行政違法與行政犯罪關系分析論文

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行政違法與行政犯罪是兩種既相區別又相聯系，且存在較多銜接關系的違法現象。我國行政法理論和刑法理論對這兩種違法現象及其關系的涉足較少，尤其是二者的關系未受到我國法學界的足夠重視。我們以為，在我國對這兩種違法現象及其關系進行研究，有利于豐富我國行政法和刑法理論，為有關行政違法和行政犯罪的立法和司法實踐提供理論指導，為預防和打擊行政違法與行政犯罪提供適當的對策和方法。

行政違法雖有多種意義上的理解，筆者在本文中僅將其限定于違法的行政行為這一范圍，即指行政機關（或其他組織）及其行政公務人員的行政違法。所謂行政違法，是指行政機關、其他行政公務組織和行政公務人員實施的違反行政法律規范的行政行為。（注：譚宗澤、楊解君：《行政違法的研究意義與界定探討》，載《南京大學法律評論》1996年秋季號。）而行政犯罪則是大陸法系國家刑法理論使用的概念。行政犯罪是違反行政刑法的行為，但行政刑法本身又是一個多歧性的概念，因此，人們對行政犯罪概念的認識也是極不統一的，中外學者對此有若干不同的觀點。（注：林山田：《行政刑法與行政犯辯正》，載臺灣《法令月刊》，1989年40卷9期，第20頁。張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學》1995年第3期；盧建平：《論行政刑法的性質》，載《浙江大學學報》（社科版）1993年第3期。）為了與行政違法的界定范圍相對應和論述的便利，本文的討論僅限于行政機關（含其他行政公務組織）及其行政公務人員（主要是國家公務員）在行政權行使過程中的犯罪行為，而不包括相對方在行政領域中的犯罪。（注：在此，筆者以行政權力行使主體為標準將行政犯罪區分為行政機關及行政公務人員的行政犯罪與相對方的行政犯罪兩類。當行政機關作為被管理者時的犯罪如走私罪，由于其與單位所犯走私罪性質相同，故不將其作為權力行使主體的行政犯罪看待。）

一、行政違法與行政犯罪的相異

行政違法與行政犯罪既有若干共同之處，又有各自的特點。行政違法和行政犯罪的共同之處表現在：它們都具有行政違法性特征（違反行政法律規范，）具有社會危害性且妨害正常的行政管理秩序和行政權運作規則，它們都發生在行政管理活動中即行使行政職權或與行政職權有關的活動過程中。

行政違法與行政犯罪的相異性具體表現在：

其一，違法性質和危害程度不同。行政犯罪屬犯罪性質的行為，是種嚴重的違法行為；而行政違法行為只屬一般違法，在性質上雖已構成違法、且具有社會危害性，但它卻不具備行政犯罪的構成要件因而不是行政犯罪行為。二者的犯罪或非犯罪性質主要是由它們的社會危害程度不同而決定的。行政違法行為之所以還未構成行政犯罪，就是因為這種行為所造成的危害尚未達到犯罪的嚴重程度，而行政犯罪則是情節嚴重并觸犯刑律的行政違法行為。因此，“判斷某種行為究竟是行政違法還是行政犯罪，就要具體分析行為的危害程度是否已經符合刑法對犯罪行為的社會危害性的質和量的規定?！保ㄗⅲ簭埫骺骶帲骸缎姓谭ǜ耪摗罚袊ù髮W出版社1991年版，第160頁。）只有行政違法行為的社會危害性達到了比較嚴重的危害程度，才能認為是行政犯罪行為。

其二，違反的法律規范有異。行政違法行為所違反的行政法律規范是有關行政機關（或其他行政公務組織）和行政公務人員在行使行政權過程中的權利義務規范。行政犯罪也是違反行政法律規范的行為，它所違反的法律規范同樣也包括行使行政權過程中的權利義務規范以及法律對行政公務人員基于職務的一般要求或政紀要求等（如有關廉政的要求）。因此，行政犯罪首先必然是一種行政違法行為，但并不是所有的行政違法行為也都是行政犯罪。行政犯罪不僅違反行政法律規范，而且還違反行政刑法規范（刑法規范之一種），它所違反的法律規范具有雙重性，否則就不可能構成行政犯罪。

其三，違法情節的輕重有別。行政違法的危害性只有達到違反刑律應承擔刑事責任的程度時才構成行政犯罪，而其危害性是否達到此程度，關鍵取決于行政違法行為的情節是否嚴重。一般而言，情節嚴重的行政違法行為，其危害性達到應當承擔刑事責任的程度時，應以行政犯罪論處；相反，如果情節不嚴重的行政違法行為，其危害性尚未達到應當追究違法者的刑事責任的程度時，就應以行政違法論處。

其四，構成行政違法和行政犯罪的主觀要求不同。根據我國刑法規定，有些行政犯罪只能由故意構成，如徇私舞弊罪、濫用職權罪、刑訊逼供罪，有些則既可表現為故意的行政犯罪也可表現為過失的行政犯罪，如玩忽職守罪、泄露國家秘密罪。在刑法中往往對行為人的主觀過錯作出嚴格區分：是故意還是過失，在故意和過失中還進一步分為直接故意、間接故意和疏忽大意的過失與過于自信的過失，以此來正確認定行政犯罪及何種犯罪并根據其主觀惡性程度確立犯罪人所受的刑罰。對行政違法，法律只要求行為人的行為是受其主觀意志支配的行為（即只須有主觀上的過錯）即可，并不是象刑法那樣要對行為人的主觀過錯作嚴格的界定和區分。（注：關于行政違法的主觀構成，另文專述。）一般來說，主觀過錯是故意還是過失，并不影響到行政違法的構成，只是影響行政公務人員的責任有無和輕重（行政公務人員有故意或重大過失的，一般都應承擔相應的行政法律責任），只要主觀上有過錯、客觀上實施了違反行政法律規范的行為，就可構成行政違法。

其五，違法的主體構成不同。行政違法的主體由行政機關組織體與行政公務人員個體構成，行政機關（或被授權組織）組織體在與相對方關系間，承擔行政違法主體和責任主體之名，而行政公務人員則只在對內關系中作為行政違法的內部主體而存在。（注：關于“行政違法的主體構成”的分析，另文專述。）從有關法律、法規的規定來看，行政機關（或被授權組織）是行政違法及責任的主體。在行政犯罪中，根據我國現行法律的規定，犯罪主體只能由行政公務人員個體構成，如玩忽職守罪、受賄罪、濫用職權罪等，行政機關作為行政主體不構成行使職權中的行政犯罪主體?，F行法律包括新《刑法》中雖也有關于單位包括行政機關在行政領域中的犯罪，如《刑法》第346條對單位犯破壞環境資源保護罪及其刑罰作了規定，第347條對單位犯走私、販賣、運輸、制造罪及其刑罰作了規定，這些規定表明行政機關也可構成行政領域中犯罪的主體，但此時行政機關是作為相對方即被管理者而實施的犯罪，同其他法人或組織一樣都是作為被管理者實施的妨害行政管理秩序的犯罪，而不是行使行政職權的犯罪，不是行政機關作為行政主體的犯罪?？梢?，在目前的理論和實踐中，行政違法與行政犯罪的主體具有明顯的區別，這也是目前我國現行法律關于二者的規定不相協調的表現與漏洞。

其六，應受的懲罰方法不同。不同性質的違法行為將引起不同的法律后果，違法（或犯罪）者應承擔相應的法律責任。行政違法的法律后果是行政責任，行政違法的行政機關（或其他行政公務組織）和行政公務人員應受行政制裁，目前的行政制裁方法主要表現為行政處分、行政賠償。行政犯罪行為由于其違法具有雙重性，它既是觸犯刑律的行為同時又是一種嚴重違反行政法律規范的行為，因此，行政犯罪所產生

的法律后果也應具有雙重后果，行政犯罪人所承擔的法律責任是雙重的：既應承擔刑事責任又應承擔行政責任，其中主要是刑事責任。行政犯罪應受的法律制裁與法律責任是相一致的，應受到雙重制裁，即既應受刑事制裁也應受行政制裁，刑事制裁的方法主要表現為刑罰方法，也可表現為非刑罰方法。

二、行政違法與行政犯罪的銜接

行政違法與行政犯罪的共同和相異之處，決定了對這兩種違法現象必須予以正確區分和認定，（注：筆者以為區分和認定這種違法現象，關鍵在于從它們的相異之處來判別。關于行政違法與行政犯罪區分的原則及標準問題，可參見張明楷主編：《行政刑法概論》，中國政法大學出版社1991年版，第159—166頁。）二者的關系及其現實狀況要求在法律制度上將此兩種違法行為及其責任機制有機地銜接起來。如何有機地銜接和協調，既是一個理論問題又是一個急需解決的法律現實問題。筆者以為，應在法律上明確二者間的銜接關系。這些銜接主要應體現在行政違法主體與行政犯罪主體、行政違法與行政犯罪的程度、相應法律規范、行政違法形式與行政犯罪種類（或罪名）及行政違法責任與行政犯罪的法律責任等幾方面。

（一）行政違法主體與行政犯罪主體相銜接

根據現行法律的規定，行政違法主體由違法行使行政權的行政機關或被授權組織承擔，而代表行政機關（或被授權組織）執行行政公務的人員在與相對方之間則不能構成行政違法的主體（只能作為行政違法的內部主體而存在，如行政違法造成相對方合法權益損害的，由行政機關作為違法主體和責任主體，公務員只在有故意或者重大過失的情況下由有關行政機關給予行政處分或者求償）。但是，在有關行使行政職權過程中的行政犯罪的法律規定中，卻只規定了公務員或其他行政公務人員（即刑法規定的部分國家工作人員）是犯罪主體，并無有關行政機關或者被授權組織的組織體作為行政犯罪主體的規定，在理論和實踐上也是不承認行政機關（作為行政主體）為行政犯罪主體的。例如，《刑法》第403條規定：“國家有關主管部門的國家機關工作人員，徇私舞弊，濫用職權，對不符合法律規定條件的公司設立、變更、登記申請或者股票、債券發行、上市申請，予以批準或者登記，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役。上級部門強令登記機關及其工作人員實施前款行為的，對其直接負責的主管人員，依照前款的規定處罰?！睂υ摋l的規定如結合行政法的理論和實踐來分析的話，批準或登記行為以及上級部門的強令行為，都屬于行政行為，而這些行政行為的行政主體只能是行政機關，由行政機關對這些行為負責，但一旦造成“重大損失”而構成犯罪的，就由非行政主體的工作人員或主管人員作為犯罪主體和刑事責任主體。如此，就制造了行政違法與行政犯罪在主體上存在脫節和不相一致的狀況：在行政違法中作為主體的行政機關（或被授權組織）組織體，在行政犯罪中卻不能作為行政犯罪主體而存在，而在行政違法中不作為主體（或者說只作為內部主體、非獨立存在的主體）存在的公務員（或其他行政公務人員），在行政犯罪中卻作為獨立的犯罪主體而存在（當然也有公務員個人因主客觀原因而構成的只屬其個人的犯罪）。筆者以為，這種違法主體與犯罪主體不相一致的狀況是不合理的。主體、行為與責任應是一個相統一、相對應的聯系整體。不僅民事主體、民事行為與民事責任，行政主體、行政行為與行政責任，犯罪主體、犯罪行為與刑事責任，它們各自在本系統內是一個相對應的聯系整體，而且在不同的部門之間不同性質的主體、行為與責任也應是一個銜接、對應的有機系統。因此，在行政違法與行政犯罪主體及其責任關系的問題上，也應保持二者間的一致與協調，不能僅限于公務員個體作為犯罪主體，還應將行政機關或被授權組織（以及受委托組織）的組織體納入犯罪主體范圍，從而保持犯罪與違法、罪責的相一致。

將行政機關（或被授權組織）組織體也納入行政犯罪主體是有其可行性和必要性的：

其一，無論是行政違法行為還是行政犯罪行為，其實施的主體都是由行政機關（或其他組織）組織體和公務員（或其他行政公務人員）共同完成的，因此，行政機關既可在行政違法中構成違法主體，也可在行政犯罪中為犯罪主體。行政機關由組織體和公務員個體構成，行政機關在行使行政權的過程中，其所作出的行為是由行政機關組織體和公務員個體共同完成的，一個是對外的、整體的組織體，一個則是代表行政機關具體實施行政行為的公務員個體。由于在行使行政權活動中，公務員個體是代表行政機關在作出行政行為，因此，這種行為首先是行政機關組織體的整體行為，無論是作為還是不作為，它都不是公務員以自己名義作出的個人行為，而首先是行政機關的整體行為。可見，無論是行政違法行為還是行政犯罪行為（嚴重的行政違法行為），都應先承認其是行政機關的行為。當然這種整體行為又是通過公務員個體來實施或完成的，沒有公務員以行政機關名義實施的行為，也就沒有行政機關的整體行為。因此，當公務員在實施行政職務活動過程中，有故意或重大過失時也應承認其為行政違法或行政犯罪的主體。行政機關的組織構成、行政違法或行政犯罪行為實施的特殊性，要求我們不僅應將公務員作為行政違法或行政犯罪的主體，更應將行政機關組織體作為行政違法或行政犯罪的主體，而不能排除行政機關作為違法或犯罪主體的可能性。行政機關作為行政違法的主體，無論是在理論上和法律實踐中都是被承認的，但將行政機關作為行政犯罪主體無論是理論上還是法律實踐上都無明確涉及。筆者以為，行政犯罪本身就是一種違法而且是種嚴重的行政違法行為，只有先存在行政違法行為才有可能存在行政犯罪行為，因此廣義言之，違法主體也就必然包括了嚴重違法的主體即犯罪主體。行政機關既然可作為行政違法的主體，同樣也可亦應該作為行政犯罪的主體。

其二，行政機關作為機關單位既然可構成單位犯罪的主體，作為行政主體同樣也可構成行政犯罪的主體。我們不能因為行政機關是國家機關并代表國家行使行政權力，就認為其不能夠構成犯罪主體。以前曾有人反對將法人或組織作為犯罪的主體，但隨著時勢的變化和立法的演進，世界各國大多都確定了法人或組織可構成犯罪的主體，我國法律也明確規定了單位犯罪，而且我國行政機關也可構成單位犯罪的主體。如《中華人民共和國海關法》第47條的規定，就明確了行政機關可作為走私罪的主體承擔相應的法律責任；《刑法》第30條、第31條明確規定了公民、企業、事業單位、機關、團體構成單位犯罪的主體并應受到“兩罰”。因此，我們以為，在行政機關可否作為犯罪主體的問題上我們沒必要顧慮重重。不僅行政機關處于被管理者地位時實施的危害社會的行為為單位犯罪，而且行政機關在執行行政公務活動中如違法并達到嚴重程度時也應承認其為行政犯罪的組織主體。

其三，罪責一致的原則，要求行政機關組織體對行政公務活動中的犯罪行為同樣應擔其名、負其責，而不得完全由公務員個體代之。只承認行政機關為行政違法的主體而不是行政犯罪的主體，與法治的基本要求和罪責一致原則是不相適應的。任何人也包括組織都必須對其犯罪行為負責，不得代罰或誅連無辜。行政違法行為達到一定嚴重程度的，即構成行政犯罪，而行政違法是以行政機關名義實施，作

為公務員個體如要構成行政犯罪的主體，根據法律的規定他還必須在執行公務活動中有故意或重大過失，如果在公務員無故意或重大過失的情況下而行政違法行為又達到嚴重程度時，在客觀上存在嚴重的行政違法法行為（行政犯罪行為），就會無相應的行政犯罪主體。這樣犯罪行為就受不到追究，也不能使這種嚴重行政違法行為的實施者承擔相應的刑事責任?？梢?，這種不承認行政機關為犯罪主體的做法顯然在法律上有空缺，也是不合理的。對構成行政犯罪的行為，即使在公務員有故意或重大過失的情況下，也不能只認為公務員是行政犯罪的主體和責任主體，這樣有行為之名的行政機關并沒有擔“犯罪”之名和承擔責任。這與罪責相一致的原則是相矛盾的。而且在實際中，公務員個體的大量行政犯罪行為特別是腐敗行為（如受賄、以權謀私等）大多是以組織的名義而進行的，如果只認定公務員為行政犯罪主體和責任主體，則組織的犯罪并不能得到追究和糾正，其行政犯罪行為就不可能得到扼制，組織還可能暗中給予經濟補償。因此，筆者認為，不能只認定公務員個體為行政犯罪主體并只懲罰公務員，當然也不能只認為行政機關為犯罪主體和責任主體。而應在行政犯罪中，承認行政機關組織體和公務員都可構成行政犯罪的主體-組織主體與個體主體，二者都應承擔相應的法律責任。

（二）二者的危害程度和情節輕重相銜接

行政違法和行政犯罪都具有危害正常行政管理活動的特征，但行政犯罪的危害性較之行政違法的危害性而言，已達到嚴重程度。這既是行政犯罪與行政違法的區別所在，也應是二者的相銜接之處。二者在危害性程度上應相銜接，行政違法的危害性沒有行政犯罪的危害性嚴重，行政犯罪的危害程度則已超出了行政法律規范所能調整的范圍，須用追究刑事責任的方法來解決。在二者的銜接關系上，應做到較輕的危害正常行政管理活動的行為與行政違法相稱，嚴重危害正常行政管理活動的行為則納入行政犯罪范圍，而不應將二者相等同或替代。

危害性的大小主要是通過“情節輕重”的一定量而具體表現出來的。因此，在行政違法與行政犯罪的銜接問題上，還須具體把握“情節”。情節的輕與重是行政違法與行政犯罪銜接關系的關鍵要素。一般來說，情節嚴重的行政違法行為，其危害性就達到了應當承擔刑事責任的程度，以行政犯罪論處；反之，情節不嚴重的行政違法行為，其危害性就沒有達到應當承擔刑事責任的程度，應以行政違法論處。如在玩忽職守行為與玩忽職守罪之間，不履行法定職責尚未造成嚴重后果的屬行政違法行為，如不履行或不正確履行法定職責并導致嚴重后果或造成重大損失的，則構成行政犯罪。情節是否嚴重，應依據法律的規定和事實來予以判斷和考察。情節的輕重程度是可以從多方面予以考察的，它是包括對行為性質、行為人的主觀惡性及所造成的危害后果等所作的綜合評價，它應是從是否符合行政犯罪（或行政違法）構成要件的主客觀相統一的法律判斷。從情節方面判斷某一行為是否構成行政犯罪，應具體地針對不同的法律規定和要求來確定。如，受賄罪要求受賄數額較大，海關工作人員的玩忽職守罪須符合造成重大事故的情節條件，否則應以行政違法論處。

（三）行政違法形式與行政犯罪罪名相銜接

行政犯罪是嚴重的行政違法行為，行政違法有多種多樣具體表現形式，與之相對稱，行政犯罪也應有相應的形式（以下以罪名代之），如濫用職權罪與濫用職權行為、失職罪與不履行法定職責行為、違法發放許可證罪與違法許可行為、泄露國家秘密罪與泄露國家秘密行為等相對稱。從我國新刑法的規定來看，已規定了大量的新的行政犯罪罪名，但我們認為仍是不夠的。行政違法的形式多種多樣，與行政違法相對應行政犯罪也應與之相一致。如在行政違法中有超越職權（與濫用職權相區別）的行政違法形式，但在行政犯罪中并無相應的超越職權罪。我們主張，改變目前這種行政犯罪罪名與行政違法形式不相對應的狀況，在刑法或單行立法中增設更多的相關行政犯罪罪名，在有關行政犯罪的罪名方面可借鑒國外或我國古代刑法經驗，如我國明清法律中就有貪贓枉法罪、擅離職守罪和違紀擅行罪等規定，國外刑法關于行政犯罪的種類也是多種多樣的，如賄賂罪、違法征收稅款罪、非法取利罪、干預與其職務不相容的商事罪、濫用職權罪、逾越職權罪、曲解法律罪、職務泄露罪、拒絕或遲延公務罪、中止職務罪等等。（注：參見《法國刑法典》、《德國刑法典》的有關規定；另見樊鳳林主編：《職務犯罪的法律對策及治理》，中國人民公安大學出版社1991年版，第632—645頁。）筆者以為，我國至少應增設下列若干新罪名（當然目前許多新的罪名已被規定在新的刑法典中，但它更多地是關于國家機關工作人員犯罪的規定），從而與相應的行政違法行為相銜接：其一，行政越權罪，具體包括：干預立法罪和干預司法罪（行政機關及其公務員超越行政職權范圍干預立法權的犯罪行為和司法權的犯罪行為）、超越行政職權罪（超越法定的行政職權權限范圍并造成嚴重后果的行為），行政越權罪的設定有利于與行政越權行為保持一致和對性。其二，曲解法律罪，即行政機關或公務員在執行公務活動中為一方當事人的利益或非法利益故意歪曲法律的行為，如德國刑法典即有此種犯罪之規定。曲解法律罪可與適用法律、法規錯誤的行政違法行為相銜接。其三，不履行法定職責罪，即行政機關或公務員拒絕、遲延、棄置法定職責而造成嚴重危害后果的行為，不履行法定職責罪可與不履行法定職責的行政違法行為相銜接?！缎谭ā肪托姓C關工作人員在某些方面不履行法定職責的犯罪已有明文規定。其四，違法征收罪，即行政機關或公務員明知不應（或應）征收稅費或其他公費等卻故意超收或減少、不征的行為，如德國、法國、泰國、西班牙等國以及我國臺灣都有此種罪名的規定。我國《刑法》在第404條規定了違法征收稅款罪，但它僅限于“不征或者少征應征稅款”，并不包括超征稅費和其他違法征收犯罪。違法征收罪的設定可以使之與行政違法征收行為相適應。

（四）行政違法責任與行政犯罪責任相銜接

任何違法行為都應受到相應的法律制裁，行政違法者應對其實施的違法行為承擔相應的法律責任，行政犯罪者則更應負因犯罪而致的法律后果。二種不同的違法行為都應有與之相配的法律責任。行政違法與行政犯罪的銜接性，也決定了它們各自的責任也應保持銜接關系，而不得以刑事責任代替行政責任或者相反。兩種不同的違法行為引起的法律責任銜接，具體表現在：其一，行政違法者對行政違法行為只承擔行政法上的法律責任，主要有行政處分、行政賠償等具體方法，不能對其適用刑罰。其二，由于行政犯罪具有雙重性，因此，行政犯罪者對其犯罪行為承擔的法律責任也就相應地具有雙重責任的性質。行政犯罪者依據刑法必須承擔刑事責任，同時行政犯罪又是種嚴重的行政違法行為，因此，依據行政法他還必須承擔相應的行政責任。另外，對行政犯罪還可采取一些非刑罰的方法予以制裁，如沒收財物、限制其擔任公務員的權利等。在對行政犯罪實施法律制裁時，既要防止只追究行政責任以代替刑事責任的情況，也要防止只追究行政犯罪者的刑事責任而不追究其應承擔的行政責任的現象，否則，刑罰的目的不可能實現。在刑事制裁手段上，目前只有適用公務員個體的制裁方法而無對作為行政主體的行政機關（或其他行政公務組織）的制裁手段。鑒于行政

機關的組織性特征，在制裁方法上，筆者以為可借鑒黨組織的紀律處分制度。如在黨組織和黨員的違紀查處中，不僅黨員個人要受到紀律處分，而且對黨組織違反紀律的，可以給予改組、解散的紀律處分。因此，對行政機關（或其他行政公務組織）在行政管理活動過程中有行政犯罪的，建議采取罰金、解散并重組行政機關等手段。否則，行政機關（或其他行政公務組織）的行政犯罪就會受不到懲處。

（五）行政法律規范與刑法相銜接

行政違法與行政犯罪的區分和認定及其法律責任的確定，都必須要有相應的法律規定，無論是行政違法與行政責任，還是行政犯罪與刑事責任都需要行政法律規范和刑法規范予以明確化。要保持行政違法與行政犯罪及其責任的銜接，行政法律規范和有關行政犯罪與刑事責任的刑法規范也必須保持協調性和銜接性，而不能出現空白、漏洞或沖突。如不能只有行政違法的規定而無嚴重的行政違法（行政犯罪）的規定、只有行政責任而無刑事責任的規定。二者的銜接不僅表現在不同性質的法律規范之間，而且還具體體現在法律規范的內部，如在行政法律規范中應有與行政違法相對應的責任規范，在刑法規范的內容中應罪與刑相一致，不能對應受刑罰懲罰的犯罪行為無相應的刑事責任規定卻只有追究其行政責任的規定。