民拍攝的照片具有直接的證據效力，且此時的調查權為市民所掌握，那我們就可以推導出下面結論：首先是公安機關一旦獲得這些“證據”，對其效力也就無須甚至不能加以甄別排除；其次是公安機關一旦對此類“證據”不予采納反而將因行政不作為而構成違法。這樣的邏輯無疑十分荒謬。依照《行政處罰法》的規定，行政機關“必須全面、客觀、公正地調查，收集有關證據；必要時，依照法律、法規的規定，可以進行檢查?！蔽覀冏屑毐嫖鲞@一規定便可發現，調查與檢查作為兩種不同的取證手段，后者的實施條件比前者嚴格，非行政機關親自進行不可，但也僅在必要時方需如此。而調查收集證據的方式則可以多樣化，例如可以通過數碼照相機、攝像機、電子眼、錄音器等現代技術設備采集，可以是行政機關在調查過程中直接制作調查筆錄等，也可以由行政機關在調查過程中廣泛收集和公民主動提供。這就意味著，要做到全面、客觀、公正，采用多元化和多層次的調查方式方法，也即證據來源多樣化，是行政機關很自然的選擇，而其直接目的就是高效地收集到行政處罰所需證據，同時降低調查取證的成本。在本案中，公安機關“調”來市民拍攝的違章照片，“查”實之后擇其符合要求者而用之，“調”的主體是公安機關，“查”的主體還是公安機關，又怎么談得上是將調查權委托、甚至讓渡給市民呢？此時的調查權仍牢牢地掌握在公安機關手中，鼓勵市民提供線索恰是其行使調查權的方式之一。

在此必須指出的是，盡管《行政處罰法》規定了個人不能成為接受委托實施處罰的主體，實際生活卻已經出現了由個人接受委托、甚至獲得授權實施處罰的需要。最明顯的例子是船舶航行途中的船長和列車行駛途中的列車員為了保障船舶或列車等流動性公共場所的秩序與安全，有必要在某些情況下根據授權或委托獲得實施處罰的權力。因此，我們只能將不得委托個人實施行政處罰視為一般的原則而非絕對的鐵律，本案判決中稱調查取證是行政處罰權的組成部分而不能委托公民行使，就未免過于絕對了。

其次，市民“拍違”的照片經得住行政證據排除規則的檢驗。與訴訟證據類似，行政處罰證據的效力須經過真實性、關聯性、合法性，即所謂證據“三性”的檢驗方能被采信。[2]本案中市民拍攝的違章照片具備真實性與關聯性已無須贅言，否則公安機關根本無法辨認原告，而原告在復議程序中也承認了違章事實，這也反證了照片具有真實性與關聯性。[3]

那么這些照片是否具備合法性呢？“非法性排除要求對來源和形成為非法的證據（資料）不得作為訴訟中定案的依據，應該予以剔除。這種非法不僅指違反了程序法，而且也包括違反實體法，同時，亦包含對基本法——憲法的違反。”[4]具體而言，行政程序中的證據因非法性而應排除其效力的情形主要包括：（1）嚴重違反法定取證程序收集的證據；（2）不合法主體收集和提供的證據；（3）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；（4）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不法手段獲取的證據材料；（5）不具備合法性的其它證據材料。[5]筆者將其概括為程序違法、主體違法、手段違法、侵害法益四種主要情形。就本案中的違章照片而言，它的取得在程序上并沒有違反“證據在先、處理在后”的原則，也無其它違法情形；在主體上，誠如上文所言，取證過程始終操之于公安機關之手，其權力從未假手于人；在手段上，無論是孔某拍攝賴某交通違章的過程，還是公安機關向知情者孔某收集照片的過程，均無利誘、欺詐、脅迫、違反善良風俗等情節；而取證的過程也并未侵犯賴先生的生命健康、隱私名譽等合法權益。因此，對本案中公安機關所采證據材料的效力，應當可以得出肯定的結論。

再次，類似的取證方法在我國其它法律中已不乏先例。眾所周知，在刑事訴訟程序中，公安機關與檢察機關可以使用通緝懸賞的方式鼓勵公民提供線索、協助偵查，公民提供的案件線索和證據材料，也常常通過法定程序轉化為指控與定罪的證據。如《刑事訴訟法》第四十三條便規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員……必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協助調查。”依照“舉重以明輕”的法律解釋規則，刑事處罰使公民遭受的損害為重，而行政處罰使公民遭受的損害為輕。嚴厲的刑事處罰尚且可以通過廣泛發動民眾提供案件線索和證據材料并依法加以選用，較輕的行政處罰難道就只能使用行政機關工作人員親歷親為所筆錄的證據材料嗎？要知道，即使與最輕微的刑罰比較起來，數額一般在百元左右的交通罰款也只能是“小巫見大巫”而已，絕對不可同日而語。

進而言之，其實無論是刑事處罰還是行政處罰，即便是偵查機關或者行政機關工作人員親歷親為所得到的證據材料也同樣可能不符合證據“三性”的要求，也不能不加分析地一律采用，而是同樣需要按照證據規則和法定程序加以甄別和篩選。因此，我國《行政處罰法》第三十八條明確規定：“調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定”。這也體現了現代行政執法制度中一項重要原則——調查與決定相分離。

二、案件中的行政行為與各方關系

本案公安機關采取的特殊行為方式和由此形成的不同尋常的官民角色關系，以及它們所體現出來的行政改革方向，同樣引起了我們的注意。在本案的行政處罰中，“拍違”的市民并非以所謂“行政相對人”的角色出現，而是反過來站在公安機關一邊協助它“對付”另外一部分違章的市民。這種不以傳統面目出現的官民關系盡管屬于制度改革、方法創新的新生事物，完全適應現代公共行政發展的方向，但許多時候卻由于人們對新生事物抱有的習慣性的懷疑、否定態度，而受到

非議和責難。所謂“市民做回市民，警察做回警察”、“執法歸執法，掙錢歸掙錢”便是持否定意見者的代表性意見。對此，筆者卻樂于為這種看似“別扭”的官民角色關系做一番辯護。

首先，從行政機關一方來看，其實施的是旨在調動公民積極性的行政獎勵。在本案中，公安機關對公民賴先生等交通違章者實施的是行政處罰，對另一類公民孔某等“拍違”者實施的則是另一種行為——行政獎勵。行政獎勵是行政主體依照法定程序和條件，對為國家和社會做出重大貢獻的單位和個人，給予物質或精神鼓勵的具體行政行為。[6]本案中公安機關對“拍違”市民所給予的物質獎勵，屬于行政管理方法的創新，卻被一些人譏稱為公安機關在做“買賣”。盡管行政獎勵與等價交易的“買賣”之間存在種種不同，二者并不能劃上等號，但筆者卻以為從一定的意義上講，即便把這種獎勵視為“買賣”，做這種“買賣”也并非就那么大逆不道。

我們可以看到，在這樁買賣中，作為“買主”的公安機關獲得了查處交通違章的重要線索，節省了大量的人財物開支，大幅提高了行政效率；作為“賣方”的市民獲得一定的物質回報；其它普通公眾則得到了更加良好的通行環境和更有保障的交通安全；即便是對被拍者而言，這種“買賣”縱然會使違章者更可能受到應有的懲處，卻并不至于使守法者遭遇不當的錯罰，也并不冤枉。從法律經濟學的觀點來看，這樣的“買賣”有人得益卻無人受損，實現了帕累托改進，當然值得一試。

其次，從社會公眾一方來看，其履行的是旨在協助行政機關執法的公民義務。基于行政優先的行政法理和法律的規定，公民負有協助行政執法的義務。過去我們常將這種義務的承擔者局限于行政機關向其發出要求的特定對象，實際上不特定的多數人也有可能作為此種義務的承擔者。在交通違章行為高頻出現難以查究、人民群眾反映強烈的情況下，公安機關鼓勵市民“拍違”的通告，當可視為向不特定人提出的協助執行公務的一般要求，市民對此便負有協助義務。

當然，市民履行協助執法義務的方式與程度有一個較大的彈性空間可供伸縮，否則便有可能成為行政機關推諉自身職責，將執法工作轉移到市民頭上的借口?？陀^條件與主觀態度決定了不同市民履行協助執法義務時在方式和程度上的差別，以拍攝違章協助交通執法而言，則攝像器材與攝影技術的限制便對許多市民構成了限制，但我們并不能據此便否認他們對這一義務的履行。因此，本案中公民履行協助執法義務的最低程度即消極的履行方式，便是對公安機關的此項工作不加妨礙、不施破壞即可；其更為積極的履行方式才是拍攝違章、提供線索，二者均是其履行義務的方式。而公安機關對履行此項義務中的更積極者、更出色者，給予物質上的表彰，自屬理所當然。

再次，從違章者一方來看，其接受的只不過是本來就依法應得的行政處罰。也就是說，本案中公安機關所嘗試的新的行政手段，以及由此形成的新的官民關系也并未使違章者遭受更加不利的對待。誠然，監控交通違章行為是公安機關的一項重要職責，而交管部門鼓勵市民拍攝違章，將違章行為置于公眾的監控之下，興社會之力以敵一人，看起來使得違章者陷于更加不利的地位。這里似乎有濫用行政職權之嫌，而權力控制和禁止權力濫用恰是依法行政原則的根本要求，這也是本案中公安機關的行為頗受詬病之處。

但我們認為，公安機關的行為實際上并無可厚非。一則公安機關動員社會力量的目的旨在制裁市民的違法行為而非合法行為，在目的上具有正當性。違章的市民因此遭受處罰的可能性雖然加大了，但他們所遭受的處罰卻不是額外增加的，而是本來就依法應得的。二則市民們與違章行為斗爭的過程同樣受制于法律的嚴格約束，若市民以此為由侵犯他人的合法權益同樣應該受到追究。現實中已經出現有成為“職業拍車族”的市民為牟利而引誘司機違章，或者更改照相機的時間顯示以造成多次違章假象等，交警部門則表示一旦發現“拍車族”存在以上行為將取消其拍攝資格。[7]三則市民提供的線索也須經過行政機關依法甄選方能形成證據并接受證據排除規則的檢驗，公安機關并不能因證據線索是由市民提供的而降低其要求，從而使違章者遭受不利。

三、蘊藏在案件背后的現代行政法理

進一步地，我們還可以繼續探究本案背后蘊涵的現代行政法理?，F代行政法理，即現代行政法的基本理念，它是適應現代公共行政的發展方向而對傳統行政法理念進一步修正、發展的結果。追求政府在有限規模約束下的高效運作，鼓勵公民對行政過程的積極參與，以及行政手段的不斷豐富革新是現代公共行政改革最突出的特征。這些變化要求我們對傳統的行政法治理論不斷矯正，以新的理念——有限政府、公民參與、行政手段革新等等，來對現代社會中的行政法現象做重新的檢視和評判。對于本案，如果我們做更進一步的追問，就不得不要求我們對下面的命題做出回答。

首先，面對政府職能的不斷擴張，我們能否容忍它變得臃腫龐大起來？社會管理的日益復雜與公眾期望的不斷上升帶來的政府職能擴張已是不爭的事實，西方資本主義國家從十九世紀末期開始便進入了所謂“行政國家”的時代，到了“二戰”前后，其政府規模更是達到了空前地步。同樣地，經濟持續高速增長所帶來的空前繁榮，以及轉型期一系列錯綜復雜社會矛盾的存在，勢必要求我國政府職能大幅度地擴張以適應社會全面發展的需要。那么，我們的政府是否就應該為此而變得日益龐大起來并不斷地增加其公共開支呢？

一如大多數西方發達國家所業已做出的選擇，我們同樣更希望擁有一個“有效”然而“有限”的政府。如此一來，政府在多數時候，就將被要求滿足于“掌舵”的角色而非事必躬親地去“劃槳”，從而將行政過程中的許多環節交給社會力量去完成，政府則收縮戰線專事宏觀調控、市場監管和必要的直接公共服務。這就是近些年來在世界范圍出現的行政管理民主化、民營化進程帶來的變化，在某些國家甚至已經出現了民營監獄。在行政管理民主化、民營化的過程中，分擔政府職能的社會力量不但應當包括非政府組織、私人企業，也完全可以包括作為個體的公民在內。如果我們真正地把建設一個“有限且有效”的政府作為目標的話，我們就既不能容忍公安機關讓交通違章者逍遙法外，但也決不會同意它以此為由而不斷擴充其規模和開支。既然如此，當公安機關循著這一思路，試圖借助市民的力量，以較小成本來完成其法定職責的時候，我們又有什么理由來指責它呢？

其次，面對政府對公共事務的壟斷，我們是否應該繼續置身事外？在依法行政的傳統邏輯鏈條中，行政過程超脫于直接民意之外，行政機關無須聽取民眾意見就作出行政決定也當然具有合法性和正當性，公民除以行政相對人的身份被動地進入行政過程接受處理之外基本上便與此無緣。然而，伴隨著傳統行政模式固有的冷漠、僵化、低效對公民的傷害，更重要的是直接民意在通過立法機關向政府傳遞的間接過程中所遭受的扭曲被不斷地暴露出來，直接民主作為一針有效的“解毒劑”被逐漸地注入到傳統行政模式僵硬的肌體當中。行政民主化運動作為現代公共行政發展的主要潮流之一，其核心內容在于改變那種單一功能、單一主體、單方意志、單一行為、單一標準、單一效果的傳統行政管理和行政法制模式，代之以在間接民主基礎上有

選擇地結合直接民主的新模式，其客觀基礎在于現代經濟、科技、文化和社會生活的迅速發展帶來了更加現實有效的參與熱情與條件。直接民意在公共行政過程中的主要表現可以被概括為：對行政的直接組織和參與、對行政的直接評價和監督，以及對行政直接提出要求。公民協助執法就屬于對公共行政的直接參與，它打破了政府部門對公共行政的一貫壟斷，使公民能夠以行政相對人和行政相對人之外的身份置身于行政活動之中，體現了當今行政民主化的要求。

相對于日益繁重的城市管理任務而言，城市政府擁有的資源是有限的，如果沒有城市利益相關者的積極參與，城市政府勢必常常捉襟見肘。美國的許多城市便已經形成了調動利益相關者全過程參與城市治理的一整套機制，包括利益相關者共同參與“發現”城市問題、參與決策、參與實施、參與監督。從美國的經驗來看，現代城市管理過程固然離不開行政機關，但如果沒有利益相關者特別是廣大市民的積極參與，則城市治理不僅效率低下，而且成本也會十分高昂。[8]公民參與依法治理在我國也并不鮮見，人們對于行政立法中的征求意見和公開聽證、監督行政中的群眾舉報和公民評議行政機關、行政首長等行政民主形式已經不太陌生，那又何妨把市民通過“拍違”而參與行政執法的行為也視為行政管理民主化的新嘗試呢？

最后，面對公共改革的潮流，我們是否應該繼續保守觀望？成型于自由資本主義時期的傳統行政模式又被稱為秩序行政、管制行政，行政目標往往簡單，行為手段較為單一，單方性、命令性和強制性是其主要特征。進入二十世紀中后期以來，行政管理的手段發生了重大變革，相對于傳統的行政管理手段，現代行政管理手段的權力性、強制性色彩減弱了，淡化了，而越來越多地體現出民主、協商的品格，體現出行政主體與行政相對人相互合作的精神。[9]在全球公共行政改革風起云涌的背景下，許多暫新的行政手段如行政合同、行政指導、行政計劃、行政獎勵等紛紛涌現，共同沖擊著傳統行政的陳舊框架?！靶姓C關將會在越來越大的范圍內依法實施一些權力色彩較淡的非強制性行政行為，這是現代行政法制發展的一個重要趨勢”。[10]

在深化體制改革和經濟、科技、社會發展的背景下，我國一些地方政府和行政機關正進行著一系列行政管理體制改革和方式方法創新，例如在行政執法和執法監督中大量采用電子技術手段，采用更加人性化、柔軟化、靈活性的行政管理方式，通過制度創新和方法創新實現行政管理中更多更深的民眾參與和民意表達，等等。廣州公安機關鼓勵市民“拍違”，就屬于此類行政方法創新的做法。而此項創新在實踐中遇到的許多非議、矛盾和困難，實際上源于一些人用陳舊眼光衡量當下鮮活的社會變革所得出的評價，而這與刻舟求劍、葉公好龍又有何異！

四、簡短的結論

案件終審，法效立現，利弊得失，尚難評判，本案背后的真正矛盾尚未得到解決。廣州市公安機關鼓勵市民“拍違”的舉措已被迫暫停多時，許多原本打算群起效仿的其它城市也變得對此望而卻步，這一項自其出臺以來便飽受爭議的改革措施是否就此偃旗息鼓、改弦更張，確需拭目以待，但我們不愿看到它就此夭折。[11]審判機關作為常規狀態下公民合法權利的最后一道保障線，應如何通過審判工作對行政改革與行政方法創新引起的爭議依法評判？如何依法規范和依法保障行政機關的改革與創新行為？筆者以為，這需要審判機關本著司法為民的原則、依循現代行政管理和行政法制發展的方向三思而后行，確保司法權與行政權之間的合理界限和張力，在推動法治政府建設進程中扮演適當的角色，避免對于行政改革積極性和公民參與積極性的雙重壓抑。在此，筆者熱切呼吁我們的政府多一分信心，法官多一分遠見，民眾多一分寬容，社會多一分理解，讓每一關乎治道變革、有利人民利益的“良法美策”能多一分存活之機和用武之地。

注釋：

[1]余亞蓮：《廣州法院：市民拍違章照片不能做處罰依據》，載《信息時報》2004－12－03；王海涵：《“向法規叫板”：市民拍違章照片不能作處罰證據》，載《南方都市報》2004－12－03.

[2]行政處罰程序中應當排除的證據材料還包括對非原本證據的排除，在聽證程序中還應當適用案卷排它的原則。而本案所適用的既非行政處罰的聽證程序，其證據材料又是直接證據與原始證據，自然無法因這兩項采證規則而排除其效力。

[3]當然，根據“證據在先、處理在后”的原則，原告賴先生在復議程序中的陳述已經不能夠被作為行政處罰的證據，但它卻足以說明原有的處罰證據——違章照片的真實性與關聯性。

[4]王利明、江偉、黃松有：《中國民事證據的立法研究與應用》，人民法院出版社2000年版，第87頁。

[5]徐繼敏：《試論行政處罰證據制度》，載《中國法學》2003年第2期。

[6]羅豪才：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第245。

[7]據王銘銘：《廣州“拍車族”設陷阱誘司機違章以謀獎勵引爭議》，載《信息時報》2004－02－16.

[8]莫于川：《全民法治實踐的參與權利與責任——依法治理主體問題研究》，載《河南省政法管理干部學院學報》2003年第5期。

[9]姜明安：《新世紀行政法發展的走向》，載《中國法學》2002年第1期。

[10]羅豪才：《現代行政法制的發展趨勢》，載《國家行政學院學報》2001年第5期。

[11]有意思的是，在廣州市公安局鼓勵市民“拍違”的措施出臺之后不久，2003年10月舉行的我國第二屆司法考試首次采用的分值、難度均為最高的案例分析題，即以此事命題?？梢姶隧椗e措所受爭議之大、是非糾葛之復雜。