我國行政法強制執行行為論文

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內容提要：本文從行政法和行政訴訟法規范的依據入手，歸結出中國現行行政法上的八種強制執行行為。這些執行行為所構成的執行制度顯有繁雜、零亂、遺漏、矛盾之缺陷，而且出現了主體、行為、程序之間的不協調性，存有行政強制執行由司法機關實施，司法強制執行由行政機關實施之“錯位”現象。文章認為，行政強制執行是對具體行政行為的執行，應當由行政機關通過行政程序實施；司法強制執行是對司法裁判的執行，應當由人民法院通過司法程序實施。根據這一理想規則，文章對各種執行行為進行了改造和重新定位，并把其納入《行政程序法》或《行政訴訟法》所調整的不同范圍，從而為《行政程序法》的制定和《行政訴訟法》的修改提出了適用范圍上的調整方案。

關鍵詞：行政，執行，立法

如果我們暫且從廣義角度理解“行政法”，那末它應當既包括行政實體法，又包括行政訴訟法。[1]由此，本文所探討的“行政法上的強制執行”自然應當覆蓋行政管理與司法審查的全過程，即它既包括行政管理中的強制執行制度，也包括行政訴訟中的強制執行行為。立足廣義行政法的意義，“行政法上的強制執行”，理應指一切由行政法規范（包括法律、法規、規章和包括司法解釋在內的各種法律解釋）所設定，由有關國家機關所實施的旨在直接執行或迫使當事人履行由基礎行政行為或司法裁判所確定的行政法上的義務的強制執行行為及制度。在當下的中國既沒有《行政強制法》，更沒有《行政程序法》的條件下，這種制度大都由《中華人民共和國行政訴訟法》[2]（以下簡稱“《行政訴訟法》”）和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》[3]（以下簡稱“最高人民法院《行政訴訟法解釋》”）所設定，部分由其他法律、法規或規章所銜接。我們可不能接受由行政訴訟法規范所規定的強制執行全屬于“行政訴訟”執行制度的“邏輯”，因為其中一些由行政訴訟法規范所設定的強制執行行為其“原性”恰恰屬于“行政實體法”上的強制執行。與法國一樣奉承“訴訟先行”的中國，在缺乏相應的行政實體立法的條件下，這種以程序法規定實體行為的“存在”不僅是可以接受的，而且是十分有益的。[4]但當中國正把制定《行政強制法》和《行政程序法》列入研究與起草的議程時，我們再不能安于以“訴訟法”替代“實體法”的“現狀”了。我們必須對中國現行“行政法上的強制執行”，不論它由《行政訴訟法》還是由其他法所規定，進行分類、定性，幫助其尋找在未來立法中的真正“歸宿”。這就是本文的任務。

一、中國行政法上的強制執行制度現狀及缺陷

當我們進入中國行政法上的強制執行制度并按一定的標準進行梳理時，就會驚訝地發現它們竟被設計得如此復雜及多樣；而且這種“復雜性”和“多樣性”已遠遠超過了民事執行制度和刑事執行制度。如果我們用行政行為和司法行為的時間流程來考察這種強制執行行為時，就不難發現它有下列諸多的種類：

第一類，行政事先執行（用“A”表示）。

所謂行政事先執行，系指行政機關作出具體行政行為以后，在行政復議和行政訴訟之前，無須等到公民、法人或者其他組織“在法定期限內不提起訴訟又不履行”[5]時，更無須等到人民法院作出具有最終法律效力的裁判后，就能依本身的職權實施強制執行的行為和制度。這種制度的存在，在理論上是以大陸法系“行政行為的效力”學說為基礎。這種學說指出，行政行為與司法行為不同，它只要一經作出，就具有先行執行力。在法律上，有人認為它以《中華人民共和國行政復議法》[6]（以下簡稱“《行政復議法》”）第21條和《行政訴訟法》第44條所確立的“復議、訴訟不停止具體行政行為的執行”原則為依據，這是不嚴謹的。因為《行政復議法》第21條和《行政訴訟法》第44條只回答在復議和訴訟“期間”的執行問題，而沒有回答在這“期間”“以前”的執行問題。由此說來，行政機關作出具體行政行為之后，在進入行政復議或行政訴訟之前，是否可以實施強制執行，中國至今還沒有統一的法律規定；這就只得依賴于個別法的個別規定了。現在規定這種制度最為典型的法律是《中華人民共和國稅收征收管理法》[7].該法第56條和其他條文規定，納稅人對稅務機關作出的納稅決定不服的，應當在按決定履行了“決定”上規定的義務以后才可申請行政復議；稅務機關對納稅人的所欠稅款有直接追繳的權力。

這種執行的特點在于：1.執行主體是行政機關，不是司法機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在具體行政行為作出以后，提起行政訴訟的期限到期之前。

第二類，行政復議期間的執行（用“B”表示）。

關于在行政復議期間，行政機關是否可以強制執行自己作出的具體行政行為，《行政復議法》早已有明確的規定?！缎姓妥h法》第21條規定：“行政復議期間具體行政行為不停止執行；但是，有下列情形之一的，可以停止執行：（一）被申請人認為需要停止執行的；（二）行政復議機關認為需要停止執行的；（三）申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的；（四）法律規定停止執行的?！边@就是說，關于行政復議期間的執行，以“不停止對具體行政行為的執行為原則，以停止執行為例外”。

這種執行的特點在于：1.執行主體是行政機關，準確地說，是作出具體行政行為的行政機關，而不是行政復議機關，更不是司法機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政復議期間。

第三類，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行（用“C”表示）。

這類執行制度由《行政訴訟法》第66條所設定。該條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸缎姓V訟法解釋》第87條第1款又規定：“法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院應當依法受理?！?/p>

這類執行一方面發生在司法救濟即行政訴訟之前，所以它不是行政訴訟期間的執行；另一方面又不存續于整個行政管理階段，它有特定的時間條件，那就是只有當相對人“在法定期限內不提起訴訟又不履行時”才能發生的執行，因而其時間上比第一類執行，即行政事先執行（A）要晚。

這種執行的特點在于：1.執行主體一般情況下是人民法院，特殊情況下也可以是行政機關；2.被執行人是被具體行政行為確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是具體行政行為確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政機關作出具體行政行為之后，但當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。

如果從執行主體的角度考察，本類執行又可劃分為兩種：

C-1：當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時，由行政機關申請人民法院對當事人實施強制執行。由于《行政訴訟法》第66條確立的原則是“以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關自己執行為例外”，因而在當下的中國，這類執行所占比重最大。

C-2：當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時，由行政機關自身依法對當事人實施強制執行。從《行政訴訟法》第66條規定看，行政機關自己實施強制執行，受到一個嚴格條件的限制，即必須有“法”的授權。關于這個“法”的范圍，根據最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條的解釋，[8]應當是指“法律和法規”。[9]

第四類，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行并行政機關不申請執行時的執行（用“D”表示）。

這一執行不是來自于《行政訴訟法》，而是來自于最高人民法院《行政訴訟法解釋》的規定。該《解釋》第90條規定：“行政機關根據法律的授權對平等主體之間民事爭議作出裁決后，當事人在法定期限內不起訴又不履行，作出裁決的行政機關在申請執行的期限內未申請人民法院強制執行的，生效具體行政行為確定的權利人或者其繼承人、權利承受人在90日內可以申請人民法院強制執行。享有權利的公民、法人或者其他組織申請人民法院強制執行具體行政行為，參照行政機關申請人民法院強制執行具體行政行為的規定?！?/p>

這種執行的特點在于：1.執行主體是人民法院，不是行政機關；2.被執行人是被行政裁決確定義務的公民、法人或者其他組織，即行政相對人；3.執行內容是行政裁決確定的內容；4.執行所發生的時間是在行政機關作出行政裁決之后，但當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時。

這類制度與C-1比較，其最大的區別是：它是對行政裁決的執行，而C-1是對行政裁決以外的具體行政行為的執行。行政裁決雖然也是屬于具體行政行為，但它與其他具體行政行為不同的是：行政機關是以“中間人”的身份處理平等主體之間的民事關系。

第五類，由行政機關選擇的執行（用“E”表示）。

最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條第2款規定：“法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院可以依法受理?！边@一規定的意思是，如果法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行的，那末行政機關就有選擇權：它既可以申請人民法院強制執行，也可自己依法強制執行；但行政機關向人民法院提出申請后，人民法院可以受理，也可以不受理。

這類執行，從時間上看，它限于“當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時”的所實施的執行。因而可以說，實質上它是對第三類執行（C）的補充，C的主要特點均適用于它。但它與C比較，又有明顯差異，表現在以下幾處：

一是，在C中，申請人對執行主體沒有選擇權。在法律、法規規定行政機關擁有強制執行權時，由行政機關實施強制執行；在法律、法規沒有賦予行政機關擁有強制執行權時，行政機關只得申請人民法院強制執行。而在本類執行（E）中，由于法律、法規既規定行政機關可以強制執行，也規定行政機關可以申請人民法院強制執行，因此在啟動強制執行程序時，可以由行政機關作出選擇。

二是，在C中，當行政機關申請人民法院強制執行時，人民法院“應當”受理，除非不符合申請條件。但在本執行中，不論行政機關的申請是否符合申請條件，人民法院“可以”受理，同時也意味著可以不受理。因為即便人民法院不受理，也不會出現執行上的“真空”。

在本類執行中，最終的執行主體只有兩個，不是行政機關，就是人民法院。因而它的分類又會與C類執行的再分類相同，即一類是（C-1）司法機關的執行，另一類是（C-2）行政機關的執行。

第六類，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執行（用“F”表示）。

這是解決在行政訴訟期間，具體行政行為是否可以被行政機關執行的問題。我國《行政訴訟法》第44條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的?！睆倪@里可以看出，由《行政訴訟法》設定的這類執行制度是：訴訟期間，以不停止具體行政行為的執行為原則，以停止具體行政行為的執行為例外。

這類執行的特點是：1.執行主體是行政機關；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間。

第七類，司法裁判前的先行司法執行（用“G”表示）。

這是解決在司法裁判前，具體行政行為是否可以被人民法院執行的問題。最高人民法院《行政訴訟法解釋》第94條又規定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。”這說明，人民法院在作出具有最終法律效力的裁判之前，原則上是不能執行被訴具體行政行為的；但在特殊條件下，可以先行司法執行。

這一執行有下列特點：1.執行主體是人民法院；2.被執行人是公民、法人或者其他組織；3.執行內容是被訴的具體行政行為；4.執行時間發生在行政訴訟期間，但在人民法院作出具有最終法律效力的裁決之前；5.執行的條件非常嚴格，限于“不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失”，而且如果申請人是“具體行政行為確定的權利人”的話，它還應當提供相應的財產擔保。

第八類，對生效司法裁判的執行（用“H”表示）。

這是解決人民法院作出具有最終法律效力的裁決之后如何執行的問題。從時間流程上看，它是一種最后的執行。我國《行政訴訟法》第65條規定：“當事人必須履行人民法院發生法律效力的判決、裁定。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行，或者依法強制執行。行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：（一）對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的帳戶內劃撥；（二）在規定期限內不執行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處五十元至一百元的罰款；（三）向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院；（四）拒不執行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸缎姓V訟法解釋》第83條又補充規定：“對發生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書，負有義務的一方當事人拒絕履行的，對方當事人可以依法申請人民法院強制執行。”

這一執行的特點是：1.執行主體可以是人民法院，也可以是行政機關；2.被執行人也既可能是公民、法人或者其他組織，也可能是行政機關；3.執行內容是具有最終法律效力的司法裁判；4.執行時間發生在人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判之后；5.執行的條件是當事人不履行司法裁判。

為便于分解執行制度的結構，這類執行可以從執行主體上分為：H-1，即人民法院對司法裁判的強制執行和H-2，即行政機關對司法裁判的強制執行。從《行政訴訟法》第65條和最高人民法院《行政訴訟法解釋》第83條規定內容看，對于已經生效的司法裁判，原則上應當由人民法院執行，在法律和法規有明文授權的條件下，也可由行政機關實施強制執行。但我國迄今為止的法律或法規尚未對行政機關授權過強制執行生效司法裁判的權力。因而可以說，H-2在理論上是成立的，可在實際上是不存在的。

到此，我們可以把中國現行各項行政法上的強制執行制度，即執行行為的名稱、表示符號、法的依據、主要特點及再分類歸結如下：

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|序號|名稱|表示符號|法的依據|主要特點|再分類|

|----|----------------|--------|------------------|----------------------|-----------|

|||||1.執行主體是行政機關||

|||||2.被執行人是行政相對人||

|||||3.執行內容是具體行政行||

|1|行政先事執行|A|《稅收征收管理法》|為確定的內容||

||||第56條等|4.執行所發生的時間是在||

|||||具體行政行為作出以后||

|||||提起行政訴訟的期限到||

|||||期之前||

|----|----------------|--------|------------------|----------------------|-----------|

|||||1.執行主體是行政機關||

|||||2.被執行人是行政相對人||

|||||3.執行內容是具體行政行||

|2|行政復議期間|B|《行政復議法》|為確定的內容||

||的執行||第21條|4.執行所發生的時間是在||

|||||行政復議期間||

|----|----------------|--------|------------------|----------------------|-----------|

|||||1.執行主體是司法機關和||

|||||行政機關|C-1：|

|||||2.被執行人是行政相對人|司法機關的|

||對當事人在法定期||《行政訴訟法》|3.執行內容是具體行政行|執行|

|3|限內不提起訴訟又|C|第66條|為確定的內容||

||不履行時的執行|||4.執行所發生的時間是在|C-2：|

|||||“當事人在法定期限內|行政機關的|

|||||不提起訴訟又不履行”|執行|

|||||時。||

|----|----------------|--------|------------------|----------------------|-----------|

|||||1.執行主體是人民法院||

||對當事人在法定期|||2.被執行人是行政相對人||

||限內不提起訴訟又||最高人民法院《行政|3.執行內容是行政裁決確||

|4|不履行并行政機關|D|訴訟法解釋》|定的內容||

||不申請執行時的執||第90條|4.執行所發生的時間是在||

||行|||當事人在法定期限內不||

|||||提起訴訟又不履行時||

|----|----------------|--------|------------------|----------------------|-----------|

|||||1.執行主體是司法機關和||

|||||行政機關，由申請人選||

|||||擇，法院最終確定|E-1=C-1|

||由行政機關選擇||最高人民法院《行政|2.被執行人是行政相對人||

|5|的執行|E|訴訟法解釋》第87條|3.執行內容是具體行政行||

||||第2款|為確定的內容|E-2=C-2|

|||||4.執行所發生的時間是在||

|||||“當事人在法定期限內||

|||||不提起訴訟又不履行”時||

|----|----------------|--------|------------------|----------------------|-----------|

|||||1.執行主體是行政機關||

|||||2.被執行人是公民、法人||

||行政訴訟期間對被||《行政訴訟法》|或者其他組織||

|6|訴具體行政行為的|F||3.執行內容是被訴的具體||

||執行||第44條|行政行為||

|||||4.執行時間發生在行政訴||

|||||訟期間||

|----|----------------|--------|------------------|----------------------|-----------|

|||||1.執行主體是人民法院||

|||||2.被執行人是公民、法人||

|||||或者其他組織||

|||||3.執行內容是被訴的具體||

|||||行政行為||

|||||4.執行時間發生在行政訴||

|||||訟期間，但在人民法院||

||司法裁判前的先行||最高人民法院《行政|作出具有最終法律效力||

|7||G|訴訟法解釋》第94條|的裁決之前；||

||司法執行|||5.執行的條件非常嚴格，||

|||||限于“不及時執行可能||

|||||給國家利益、公共利益||

|||||或者他人合法權益造成||

|||||不可彌補的損失”，而||

|||||且如果申請人是“具體||

|||||行政行為確定的權利人”||

|||||的話，它還應當提供相||

|||||應的財產擔保。||

|----|----------------|--------|------------------|----------------------|-----------|

|||||1.執行主體可以是人民法||

|||||院，也可以是行政機關||

|||||2.被執行人也既可能是公|H-1,人民法|

|||||民、法人或者其他組織|院對司法裁|

||||《行政訴訟法》第65|也可能是行政機關|判的強制執|

||對生效司法裁判的||條|3.執行內容是具有最終法|行|

|8||H|最高人民法院《行政|律效力的司法裁判||

||執行||訴訟法解釋》第83條|4.執行時間發生在人民法|H-2，行政機|

|||||院作出具有最終法律效|關對司法裁|

|||||力的司法裁判之后|判的強制執|

|||||5.執行的條件是當事人不|行|

|||||履行司法裁判||

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上述“個體化”而“多樣性”的現行行政強制執行制度，顯凸了它的不成熟性。這種不成熟性主要表現在：

一是，沒有窮盡所有情景下的執行行為。例如，上述制度解決了行政機關作出具體行政行為后，相對人在法定期限內“不提起訴訟”又不履行時的強制執行（C），但遺漏了行政機關作出具體行政行為后，相對人在法定期限內“不申請復議”又不履行時的強制執行問題；還有，對于行政終局行為[10]，經行政復議最終確認的具體行政行為的強制執行問題，亦無法律上的答案。

二是，各項具體制度之間所體現的精神出現不協調甚至矛盾。例如，F類執行表明：在行政訴訟期間，原則上不停止具體行政行為的執行；而G類執行表明的是：在行政訴訟期間，原則上停止對具體行政行為的執行。雖然這兩類執行所實施的主體不同，F由行政機關實施，G由人民法院實施，但它們所執行的內容是同一的，都是被訴的具體行政行為。在行政訴訟期間，對被訴的具體行政行為是否應當強制執行，在法律制度的設計上是必須統一的。

二、對現行行政法上的強制執行制度架構的分析

這里，我們將從幾個視角考察中國“行政法上的強制執行”之類型，從而為下一題對各種強制執行行為的定性打下基礎。

首先，如果以實施強制執行的主體為標準進行分類，那末，中國行政法上的強制執行可分為兩類：一是，由行政機關實施的強制執行；二是，由人民法院實施的強制執行。

從上一題的結構圖中可以發現，由行政機關實施的強制執行有下列幾項：

A，行政事先執行。即由行政機關作出具體行政行為后，即對該具體行政行為所確定的義務實施強制執行；

B，行政復議期間的執行。即在行政復議期間，由作出被復議的具體行政行為的行政機關對該行為所確定的義務實施強制執行；

C-2，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行。在法律和法規有明確授權的條件下，由行政機關自己實施強制執行；

E-2，由行政機關選擇的執行。當法律、法規規定，在當事人于法定期限內不提起訴訟又不履行時，既可以由行政機關實施強制執行，又可由人民法院實施強制執行，而行政機關選擇自己執行時，便屬本類；

F，行政訴訟期間對被訴具體行政行為的執行。即在行政訴訟期間，由作出被訴的具體行政行為的行政機關強制執行該行為；

H-2，對生效司法裁判的執行。即人民法院作出具有最終法律效力的司法判決或裁定后，在法律法規明文授權行政機關實施該司法裁判時，由行政機關實施的強制執行。

由人民法院實施的強制執行有下列幾項：

C-1，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時的執行。在這類執行中，當法律法規沒有授權行政機關強制執行時，由行政機關申請人民法院強制執行；

D，對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行并行政機關不申請執行時的執行。這是針對由行政機關作出的行政裁決的執行，當行政機關不申請人民法院強制執行該裁決時，可由該行政裁決確定的權利人申請人民法院強制執行；

E-1，由行政機關選擇的執行。當法律、法規規定，在當事人于法定期限內不提起訴訟又不履行時，既可以由行政機關實施強制執行，又可由人民法院實施強制執行，而行政機關選擇申請人民法院強制執行時，便屬本類；

G，司法裁判前的先行司法執行。即在行政訴訟階段，人民法院作出具有最終法律效力的司法裁判前，不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失，可由人民法院先行執行；

H-1，對生效司法裁判的執行。即人民法院作出具有最終法律效力的司法判決或裁定后，由人民法院強制執行司法裁判的行為。

這一分類，可以歸結如下圖表：

分類表：Ⅰ

---------------------------------------------------

|由行政機關實施的強制執行|由人民法院實施的強制執行|

|------------------------|------------------------|

|A、B、C-2、E-2、F、H-2|C-1、D、E-1、G、H-1|

---------------------------------------------------

其次，如果以被執行的內容為標準進行分類，那末，中國行政法上的強制執行可分為兩類：一是，對行政行為（所確定的義務）的強制執行；二是，對司法行為（所確定的義務）的強制執行。

這一分類的對應關系見下表：

分類表：Ⅱ

-------------------------------------------

|對行政行為的強制執行|對司法行為的強制執行|

|--------------------|--------------------|

|A、B、C、D、E、F|G、H|

-------------------------------------------

再次，如果以法律救濟（行政復議與行政訴訟）為坐標進行分類，那末，中國行政法上的強制執行可分為三類：一是，事先執行，即在進入行政復議或行政訴訟前所實施的強制執行；二是，事中執行，即在行政復議或行政訴訟期間所實施的強制執行；三是，事后的執行，即經過法律救濟以后，被救濟的具體行政行為具有最終效力后的強制執行。

這一分類的對應關系形成了下表：

分類表：Ⅲ

----------------------------------------

|事先執行|事中執行|事后執行|

|--------------|------------|----------|

|A、C、D、E|B、F、G|H|

----------------------------------------

三、對各項行政法上的強制執行行為的定性

對行政法上的強制執行行為作“定性”分析的目的是為了解決其立法上的“歸宿”，即鑒于某一執行行為的性質，把其納入某一法律的調整范圍。從可以調整行政法上的強制執行行為的法律部門而言，無非涉及到行政實體法（狹義的行政法）與行政訴訟法在立法范圍上的分工。如果我們把應當由行政法[11]規制的強制執行稱作“行政強制執行”，又把應當由行政訴訟法支配的強制執行稱作“司法強制執行”，那么本題的“定性”任務就顯得清晰起來：我們應當對上述各項行政法上的強制執行行為作“非此即彼”，即不是“行政強制執行”便是“司法強制執行”的“分配”便可。

但這種分類必須建立在一種理性的標準之上，而這種標準又必須以“行政性”與“司法性”的劃分為基礎。也許有下列幾種標準可供選擇：

一是，以實施強制執行的主體為標準。那就是，凡是由行政機關實施的強制執行，就是行政強制執行；凡是由人民法院實施的強制執行，就是司法強制執行。這樣的分界，雖然在操作上顯得十分輕松，但它最大的困難是無法對H-2進行定性。因為按此標準，H-2顯然屬于行政強制執行而不是司法強制執行，但這種執行發生在司法程序（即行政訴訟程序）而不是行政程序中，而且被執行的內容是執行具有最終法律效力的司法裁判而不是行政管理中的行政決定?？梢哉f，H-2這種強制執行行為的“司法性”遠大于“行政性”。

二是，以被強制執行的內容為標準。那末分類就應當按此進行：凡是強制執行由具體行政行為確定的義務的，屬于行政強制執行；相反，凡是強制執行由司法裁判確定的義務的，便屬司法強制執行。換句話說，行政強制執行是對行政行為的執行，司法強制執行是對司法行為的強制執行。這種標準符合理性規律。但它同樣遇到一些困難，如就C-1而言，它是在當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時由人民法院實施的強制執行，由于它是對具體行政行為而不是對司法裁判的執行，因而顯然屬于行政強制執行；但在各國立法傳統上，司法機關實施的執行行為肯定適用司法法而不是行政法。

三是，以強制執行行為所處的程序為標準。這種標準也許可以繞開上述兩類標準所面臨的困境。按此標準，行政強制執行與司法強制執行之間的“界河”應當是另一種模樣：在行政程序中所發生的強制執行屬于行政強制執行；在司法程序中所發生的強制執行則屬于司法強制執行。更準確一點說，在行政訴訟過程中發生的強制執行是司法強制執行，在行政訴訟程序以外所發生的執行便屬于行政強制執行了。但當我們以此為標準開始分解本文第一題所列舉的各項執行行為時，發現同樣無法回避上述兩個標準所面臨的困難。例如：當我們按此標準把H-2納入司法強制執行，而將C-1納入行政強制執行時，勢必得出一種不合邏輯的理論：司法強制執行由行政機關實施，而行政強制執行由司法機關實施。

我們已不可能在上述三種標準之外再創更理想的標準，而上述的無論哪一種標準都是一根泥潭中的“標桿”。可另一方面，我們又確信：區分行政強制執行與司法強制執行的標準肯定離不開“主體”、“行為”和“程序”三個要素。這樣，我們就深深地陷入了一種困境。走出困境需要借助兩根“杠桿”：

一是，綜合標準的觀念。關于如何區分行政強制執行與司法強制執行，我們在上面設想了三種標準，或者采用主體標準，或者采用內容標準，或者采用程序標準，但每一標準的嘗試都暴露出缺陷。這就迫使我們接受一種想法：這種標準不應當是單一的，應當是網狀的綜合性標準。具體言之，我們認為，區分行政強制執行與司法強制執行的核心標準應當是被執行的內容。就是說，對由具體行政行為確定的義務的強制執行，屬于行政強制執行；對由司法裁判確定的義務的強制執行，是司法強制執行。簡言之，行政強制執行是對行政行為的執行，司法強制執行是對司法行為的執行。我們之所以要把被執行內容視為區分行政強制執行與司法強制執行的核心標準，是因為強制執行的目的和價值就在于迫使當事人履行被強制執行的義務。接著，我們還主張，行政強制執行應當由行政機關適用行政程序進行，司法強制執行由司法機關適用司法程序實施。如果這一“應然”可以成為“是然”，那么，強制執行中的“主體”、“行為”和“程序”三個要素及其統一性便成為區別行政強制執行與司法強制執行之間的標準。那就是：行政強制執行是對行政行為的執行，并且由行政機關通過行政程序實施；司法強制執行是對司法行為的執行，并且由人民法院通過司法程序實施。

二是，對現行制度改革的觀念。如果我們用上述三要素標準對第一題中的各項強制執行行為進行定性的話，就馬上發現：除了A、B、C-2、E-2可以被確定為行政強制執行，G、H-1可以被確定為司法強制執行外，其余的執行行為，即C-1、D、E-1、H-2，均屬“不倫不類”之流。這就提醒我們：我們不能以非理性的制度去否定理性的標準，必須改造現行不理性的制度。所以，我們不能用不規范的執行制度去評價規范的定性標準，而應當在對現行紊亂的執行行為進行改革的過程中對其重新定位。

四、對執行行為的重新定位及立法范圍的調整

未來的制度應當按照“行政強制執行由行政機關通過行政程序實施具體行政行為、司法強制執行由人民法院通過司法程序實施司法裁判”的規則進行重組。鑒此，我們應當對上述屬于“不倫不類”的執行行為進行“改造”，然后進行重新定位與歸類。具體方案如下：

關于C-1，即對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行時，由行政機關申請人民法院強制執行。這類執行，尚未經入法院的訴訟程序，特別是執行的內容是具體行政行為所確定的義務，因而屬于行政強制執行。目前，“以人民法院執行為原則，以行政機關執行為例外”的原則已經受到挑戰。[12]只要一改這一傳統模式，建立由行政機關實施行政強制執行，由人民法院實施對行政機關實施強制執行行為的司法監督，C-1歸入行政強制執行范圍就成了順理成章的事。

關于D，即對當事人在法定期限內不提起訴訟又不履行由行政機關作出的行政裁決，并行政機關不申請執行時，由權利人申請人民法院強制執行。由于這是對由行政機關作出的行政裁決的執行，而不是對由人民法院作出的司法裁判的執行，因而屬于行政強制執行。與上同理，它應當改由權利人向行政機關申請強制執行。如果行政機關不予執行，權利人可以“行政機關不履行法定職責”為由，訴至人民法院，啟動行政訴訟的監督程序。

關于E-1，即當法律、法規規定，在當事人于法定期限內不提起訴訟又不履行時，既可以由行政機關實施強制執行，又可由人民法院實施強制執行，而行政機關選擇申請人民法院強制執行。這類執行的內容與C類相同，是對具體行政行為的執行，而不是對司法裁判的執行，因而同樣屬于行政強制執行。它只要改由行政機關自己實施強制執行，問題便迎刃而解。

最后關于H-2，即人民法院作出具有最終法律效力的司法判決或裁定后，在法律法規明文授權行政機關實施該司法裁判時，由行政機關實施的強制執行。這類執行，由于執行的內容不是具體行政行為，而是由人民法院作出的司法裁判，因而屬于司法強制執行而不是行政強制執行。對司法裁判的執行，理應由人民法院實施強制執行。況且，雖然《行政訴訟法》第65條第2款規定在法律法規有明文授權時，可由行政機關對具有最終法律效力的司法裁判實施強制執行，可實際上由于迄今尚無一例法律或法規作過這樣的授權，因而行政機關事實上無此權力，不如取消省事。

到此，我們對現行各種強制執行行為的改造與定性可以歸結如下——

屬于純粹的行政強制執行：A、B、C-2、E-2；

屬于純粹的司法強制執行：G、H-1；

經改造后歸入行政強制執行：C-1、D、E-1；

經改造后歸入司法強制執行：H-2.

如果我們以“行政強制執行應當由行政法來規范，司法強制執行得由行政訴訟法調整”的思路重新劃定行政法與行政訴訟法的調整范圍，那末結論已經不言自明了。

屬于行政強制執行的各項執行行為應當由《行政強制法》或《行政程序法》來規制，它適用于現行的A、B、C-2、E-2及擬予改造的C-1、D、E-1等執行行為；屬于司法強制執行的各項執行應當由《行政訴訟法》加以規范，它包括了G、H-1和擬予改造的H-2等有關執行行為。未來《行政強制法》或《行政程序法》的制定和《行政訴訟法》的修改應當注意到這一點。

參考文獻：

[1]作者并不贊同廣義行政法。因為行政法與行政訴訟法是兩個獨立的法律部門，如同刑法與刑事訴訟法、民法與民事訴訟法之間的關系一樣。這里之所以“暫且”從廣義行政法角度考察行政強制執行制度，其目的是為了達到對中國當今與行政有關的強制執行制度作一全方位的、毫不遺漏的“探視”。

[2]1989年4月4日中華人民共和國第七屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過，1989年4月4日公布，自1990年10月1日起施行。

[3]1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議通過，2000年3月8日中華人民共和國最高人民法院公告法釋〔2000〕8號公布，自2000年3月10日起施行。

[4]中國十三年實踐《行政訴訟法》，從而推動行政實體立法和行政法理發展的歷史已充分證明了這一點。

[5]見《行政訴訟法》第66條。

[6]1999年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過，1999年4月29日中華人民共和國主席令第16號公布，自1999年10月1日起施行。

[7]1992年9月4日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議通過，根據1995年2月28日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議和2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議《關于修改〈中華人民共和國稅收征收管理法〉的決定》修正，2001年4月28日中華人民共和國主席令第四十九號公布，自2001年5月1日起施行。

[8]最高人民法院《行政訴訟法解釋》第87條規定：“法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院應當依法受理。法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行，也可以申請人民法院強制執行，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院可以依法受理?！?/p>

[9]規定行政機關擁有強制執行權的法律與行政法規，可見胡建淼著《行政法學》（法律出版社，2003年2月第2版）第334-335頁。

[10]行政終局行為系指依法律規定由行政機關最終裁決而不得進入行政訴訟的行政行為。到目前為止，中國只有3個法律明文規定了4種由行政機關最終裁決的情景，即《中華人民共和國公民出境入境管理法》第15條、《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第29條第2款、《中華人民共和國行政復議法》第14條和第30條第2款。

[11]這里是指狹義的行政法。下同。

[12]國內已有學者認為，行政執行權應當屬于行政權而不是司法權，所以“以法院執行為主，以行政機關執行為輔”的現狀應受到挑戰；未來的模式應當是：由行政機關實施強制執行，由人民法院實施對行政機關執行行為的司法監督。參見胡建淼等《中外行政強制制度的現狀及中國行政強制制度的改革》（國務院法制辦委托課題報告），載胡建淼主編：行政強制法研究叢書之一《行政強制法研究》，法律出版社，2003年1月第1版。