窮盡行政救濟原則與行政訴訟條件分析論文

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「內容提要」我國行政訴訟法規定了公民對于行政復議和行政訴訟救濟的選擇權，但由于復議和訴訟制度之間在審查范圍和審查程度等方面的不同，致使部分當事人在選擇救濟途徑后，卻出現了對自己不利的后果。這一現象影響了行政法上救濟制度功能的實現和公民權利的保護。鑒于我國實際情況，在借鑒國外和有關地區經驗的基礎上，應當在一定范圍內建立“窮盡行政救濟原則”，使一部分在行政訴訟中難以解決的案件，只有經過行政復議程序才能向法院提起行政訴訟。這一制度的建立，符合我國行政復議和行政訴訟制度的功能，符合行政復議制度本身的特性，同時也可以促進我國行政復議制度的創新。

「摘要題」專題研討「關鍵詞」行政復議/行政訴訟/選擇/行政救濟

中圖分類號：DF74文獻標識碼：A文章編號：1005-9512（2004）02-0133-08一、我國行政訴訟的前置條件所存在的問題關于在提起行政訴訟之前是否應當以經過行政復議為前置條件，我國行政訴訟法第37條規定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向人民法院起訴的，依照法律、法規的規定?！边@一規定，就是通常所說的“復議或者訴訟，由當事人選擇為原則，復議前置為例外”的制度。自從我國行政訴訟法實施以來的十多年間，這一制度所受到的贊許與肯定遠遠大于對其的批評和反對。而且，這種由當事人對行政訴訟和行政復議自由選擇的觀點在行政法學界被認為是“越來越占主導地位”，并且認為這種自由選擇“應當是一種原則或主要形式”。（注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第443頁。）但是，筆者所見到的一個案例，使人不禁對這一制度在我國實施的合理性產生懷疑，而這一懷疑又引發了筆者對這一問題的一些思考。這是一個不服房屋拆遷糾紛裁決的行政案件，其基本案情是：一拆遷戶，一家三口，老人已70多歲高齡，兒子及媳婦均身有殘疾，行動不便，在與拆遷公司協商未果的情況下，房管部門裁決安置該戶回遷位于頂樓（六層，無電梯）的一套三居室。該戶老少均喊不平：如此樓層，如何居??？于是訴至法院，要求有個說法。結果令他們很失望，因為法院認為，從法律上來講，房管部門裁決安置樓層的高低完全在其自由裁量權的范圍之內，法院對此也無能為力。（注：王敏：《自由裁量權，你能釋放人性的光芒嗎》，《法制日報》2002年11月13日，第8版。）由于我國行政訴訟法規定，人民法院審理行政案件，是對具體行政行為的合法性進行審查，而對于具體行政行為的合理性，法院原則上無審查的權力。正是這樣一種法定因素，導致法院在面對行政機關的自由裁量權是否合理這一問題時，只能是“無能為力”。在這樣一起看似簡單的案例中，卻折射出我國行政訴訟法在設計行政訴訟前置條件上的明顯缺陷。筆者思忖，如果該戶居民在這一案件中，不是首先選擇提起行政訴訟，而是首先選擇申請行政復議的的話，那么這一案件所涉及到的行政機關行使自由裁量權是否合理的問題就有可能得到較為圓滿的解決。（注：從制度角度來說，如果本案原告選擇行政復議的話，行政復議機關理應依照行政復議法的規定，依法對房管部門的房屋拆遷裁決進行合法性和合理性審查。但鑒于目前我國行政復議實踐的現狀，筆者只能認為即使提起行政復議，也只是“可能得到較為圓滿的解決”。）因為我國行政復議法明確規定，行政復議的功能在于“防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權”，（注：《中華人民共和國行政復議法》第1條。）行政復議機關的法定職責就是既要審查被申請復議的具體行政行為的合法性，又要審查其合理性。而行政訴訟與行政復議之間很重要的一個區別，就在于其原則上只審查具體行政行為的合法性，而不審查其合理性，具體行政行為的合理性問題在行政訴訟中一般是無法得到解決的。由此看來，法院對這一問題的“無能為力”就完全是一個“合法之舉”了，否則，法院將會陷入“違法審判”的泥潭而不得脫身。然而，既然法律明文規定行政訴訟和行政復議這兩種救濟途徑之間允許選擇，那么，不同的選擇為什么又會導致完全不同的結果呢？而且，進一步說，既然如此，這樣的選擇還有什么意義呢？再進一步說，我們設立行政救濟制度的根本目的究竟是什么？我們將如何走出這樣一個兩難境地，從而通過行政救濟制度更好地維護公民、法人和其他組織的合法權益？這些都是筆者在本文的論述中所要討論的問題。

二、救濟途徑選擇結果的不同使公民權利的保護陷入兩難境地行政法上的救濟制度，是國家為保障行政權的正當和合法行使所建立的。從根本上說，這類制度建立的終極目的，是為了保障公民權利免受違法行政和不當行政的侵害，從而在根本上保護公民、法人和其他組織的合法權益。對此，我國行政復議法和行政訴訟法均作出了明文的規定。因此，從制度功能的角度來說，兩者在維護公民權利和對行政實施法律監督方面具有相同的一面。但是，行政復議和行政訴訟畢竟是兩種不同的制度，前者為行政上的救濟制度，后者則是司法上的救濟制度。許多行政法和行政訴訟法學方面的著作對兩者的不同都作了較為詳細的論述，還有學者更加簡潔明了地指出，這兩種制度的差異在于：從性質上說，行政復議屬于行政救濟，行政訴訟屬于司法救濟，因為前者由行政機關主持，后者由司法機關裁判；從審查標準上說，人民法院在審查行政案件中，是審查具體行政行為是否合法，而在行政復議中，行政復議機關是對被復議的具體行政行為是否適當和合法進行審查。（注：胡建淼主編：《行政訴訟法學》，高等教育出版社2003年版，第5頁。）由此可見，行政復議和行政訴訟作為兩種不同的法律救濟途徑，其區別也是顯而易見的。正是由于這樣的區別存在，現行的行政復議和行政訴訟制度在制度的具體設計上必然會產生很多的不同，尤其是兩者在審查范圍和審查標準上的不同，更是導致其結果在一定情況下必然是不同的。如此看來，在救濟途徑的選擇上，究竟是選擇行政救濟（即行政復議救濟），還是選擇司法救濟（即行政訴訟救濟），對于當事人來說，必須是一個擺在其面前的非常值得慎重的問題，稍有疏忽，其合法權利的保護就將成為一句空話。而且，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第56條明確規定，被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的，是人民法院應當判決駁回原告訴訟請求的法定情形之一。如果原告因為合理性問題而選擇了司法救濟的話，所選擇的必將是對自己不利的結果（當然，行政處罰顯失公正的除外）。如果這樣的話，我們的法律必須要求公民都應當是行政法方面的專家，從而使他們在選擇救濟途徑之前，都能夠搞清楚所起訴的具體行政行為究竟是存在合法性問題，還是存在合理性問題。但這樣的要求，對于我們這些剛剛邁入法治社會的公民來說，是不是太苛刻了一些？

當然，法律之所以在行政法上設立復議和訴訟的選擇制度，自有其理論基礎和一定的內在合理性。首先，行政復議制度既有審查合法性的功能，也有

審查合理性的功能，而行政訴訟則主要是審查合法性，兩者在對具體行政行為的合法性審查的功能上有重疊的一面。僅就這一重疊來說，允許當事人對復議和訴訟進行選擇，不但是可行的，而且是值得提倡的，因為這樣可以使公民、法人和其他組織在受到行政權力的違法侵害時，多了一條救濟途徑，而且更主要的是當事人擁有了自主選擇救濟的權利，這樣至少在程序上保障了當事人的選擇權。并且，由于兩者在解決合法性問題上的同一性，當事人無論選擇哪一種救濟途徑，都將會產生同樣的結果。其次，從對公民、法人和其他組織訴權尊重的角度考慮，理應要將選擇救濟途徑的權利給當事人，使之能夠選擇對自己最為有利和方便的救濟途徑，從而使其權利得到最為有效的保護，也使救濟制度的功能得到最大限度的實現。有些學者在論述主張由當事人自由選擇的主要理由時，認為：（1）有利于當事人行使訴訟權利，可以避免跨地區申請行政復議給當事人帶來交通、食宿等困難，避免當事人花費大量的時間和精力，減少程序，使行政案件得到較快的解決；（2）有些具體行政行為在作出前一般都請示過上級行政機關，再經復議沒有多大意義。而且有些上級機關往往偏袒下級機關，人們懷疑其解決問題的公正性；（3）提起訴訟是憲法賦予當事人的民主權利，不應加以限制，允許當事人選擇，有利于當事人行使民主權利；（4）國外行政訴訟立法也有先行復議和當事人選擇兩種規定，發展趨勢是直接起訴。（注：許崇德、皮純協主編：《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社1991年版，第697頁。）也有學者更加明了地指出，之所以主張復議和訴訟的自由選擇，“這或多或少與行政復議制度存在的一些缺陷和實際運用中存在的一些問題有關”。（注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第443頁。）正因為上述理由的存在，使得關于我國行政法上的救濟制度中復議和訴訟自由選擇的觀點明顯占主導地位，以至于法律的規定也使這一觀點在立法中基本得到了實現。

筆者毫不懷疑上述觀點在其理論上有其一定的積極意義。但是，這一理論和法律規定的相對合理性，并不能掩蓋其在實際操作中的缺陷。理論上的合理性，應當是建立在實踐的合理性基礎之上的。離開了這一基本前提，任何理論和法律規定都會顯得蒼白無力。應當承認，復議和訴訟由當事人自由選擇的法律規定，雖然從表面上看，是對當事人選擇救濟權利的一種尊重，但從實際效果來看，其在某些情況之下，不但起不到保護公民權利的實際作用，反而在一定程度上使公民維護自身合法權利的希望完全落空。上文所引用的案例就非常明白地說明了這一問題。第一，當事人往往從法律規定的表象去進行分析，且又限于其自身的法律水平，不可能象法律專業工作者那樣對法律條文的確切含義作仔細的探究并真正領會法律的內涵，往往憑自身的感覺選擇法律救濟途徑；第二，法律規范本身對相關問題的表述不夠精確，行政訴訟法僅僅是規定“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟”。從這一規定來看，法律并未作更為詳細的說明，即沒有能夠表述清楚什么是能夠選擇的，什么是不應當選擇的事項，從而導致公民再選擇救濟途徑時，往往不得要領而盲目進行，喪失了對自身權利維護的最有利途徑；第三，當公民滿懷信心地選擇司法救濟途徑時，卻又可能因為是屬于合理性問題而無法得到救濟，而如果再想去行政復議，已經不可能。如此法律規定，其實效性必然是令人失望，同時也與行政訴訟法所確立的“保護公民、法人和其他組織的合法權益”的立法宗旨不相符合。

究其原因，就在于我國行政訴訟法的這一規定，離開了中國法治發展的實際水平，脫離了中國的實際。在我國，雖然經過將近20年的普法教育，但公民的法律素養從總體上來說，還不是很高的，尤其是在行政訴訟領域，面對強大的國家行政權，很多公民會覺得無所適從，根本無法在選擇救濟途徑之前去理清自己的案件究竟是屬于合法性問題，還是合理性問題，還是兩者兼而有之，而且，究竟屬于哪一類問題，也要以法院審理之后才能見分曉（更何況，即使在目前的行政法學界，對于合法性和合理性問題的界限尚存在不同的爭議）。如果從公民角度分析，自由選擇救濟途徑既然是法律所規定的權利，而其依照法律規定選擇了救濟途徑，理應達到相同的結果。因為無論從理論上還是從實際效果來說，只要是法律明確規定可以選擇的，那么不管請求哪種法律救濟，這種救濟的質量和意義或者說結果應當是一樣的，只不過法律在程序上為公民增加了一條途徑而已。而現在實際效果上的不一樣，卻非常有可能使公民對法律本身失去信心，從而也使某些公民將自己的維權之路轉移到其他非制度渠道（如不斷的上訪、申訴甚至暴力抗法），不但影響了政府的正常工作，也在很大程度上影響了社會穩定。為此，筆者認為，這一制度理應加以改革。

三、實現公民權利的有效途徑：在一定范圍內確立“窮盡行政救濟原則”

筆者認為，要改變目前所存在的這一狀況，使行政法上的救濟制度真正體現保護公民權利的根本目的，必須對目前所存在的復議和訴訟由當事人自由選擇的制度進行改革。而改革的有效途徑就是，在一定范圍內建立“窮盡行政救濟原則”，使一部分行政案件，必須經過行政復議，才能夠向人民法院提起行政訴訟，這樣可以使一些在行政訴訟過程中所無法解決的案件，盡可能的在行政復議程序中加以解決，從而從根本上使公民權利得到有效的保護。

“窮盡行政救濟原則”即復議前置原則，也就是在提起行政訴訟之前，應當經過行政復議。其基本涵義，是指當事人沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定，當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政內部存在的、最近的和簡便的救濟手段，然后才能請求法院救濟。（注：王名揚：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995年版，第651頁。）世界上部分國家和地區采取了這一制度，如美國、德國、韓國及我國的臺灣地區的法律規定，對行政機關的行政行為不服，必須先提起行政復議，對行政復議決定不服，才能提起行政訴訟，其目的在于盡量將行政爭議解決在行政程序中。這一制度存在的目的，在于避免司法程序不必要和不合時宜地干預行政程序。其基本作用在于保障行政機關的自主和司法職務的有效執行，避免法院和行政機關之間可能產生的矛盾。（注：張正釗、韓大元主編：《比較行政法》，中國人民大學出版社1998年版，第757頁。）實際上，在我國行政訴訟法頒布之初，就有學者已經主張，在提起行政訴訟之前，應當采取這一制度。羅豪才教授在行政訴訟法頒布之后主編的第一本行政法學司法部統編教材中就曾經指出，從實踐看，復議前置原則更符合我國行政訴訟的實際情況。復議前置原則是由行政訴訟法律關系的特殊性決定的。由于訴訟客體是引起行政爭議的行政決定，而作出決定的行政機關是統一行使行政權的行政系統。因此，第一，行政機關有權也有能力解決因自己的管理行為引起的爭議；第二，上級行政機關對下級行政機關的行政行為負有監督檢查的權利和義務；第三，行政爭議通過行政復議途徑解決不僅可能，也是必須的。如果不經行政復議就直接由法院解決，那么，第一，使行政機關喪失了糾

正自身缺點和錯誤的必要機會；第二，也將剝奪上級行政機關對下級行政機關的行為進行監督檢查的權利和義務，不利于行政權的完整行使；第三，行政訴訟的程序一般較復議程序繁復，這就必然會拖延行政決定的實施，不利于行政效率的提高；第四，將大大增加人民法院的負擔。從各國司法實踐看，由行政機關先行處理，窮盡后再提起訴訟，既有利于提高行政機關的工作效率和質量，保護當事人的合法權益，又有利于解決行政爭議，減輕法院的負擔。（注：羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1989年版，第315-316頁。）在此之后，也有學者指出，充分利用行政方法解決行政爭議的益處，第一是使國家機關的法定職權分工得到徹底的貫徹；第二是提高解決行政爭議的效率。（注：于安、江必新、鄭淑娜編著：《行政訴訟法學》，法律出版社1997年版，第13頁。）但是，從行政訴訟法實施以來的十多年間，很多學者不但反對在行政訴訟之前必須經過行政復議，而且對目前法律中存在的復議前置規定也頗有微詞，如有學者認為復議前置程序實際上限制了當事人對救濟程序的選擇權，前置的正當性根據不足，而對行政復議和行政訴訟的自由選擇則“體現了法治的精神，也體現了對相對人權利的保護”。（注：馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第355頁。）如果僅僅從程序權利角度來說，多設置一道程序事實上確實給當事人增添了一定的不便，使其不能盡快地從根本上維護自身的合法權利。然而，很多學者在反對復議前置制度時，僅僅是考慮到了當事人程序上的方便（這當然也是十分必要的），而未能注意到行政復議和行政訴訟畢竟存在一定的不同，在我國行政復議法和行政訴訟法所規定的審查范圍和審查程度均不相一致的現實情況之下，一味地強調當事人對行政復議和行政訴訟的自由選擇權，表面上看是維護了當事人的權利，實際上當事人在一定情況之下真正獲得的僅僅是程序上的權利，而實際失去的，恰恰是其從心底里所期盼的實體權利。本文所引述的案例和實際生活中許多相類似的案例也恰恰說明了這一點。如果這樣的話，這種選擇對當事人還有多少意義可言？我們不能僅僅關心程序權利的表面，我們更應關心的是，這一程序權利給當事人帶來的是不是真正意義上的實體公正，即它的效果究竟是什么。這應當成為我們設計法律程序或者說程序權利的目的所在。為此，筆者認為，為了從根本上維護當事人的合法權利，改變由于當事人盲目選擇救濟途徑對其所產生的不利，同時也使我國行政救濟制度的功能得到真正發揮，在一定范圍內確立“窮盡行政救濟原則”是完全必要的。

（一）在一定范圍內確立“窮盡行政救濟原則”符合我國行政復議和行政訴訟制度的功能在我國，行政復議和行政訴訟在法律救濟和法律監督方面具有相同的本質屬性，其目的都是為了監督行政權的合法與正當行使，維護公民、法人和其他組織的合法權益。從制度功能的角度來說，根據行政復議法第1條的規定，行政復議的功能在于防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權。而行政訴訟的功能，根據行政訴訟法第1條的規定，則在于保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權。從兩者功能的比較來說，行政復議的功能應當說比行政訴訟更為廣泛，其不但受案范圍比行政訴訟更為廣泛，而且更重要的是審查范圍也比行政訴訟要廣泛得多。在一定范圍內建立“窮盡行政救濟原則”，可以使很多雖然依照法律的程序權利可以起訴但在行政訴訟中實際上并不可能得到解決的行政案件，完全可以通過行政復議的途徑得到解決（如涉及到合理性問題的行政案件等）。當事人如果對行政復議決定不服，仍然可以向人民法院提起行政訴訟，由人民法院對行政復議機關是否依法履行糾正違法和不當具體行政行為的法定職責進行合法性審查。如果人民法院在對行政復議行為進行司法審查的過程中，發現其違反行政復議法規定，未能履行糾正違法或者不當行政行為的職責時，應依法對其進行合法性審查并予以糾正，（注：關于完善行政訴訟對行政復議的司法監督，筆者認為，行政復議機關未能按照行政復議法的規定履行糾正違法和不當具體行政行為的職責的，應屬于違法，法院完全可以根據行政訴訟法的規定對該行政復議行為進行合法性審查。參見沈?？。骸秾π姓妥h的司法監督：現實問題與解決構想》，《法學》2003年第12期。）從而使行政復議和行政訴訟的法定功能都能得到充分發揮。在目前行政復議和行政訴訟的功能尚存在一定區別的情況之下，如果不論什么案件，都允許事人跨越行政復議程序而直接提起行政訴訟，當事人最終得到的，恐怕不是其真正想獲得的權利，而僅僅是一種程序上的選擇權而已。如果這樣的話，我們建立行政法上這兩種救濟制度的目的又如何體現呢？有學者認為，是否全面而有效地保障公民的基本權利應當成為社會主義法治的最基本標志，社會主義法治的各個環節，包括立法、守法、執法、適法和督法的所有活動，都應當體現馬克思主義價值觀關于人的全面而自由發展的目標，而它在法治國家最基本的表現就是公民的基本權利能夠得到全面而有效的保障。（注：蔣德海：《法治現代化和人的全面而自由的發展》，《政治與法律》2003年第4期。）應當說，這一要求已經蘊涵在我國行政復議法和行政訴訟法的功能之中。

（二）在一定范圍內建立“窮盡行政救濟原則”符合行政復議制度的特性行政復議在本質上說，仍舊是一種具體行政行為，但這種具體行政行為和其他行政行為相比，又具有其特殊性，這種特殊性表現在其不但具有一般行政行為行政性、職權性和程序性的特征，同時也具有監督性、救濟性的特征。（注：羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第356-357頁。）可以說，行政復議是具有一定司法特征的具體行政行為，或稱行政司法行為。行政復議中，有兩造當事人，即復議申請人和被申請人。行政復議機關要在發生于行政復議申請人和被申請人之間的行政爭議作出明確的裁斷。顯然，從形式上看，行政復議就是行政機關作為糾紛與爭議雙方的居中裁判者，依法判定是非。如果說，一般行政監督與行政執法一樣，在形式上是雙方關系，那么，行政復議就與司法活動一樣，是三方關系。（注：應松年、劉莘主編：《中華人民共和國行政復議法講話》，中國方正出版社1999年版，第6頁。）而且，這種準司法性質的行政行為的程序，相對于嚴格的司法程序，又較為簡潔。所以，這種具有一定司法性質的行政救濟和作為司法救濟的行政訴訟制度的同時存在，對于行政機關而言，使上級行政機關對下級行政機關的監督有了確定的渠道，便于及時糾正錯誤，也符合行政權的層級監督原則，同時又可使行政機關自己糾正錯誤，取信于民。對公民而言，這兩種救濟的同時存在，在行政復議失敗后，還可以提起行政訴訟，從而使權益得到充分的保障。對于法院而言，“窮盡行政救濟原則”在一定范圍內的確立，可以使一部分行政爭議盡量在行政復議這一準司法程序中得到解決，即使被起訴到法院，法院也僅僅是對其進行合法性審查而已，避免了法院由于對行政管理專業的不盡熟悉而導致的尷尬，有利于盡快對案件作出裁斷。

（三）在一定范圍內確立“窮盡行政救濟原則”可以促進我國行政復議制度的創新不可否認，我國的行政復議制度無論是在某些制

度的設計上，還是在實際運行過程中，都存在著許多明顯的不盡如人意之處，行政復議作為一種行政救濟制度的功能并未能夠得到發揮，這一現象影響了行政復議在社會公眾心目中的形象。很多學者在論及反對將行政復議作為行政訴訟的前置程序時，都無一例外地提到了我國行政復議制度的實際缺陷，（注：許崇德、皮純協主編：《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社1991年版，第697頁；馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第355-358頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第443頁。）也有學者在論述我國行政復議制度的改革及與行政訴訟關系時，均提到了我國行政復議制度目前的不合理狀況。（注：王學政：《行政訴訟和行政復議制度之創新》，《中國法學》2001年第4期；沈福?。骸秾π姓妥h的司法監督：現實問題與解決構想》，《法學》2003年第12期；周漢華：《行政復議制度的司法化改革思路》，《法制日報》2003年9月25日，第9版。）誠然，行政復議在制度上的不盡完善和在實踐中的不當操作，已經嚴重影響了其作為行政救濟制度應有的功能，但這并不是我們從某種程度上否定它作為一項制度本身應具備功能的理由。我們不能一味地抱怨制度設計和制度運行的不公正，我們應該發揮我們的能動性，盡量從制度的改革和促進制度合理實施的過程中保證其公正。我們應當關心的是，當某一制度發生偏差時，我們應如何糾正這一偏差，從而使其制度功能得到發揮。如果我們都主張當事人對復議和訴訟的選擇權，而實踐中復議又很難發揮作用，從而導致當事人都去選擇訴訟，不但使當事人的一部分權利在客觀上無法得到保護，同時也只能使我國的行政復議制度逐漸走向萎縮，成為一項名存實亡的制度。如果這種結果出現的話，就與我們建立這一制度的初衷背道而馳。為此，筆者認為，通過在一定范圍內建立“窮盡行政救濟原則”，并以此為契機，進一步完善我國的行政復議制度，促進行政復議制度的創新。首先，進一步完善行政復議的程序制度，使其具有比一般行政行為更為完善的行政程序，（注：參見沈?？。骸缎姓妥h應當擁有最完善的行政程序》，華東政法學院法律系編：《2001法學新問題探論》，上海社會科學院出版社2001年版，第223-235頁。）在程序的重構上更好地體現救濟和監督功能。其次，進一步完善行政復議制度的組織體制，使其能夠公正、合法并且相對獨立地行使行政復議職能。第三，進一步強化行政復議機關的法律責任，完善行政復議過程中的法律責任制度，以促使復議機關嚴格履行行政復議職責。第四，改善在行政訴訟中對行政復議行為的司法監督體制，改變目前相當一部分行政復議案件無法受到司法監督的狀況（尤其是復議機關復議維持的案件及復議終局案件），使行政復議這一具體行政行為全面地置于司法監督之下。所以，筆者提出，在一定范圍內建立“窮盡行政救濟原則”，并不是孤立進行的，它必須與我國行政復議制度和行政訴訟制度的改革相輔相成。在對我國行政復議制度進行一系列改革的基礎之上，逐步建立這一制度，同時也通過這一制度的建立，促進我國行政復議制度的不斷創新，使我國強大的行政資源發揮積極的作用，提高行政效率和行政效益。

鑒于以上分析，筆者認為，在進一步完善我國行政復議制度及其行政訴訟制度的基礎上，應當在一定范圍內建立“窮盡行政救濟原則”。在具體制度的設計上，針對實踐中當事人由于不熟悉法律規定所造成的盲目選擇使其合法權益不能得到有效保護、從而也使行政復議的功能難以發揮的現實狀況，應當明確規定：（1）根據行政復議和行政訴訟在審查范圍上的區別，要求當事人對于由于行政權的具體運行所發生的行政爭議案件，如不屬于行政訴訟受案范圍的，應當規定一律先提起行政復議，并在此基礎上，明確規定法院對行政復議行為的合法性有完全的司法審查權（無論是復議機關的維持行為還是改變行為），當事人對行政復議行為不服的，均可以復議機關為被告向人民法院提起行政訴訟，要求人民法院對行政復議的合法性進行審查。如法院經審理，發現復議機關未能依法進行行政復議的，可判決其重新作出復議決定或判令其履行復議職責。在這里，法院審查的僅僅是復議行為的合法性，與被申請復議的原具體行政行為并不產生直接聯系。雖然，法院在對行政復議行為進行合法性審查的過程中，必然也會涉及到原具體行政行為，但其不是法院審查的直接對象，法院審查的直接對象是復議行為的合法性。從而避免由于行政訴訟和行政復議的受案范圍不同而導致的困境。這樣可以既保證復議機關的行政復議權，又使這一權力受到嚴格的司法監督，也符合行政救濟和司法救濟不同的受案范圍規定。

（2）原則上對于涉及合理性問題的案件，當事人一律應當先提起行政復議，對行政復議不服的才可以提起行政訴訟，以便于法院在司法程序中對行政復議的合法性以及原具體行政行為本身可能存在的合法性問題進行全面的審查，從而通過行政復議和行政訴訟的雙重救濟給公民權利以最大保障。

（3）如果當事人由于辨別不清屬于何種問題而直接向人民法院提起行政訴訟的，法院有責任在被告于法定期限內舉證之后對案件所涉及的問題屬于何種類型（合法性或合理性）進行初步審查。如經初步審查發現屬于合理性問題而法院最終無法作出處理決定的，有義務告知當事人撤回起訴，向行政復議機關申請行政復議。當事人撤訴后，應視為沒有起訴。在行政復議之后，仍然可以向人民法院提起行政訴訟。在這里，當事人申請復議的期限，應從法院告知之日起計算。

通過上述的改革，一方面可以使行政復議制度的監督和救濟功能得到發揮，使行政資源得到有效發揮，而且使其本身也受到了有效的司法監督，通過這種監督與被監督，促使行政復議機關依法行政。另一方面，也使當事人的合法權益得到充分的保護，使其不至于因為盲目選擇救濟途徑而導致其權利實際上無法得到救濟，從而最大限度地實現行政復議和行政訴訟制度的功能。同時，也使人民法院對行政權的司法監督功能逐步得到充分的實現。筆者在這里要強調的是，主張在一定范圍內建立“窮盡行政救濟原則”，并不排除行政訴訟即對行政行為的司法審查的作用，而是通過在一定范圍內對行政救濟制度的重視，進一部強化行政復議制度，并且盡力使行政復議制度的合法性得到更廣泛的司法審查。因為，“司法審查不僅在其實際應用時可以保障個人的權益，而且由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力?！保ㄗⅲ和趺麚P：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995年版，第566頁。）而要求行政機關及其工作人員謹慎行使權力的根本目的所在，就是要使行政權的運作能夠維護最廣大人民群眾的根本利益。

四、結語“窮盡行政救濟原則”在世界上許多國家和地區的適用，有其法理基礎和特定的法治背景。不適用這一原則的國家和地區，也有其客觀的政治與文化背景。中國的行政復議和行政訴訟制度的發展，同樣必須符合中國法治進程的現狀和中國的具體國情。“每個國家依照各自的傳統制定自己制度與規范是適當的。但是傳統并非老一套的同義語，很多改進可以在別人已有的經驗中汲取源泉?！保ㄗⅲ悍ɡ諆取＿_維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第2頁。）因此，我國的行政復議和行政

訴訟制度，必須符合我國現階段的現實國情，符合公眾對法治的認識水平。鑒于公民對我國行政訴訟法中規定的復議、訴訟自由選擇的規定尚無法做到準確理解和適用，從某種程度說，這種自由選擇制度確實也在客觀上起到了阻礙公民權利真正實現的作用，所以，這種制度就有改革和完善的必要。我國行政法上的很多制度建立的時間不是很長，許多制度都是在改革開放之后逐漸建立并逐步完善起來的，而且借鑒和學習了大量的國外和其他地區的經驗，“在行政訴訟方面，現行的制度和原則乃至觀念，幾乎都是在70年代末改革開放以后，在移植外國的經驗的基礎上建立起來的”，（注：何勤華：《新時期中國移植西方司法制度反思》，《法學》2002年第9期。）那么，在行政復議和行政訴訟的關系之上，我們也應當汲取他國之長，在符合本國實際的前提之下，以從根本上維護當事人的合法權益為出發點，以實現行政復議和行政訴訟的功能為目標，在一定范圍內建立“窮盡行政救濟原則”，就顯得非常有必要了。