行政職權指導行為論文

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行政主體依行政職權實施行政行為是否合法是現代行政法關注的核心問題，并對違法的行政行為設置了多種行政監控的法律制度。但是，在現代行政管理中行政主體還實施許多與行政職權相關的，對行政相對人合法權益有影響，但不屬于行政行為范疇的行為。對這些行為如何加以規范已成為現代行政法發展的一個重要內容。本文擬結合現代行政法的原理，就行政指導、行政合同和行政事實這三種典型的行為發表如下觀點，與行政法學界同仁商榷。

一、行政指導行為

（一）行政指導行為界說

行政指導行為是行政主體基于國家的法律、政策的規定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的行為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權行為。它既是現代行政法中合作、協商的民主精神發展的結果，也是現代市場經濟發展過程中對市場調節失靈和政府干預雙重缺陷的一種補救方法。因此，現代行政法中行政指導行為具有了行政職權行為無法替代的法律地位。行政指導行為具有如下法律特征：

1.行政性。行政指導行為行政性這一法律特征表明，行政指導行為作為一種行政現象仍屬行政法學研究的范圍。行政指導行為的行政性可以作如下幾個方面的理解：其一，行政指導行為是發生在行政領域中的一種準法律現象，它雖不是一種行政職權性的行為，但它卻是基于行政職能作出的，行政指導行為的實施者仍是行政主體，其承受人亦是行政相對人。其二，行政指導行為的目的是通過一種非行政職權性的行為，與實施行政職權行為達到殊途同歸的目的，并可能降低行政管理的成本。其三，行政指導行為仍是以調整行政關系為其基本內容的一種與行政相關的行為。這就決定了行政指導行為與行政行為之間具有密不可分的關系。

2.多樣性。行政指導行為的多樣性是指行政指導行為在具體方法上沒有作出明確的法律羈束性規定，而是由行政主體根據實際情況決定采取具體的指導方法。這一特征既反映了行政主體在行政指導行為中擁有更大的自由裁量權，也說明了行政指導行為在具體實施中的復雜性以及在法律上防止行政主體濫用行政指導行為的重要性。如常見的行政指導行為方式有引導、勸告、建議、協商、示范、制定導向性政策、官方信息等。

3.自愿性。行政指導行為自愿性的確立與行政指導行為的非強制性是緊密相連的。行政指導的本質是一種非行政權的行為，承受行政指導行為的行政相對人是否接受指導取決于其自愿性，而不是行政權固有的命令與服從的強制性。行政相對人對行政指導行為不具有必須服從的義務，從而行政指導行為也不具有一般行政行為的可救濟性，除非有法律特別規定。行政相對人接受行政指導行為產生一定的法律后果，只能視為行政相對人在接受行政指導行為之前已經自愿接受此種后果。

行政指導行為的產生與發展與市場經濟之間具有密不可分的關系。

在中國市場經濟體制確立過程中，行政指導行為既有法律、政策依據，也有大量實踐，②但在行政法學上進行理論提煉和探討方面是比較欠缺的。社會主義市場經濟的建立和發展，客觀上要求我們對行政指導行為進一步理論化，最終實現法律化。

（二）行政指導行為的原則

行政指導行為的基本原則是實施行政指導行為所必須遵循的基本準則。它的作用一方面是統攝行政指導行為的行為全過程不偏離法定目的，另一方面是為了彌補行政指導行為實施過程中可能出現的成文法漏洞。行政指導行為的原則主要有：

1.正當性原則。正當性原則是指行政指導行為必須最大限度保障行政相對人對行政指導的可接受性。因為，行政指導行為是以行政相對人接受為產生預期作用的前提條件。這一原則可從以下幾方面理解：其一，行政指導行為的正當性必須以其合法性為前提，沒有行政指導的合法性，行政指導行為的正當性也就失去了存在的基礎。這里合法性之中的“法”既包括成文的法律規范，也包括高于法律規范的法律精神。其二，正當性體現了行政指導行為是一種以理服人的“軟性”行政活動，行政指導行為過程本身也應當是一個說理的過程。行政指導的正當性正是通過這一說理的過程向行政相對人展示，期望行政相對人盡可能接受行政指導行為。其三，正當性可約束行政主體實施行政指導行為過程中濫用自由裁量權。

3.自愿性原則。自愿性原則是指行政指導行為應為行政相對人認同和自愿接受，因為，行政指導行為不是一種行政主體以行政職權實施的，期以產生法律效果的行政行為，對行政相對人不具有法律上的約束力。這一原則可以從以下幾個方面理解：其一，自愿性意味著行政相對人接受行政合同完全是出于其自己的真實意思表示，而不能是在受他人意志支配下作出的“接受”。這是自愿性原則的本質要求，不能離開這一點來理解自愿性原則。正是這一原則，在行政指導行為與行政行為之間劃出了一條分界線。其二，自愿性意味著行政相對人對行政指導行為是否接受具有選擇權。由此我們認為，行政指導行為實質是為行政相對人作決策時提供了一個可選擇的方案，它對行政相對人如何決策沒有約束力，只有說服力。其三，自愿性還意味著行政相對人接受行政指導行為后產生了不利后果，一般只能自己承擔而不能歸咎于作出行政指導行為的行政主體。

3.必要性原則。必要性原則是指行政主體采取行政指導行為比實施行政行為可能會產生更好的客觀效果的一種主觀認識。行政主體行使行政職權的基本目的在于維持一個正常的社會秩序，促進社會的全面進步。如果能通過非行政行為也能達到這一目的，或者可以降低行政成本，行政主體完全可以作出選擇，采用非行政行為實現行政目的。因此，這一原則可以從以下幾個方面理解：其一，“必要性”是一種客觀狀態在人們主觀上的反映，因此，指導人們去認識這種客觀狀態的方法是否正確，直接影響到人們能否認識必要性這種客觀狀態。就方法論而言，辯證唯物主義和歷史唯物主義應是一種（但不是唯一的一種）科學認識世界的方法論。其二，“必要性”作為一種客觀狀態也是在不斷變化的，這種變化可直接導致行政主體是否采用行政指導行為作為管理社會的一種手段。如果不能認識到這一點，必然會降低行政主體運用此種手段管理社會的有效性。其三，必要性是行政主體實施行政指導行為的一種客觀依據，它不依人的主觀意志而發生變化。

（三）行政指導行為的實施

1.行政指導行為的實施依據。行政指導行為的實施依據是指行政主體實施行政指導行為的根據。其功能不外是賦予行政指導行為以合法性、正當性。行政指導行為的依據可分為規范性依據和非規范性依據。（1）規范性依據。規范性依據是指具有行政指導行為內容的明確的法律規范和政策規定。如，《中華人民共和國農業法》第37條第2款規定：“國家鼓勵和引導農民從事多種形式的農產品流通活動?！毙姓笇袨橐幏缎缘囊罁鞔_、直接，可以為行政主體實施行政指導行為提供明確的依據。但我們也可以看到，目前我國立法為行政主體實施行政指導行為所提供的基本上是實體依據，對行政主體如何實施行政指導行為的程序依據基本空白。因此，應當加強行政指導行為的程序方面的立法。（2）非規范性依據。非規范性依據是指不具有行政指導行為內容的法律原則、客觀情況和社會發展需求的狀態等。行政主體對行政指導行為的非規范性依據具有解釋上的自由裁量權，因為這些非規范性依據本身在內涵上具有相當的不確定性。這種不確定的結果可能是，非規范性依據在行政指導行為中，一方面可能造成行政主體出于不正當的動機而濫施行政指導，另一方面可能產生行政主體該實施而怠慢實施行政指導行為。因此，應當盡可能降低非規范性依據在行政指導行為中的地位。但這不否定行政主體在法外實施行政指導。正如有學者所說：“行政指導要求相對人協助具有任意性，所以，對相對人可以任意放棄或處分其權利進行限制的行政指導，即使是法定外的行政指導，也應予以允許?！雹?/p>

2.行政指導行為的實施條件。盡管行政指導行為不是行政行為，對行政相對人的合示權益不產生直接的影響，但它畢竟是行政主體基于公務而實施的一種行為，具有一定的侵權可能性。因此，行政主體在實施行政指導行為時，必須遵守如下條件：（1）行政主體對行政指導行為的事務具有法定的管轄權。行政指導行為不是行政行為，但它與行政主體行政職權之間的法律關系仍然存在，即行政指導行為是行政主體基于職權實施的，但一般不產生法律效果的行為。正是這種法律關系將行政指導行為限定在行政主體的法定管轄權之內。行政主體超越法定管轄權實施的行政指導應當承擔相應的行政法律責任。（2）行政指導行為不以行政相對人同意為強制實施的前提條件。行政指導行為是行政主體實施的一種主動行為，它不取決于行政相對人是否同意接受，這一點與依職權作出的行政行為相同。其原理是行政指導行為仍是與行政主體的和行政職權有關的行為。但行政主體不能借助于行政強制力實施行政指導行為，旨在迫使行政相對人接受行政指導行為。有時行政主體在行政指導行為中指明行政相對人如不接受行政指導行為，可能會產生某種具體的法律后果，這不能視為該行政指導行為具有強制性。（3）行政主體實施行政指導行為應當明示依據，并受之約束。既然行政指導行為是一種行政主體的行政職權有關的行為，那么無論是規范性依據還是非規范性依據，都應當向行政相對人明示。明示行政指導的依據，既是行政職權行使有據的基本要求，也是提高行政指導行為說服力的正當需要。行政主體實施了有依據的行政指導行為，非經法定程序不得隨意撤銷、變更。

（四）行政指導行為的救濟

行政指導行為是一種非職權行為，對行政相對人沒有強制力。但行政指導行為畢竟是通過一個合法的行政主體基于行政職權作出的一種行為，行政相對人基于對合法行政主體的信賴而接受行政指導行為如果產生了不利后果，行政主體是否應當承擔法律責任呢？有的學者認為不應承擔責任，因為行政指導行為是相對人自愿接受的，其本身并無法律上的強制力；有的學者則認為應當承擔一定的責任，理由是“這可以促進行政指導的質量，防止濫用行政指導，完善行政法制，保護相對方的合法權益?！雹芪覀兺夂笠环N觀點。那么，行政主體應當承擔何種法律責任以及適用何種法律程序承擔？

1.行政主體對錯誤的行政指導行為承擔的法律責任形式可以是賠禮道歉、支付補償金等。補償金的具體金額、支付方式等問題可以由法律作出一般性規定。

2.追究法律責任的程序一般應是行政程序先行，即先由行政相對人向行政主體提出要求其承擔行政指導行為錯誤的法律責任，行政主體根據行政程序對行政相對人申請進行審查后作出是否承擔法律責任的決定，如行政相對人對行政主體依據行政程序作出的承擔法律責任的決定不服的，可再依法申請行政復議或提起行政訴訟。

二、行政合同行為

（一）行政合同行為界說

行政合同行為，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同行為是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現，盡管行政合同行為在行政法中的地位仍有爭議，但是，現代行政管理需要行政合同行為，且行政實踐中已有大量行政合同行為存在卻是無可否定的事實。在一定場合、一定條件下借助于行政合同行為實現行政管理的目的，是現代社會中行政主體不可不運用的一項行政手段。行政合同行為具有如下法律特征：

1.行政性。行政合同行為的行政性是指行政主體借助于合同形式實現其行使行政職權的目的，因此，它不同于行政主體以民事法人的身份與他人就民事權益訂立的私法上的合同。行政合同行為的行政性表現在：其一，行政合同行為必有一方是行政主體，即具有法定行政職權的行政機關或者法律、法規授權的組織。當然，行政主體之間也可以訂立行政合同行為。其二，行政合同行為的內容是行政管理的公共事務，具有公益性。合同內容是公益還是私益是決定合同是行政合同還是民事合同的重要標準。其三，行政主體在行政合同行為的變更和解除上有行政優益權。這種行政優益權顯示出行政主體與行政相對一方在行政合同行為中的不平等的法律地位。

2.合意性。行政合同行為的合意性區別于一般行政行為的單方性，是指行政合同的訂立必須以行政主體與行政相對一方共同協商一致為前提。這一特征決定了行政合同行為仍然屬于合同的范疇，并受合同的一般原理指導。行政合同行為的合意性體現在：其一，行政相對一方對合同是否訂立、合同內容有一定的選擇權，這種選擇權是合同自由原理的具體體現，行政合同行為在一定程度上仍然反映這一特點。但是，行政相對一方無論有多大的選擇權，對行政主體卻不能選擇。這是由行政事務管轄權法定性所決定的。其二，行政合同行為的內容具有可妥協性，這種妥協性表現在行政相對一方有權提出修正行政合同行為內容的建議，行政主體可以根據具體情況對行政相對一方的要求作出適當的讓步，以便就行政合同的訂立達成一致。

3.法定性。行政合同行為的法定性是指行政合同訂立、履行、變更和解除都必須遵守預設的法律規范，行政主體不得法外實施行政合同行為行為。行政合同行為法定性可以從以下幾個方面作進一步理解：其一，行政主體運用行政合同行為來處理不適于以行政合同行為方式處理的行政事務，何種行政事務可以通過行政合同行為來處理，一般取決于法律事先是否已作出規定。其二，行政主體必須行使行政合同行為中的行政優益權。依法行政的法律原則同樣適用于行政合同。其三，當法律規定不明確時，行政主體基于行政自由裁量權訂立的行政合同，其目的必須是為了實現某種公共利益，符合法律的目的。

（二）行政合同行為的原則

行政合同行為的原則是行政合同在訂立、履行、變更和解除過程中所應當遵循的基本準則，也是解釋行政合同行為條款以及解決行政合同行為爭議時所應當考慮的基本指導思想，同時，行政合同的原則還可以起到彌補行政合同行為法律規定不完善的功能。根據行政法原理，行政合同行為的主要原則是：

1.公開競爭原則。公開競爭原則是指行政合同應當在公開競爭的基礎上訂立，這既是行政公開原則在行政合同訂立過程中的體現，也是民事合同原理在行政合同訂立過程中的反映。公開競爭原則是行政主體通過行政合同行為有效地實現行政職權的基本保障，也是行政相對一方維護其行政法上合法權益的重要原則。這一原則我們可以從以下兩個方面來理解：其一，行政合同行為的公開要求行政主體事先公開可通過行政合同行為來完成的行政事務，如行政主體欲訂立國有土地出讓合同，應當事先將可以出讓的國有土地位置、面積、用途、使用年限等，向行政相對方公開，讓行政相對一方有一個全面的了解。如果行政相對一方需要有關書面的材料，向行政主體提出索取要求，只要不涉及國家機密、個人隱私和商業秘密，行政主體應當滿足行政相對一方的要求。行政主體事先公開有關可以通過行政合同行為來實現的行政事務，既是行政相對一方實現知情權的體現，也是行政相對一方行使行政合同行為行反權的前提條件。其二，行政合同的競爭要求行政主體在平等對待行政相對一方的基礎上，讓參與的行政相對各方提出各自的方案，說明各自的優勢與實力，最終選擇最有能力協助行政主體實現行政管理事務的行政相對一方作為行政合同行為的另一方主體。行政合同的競爭有助于行政主體發現通過行政合同行為實現行政管理事務的最優方案，減少行政成本，提高行政效益，也有利于防止行政腐敗。

2.全面履行原則。全面履行原則是指行政合同行為依法成立之后，行政主體和行政相對一方必須根據行政合同規定的權利和義務不折不扣地履行行政合同的所有條款。行政合同行為的全面履行是行政合同依法成立的必然結果，并構成了行政合同法律效力的核心內容和行政合同消滅的主要原因。理解行政合同行為的全面履行原則，應當注意以下幾個問題；其一，全面履行原則的道德基礎是誠實信用，如果缺乏誠實信用的道德基礎，全面履行原則將無法落實。對于擁有行政優益權的行政主體來說，強調這一點尤為重要。其二，因情事變更導致行政合同的訂立基礎喪失時，如強制繼續履行行政合同行為，可能造成顯失公正，或者損害社會公共利益，則全面履行原則將不再發生法律效力，在這種情況下，行政合同行為應當根據法定程序解除。全面履行原則的法律價值在于通過行政主體與行政相對一方正確履行行政合同行為，使行政合同的預定目標得以實現，全面履行原則連接著行政合同的訂立與消滅，正是行政合同行為不斷地訂立與消滅，行政主體以非強力手段實現著其原本要通過行使行政職權才能達到的目的。

3.公益優先原則。公益優先原則是指在行政合同行為過程中，如果私人利益與公共利益發生沖突，則行政主體為了維護公共利益，可以依據行政優益權變更或者解除行政合同行為。公共利益之所以優先，是因為公共利益實質上體現了每一個社會成員的個人具體的利益，且承認公共利益優先并不否定個人利益的存在和發展。公共利益優先原則在行政合同行為履行過程中主要表現在：其一，行政主體認為行政合同的繼續履行將產生不利于社會公共利益的發展，則行政主體有權變更或者解除行政合同。這種變更或者解除行為是一種具體行政行為，應當遵守行政法的基本原則。其二，行政主體對行政相對一方的行政合同行為的履行有監督權，在必要時可對行政相對一方采取強制或者制裁措施；其三，行政相對一方為了維護自己的合法權益，有依法提起行政復議或者行政訴訟的權利。其四，作為變更或者解除行政合同行為理由的“公共利益”內涵的最終確定權不在行政主體，而在于法院，除非行政相對一方沒有異議。公益優先原則的法律價值在于在行政合同行為爭議過程中，為正確地處理公益與私益的矛盾提供了一個基本準則。

（三）行政合同訂立方式

盡管行政合同行為仍然保留了民事合同的某些特征，但是，在訂立方式上行政合同行為卻有其特有的一些方式。結合我國目前行政合同的理論與實踐，行政合同的訂立方式主要有以下幾種：

1.招標。它是指由行政主體事先設定行政合同的標底，行政相對一方根據預定的程序進行競投，行政主體對競投標書進行比較之后，選擇最優者訂立行政合同。在行政合同相對發達的法國，招標是最常用的訂立行政合同的方式。⑤我國政府在國有土地有償轉讓和公路工程建設過程中，也經常采用招標方式訂立行政合同。以招標方式訂立行政合同對行政相對一方來說擁有較大的自由選擇權，但行政主體也可通過設定資格限制行政相對一方參加招標；對行政主體來說，確定合同的締約人只能是中標人，不能是中標人之外的行政相對一方，以保護中標的行政相對一方的合法權益。

2.拍賣。它是指由行政主體通過預設的拍賣程序，由競拍人參與競拍，最后與出價最高者訂立行政合同的一種方式。它與招標形式不同，但其性質基本一致，因此，有學者主張拍賣不構成一種獨立的訂立行政合同的方式。⑥從我國行政合同行為實施中看，招標與拍賣適用的法律程序是不同的，選擇訂立行政合同的行政相對一方也是有差別的，因此，拍賣已成為一種獨立的訂立行政合同的方式。

3.協議。它是指行政主體根據行政合同的內容，與事先選擇好的行政相對一方就行政合同的內容進行協商一致后訂立行政合同的一種方式。它與法國行政合同訂立方式之一的直接磋商相似。協議適用于行政合同的內容具有較強的專業性，因此，其公開性程度較低。

（四）行政合同行為的法律救濟

由于我國長期以來對行政合同行為獨立的法律地位沒有予以確認，因此，有關行政合同行為的救濟程序也適用了民事訴訟程序，如1984年最高人民法院的關于人民法院經濟庭收案范圍的通知中，明確規定農村承包合同糾紛案件和經濟行政案件由人民法院經濟庭受理。在計劃經濟體制沒有完全被改變的情況下作出這樣的司法解釋，是完全可以理解的。但是，在市場經濟體制逐步建立和完善的今天，如果我們仍然固守陳舊的觀念，那么我們就不可能徹底地解決行政合同行為所存在的全部問題。因此，現在有必要特別指出，行政合同行為糾紛不同于民事合同的糾紛，其法律救濟不應適用民事訴訟程序。

根據我國目前解決行政爭議的體制，行政合同行為糾紛有兩種救濟途徑：其一是根據行政復議法的規定提起行政復議；其二是根據行政訴訟法的規定提起行政訴訟。無論是行政機關還是人民法院在審理行政合同行為糾紛時，都應當根據行政合同行為的特點注意以下幾個問題：

1.行政合同行為的糾紛屬于行政糾紛，由于我國有關行政合同行為的立法幾乎空白，因此在審查行政合同行為時，如單行的法律、法規有明確的規定，則按照法律、法規的規定；如沒有法律、法規明確的規定，則可以適用行政法的原理和基本原則。

2.行政合同行為糾紛可以適用調解。這是因為，行政合同行為是基于當事人意思表示一致而成立，這種合意成了對行政合同行為糾紛進行調解的法律基礎。

3.行政合同行為的糾紛承擔的責任形式主要是賠償責任，因此，在處理行政合同行為糾紛時可以適用民事法律的有關規定。

三、行政事實行為

（一）行政事實行為界說

行政事實行為，是指行政主體以不產生法律約束力而以影響或改變事實狀態為目的而實施的行為。在現代行政法中，行政事實行為作為行政主體的一種行為形式已是公認的事實，但我國行政法對此研究甚少。行政事實行為雖然不具有法律上的約束力，但它對行政相對人的影響卻是客觀存在的，因此，在法律上為受到行政事實行為侵害的行政相對人提供救濟途徑，是現代行政法發展的重要趨勢之一。行政事實行為具有如下主要法律特征：

1.行政性。行政事實行為的行政性，是指行政事實行為盡管不屬于行政行為的范疇，不具備行政行為的構成要件，但它仍然是行政主體借助行政職權實施的一種行為形式。因此，行政事實行為仍然要受到行政法原理約束。這種約束主要體現在：其一，行政主體實施行政事實行為必須在自己的管轄權范圍之內，如公安機關不得某種商品存在不利于人的健康的成份而建議市民不要購買的通告。其二，行政主體實施行政事實行為必須具有法定依據，即使沒有明確的法定依據，也要符合行政法一般原理。任何法外的行政事實行為仍在禁止之列。其三，行政事實行為對行政相對人合法權益產生不利影響時，應當提供必要的行政救濟途徑，并通過對行政事實行為后果的法律補救，對行政主體行使行政職權的行為予以適當制約。

2.權益受損性。行政事實行為的權益受損性，是指行政事實行為雖然不具有法律上的約束力，但是它對行政相對人人身權、財產權等合法權益仍然產生事實上的損害。行政事實行為的權益受損性可從以下幾個方面作進一步分析：其一，行政事實行為的權益受損性源于其本質上它仍是行政主體一種基于行政職權實施的行為。行政事實行為最早源于德國行政法上的“單純高權行政”之學說也可以佐證這一點。⑦但是，行政事實行為對行政相對人權益的損害既可能是明示的，也可能是潛在的，前者如執行性行為，后者如建議性行為。其二，行政主體實施行政事實行為的目的仍然是為了維持社會正常發展的必要秩序，不具有對行政相對人權益影響的行為不足以達到此目的。因此，行政事實行為顯然有別于行政主體以民事法人的身份實施的私法行為。其三，行政事實行為對行政相對人權益影響決定行政相對人有無條件首先服從的義務，任何與行政事實行為相對峙的個人行為，都可能產生制裁性的法律后果。但是，行政相對人事后不服行政事實行為的，可以申請行政救濟。

3.多樣性。行政事實行為的多樣性，是指行政事實行為在客觀上表現為多種行為式樣。行政事實行為多樣性這一特征，我們可以作如下釋義：其一，行政事實行為絕大多數是行政主體依據行政法的一般原則，針對各種不同的具體情況基于行政職權實施的行為，故行政事實行為的基本行為模式難以確定，不同于行政事實行為具有如行政處罰、行政許可等基本行為模式。其二，行政事實行為在功能上可以看作是行政行為達成目的的一種補充性行為，因此，只要有助于實現行政行為的目的，行政法可以容許行政主體采取各種式樣的行政事實行為，但應當以不侵犯公民基本人權和有損公序良俗為限。其三，行政事實行為的多樣性導致了為其設置統一的程序變得十分困難，以至于各國行政程序法都無法將其納入調控的范圍。

（二）行政事實行為的構成

行政事實行為作為基于行政職權的非法律行為，它必須具備如下構成要件：

1.是行政主體實施的行為。行政事實行為不是嚴格意義上行政行為，但它仍然是行政主體實施的行為。行政主體是指具有獨立行政職權的機關和組織。不具有獨立行政職權的機關和組織不是行政主體，不能實施行政事實行為。這與行政行為的主體要件原理相同。這一主體將非行政主體實施的行為排除在行政事實行為之外。

2.是行政主體基于行政職權實施的行為。行政事實行為是行政主體實施的行為，但行政主體實施的行為并不都是行政事實行為。根據行為是否基于行政職權實施為標準，可以劃分為一般行政行為、行政事實行為和民事法律行為。前二者都是行政主體基于行政職權以實施的行為，后者則是行政主體非基于行政職權實施的行為。這一行為標準將行政主體通過非行政職權實施的行為排除在一般行政行為、行政事實行為之外。

3.是不具備法律約束力的行為。既然行政主體基于行政職權可以實施一般行政行為和行政事實行為，那么這兩種行為的界線又如何確定？這個界線應當是行為的結果，即以行政主體基于行政職權實施的行為是否產生法律上的約束力，可以將行政職權的行為劃分為一般行政行為和行政事實行為。前者的行為結果可以產生、變更和消滅行政法律關系，如行政主體實施一個限制人身自由的行政處罰決定；后者則不具備這種后果，如行政主體根據測繪法豎立一個測繪標志。

（三）行政事實行為的種類

由于行政主體因實施行政事實行為的目的、依據和方式等不同，行政事實行為的式樣也各有差異。盡管行政事實行為多種多樣，但我們還是可以歸納出如下幾種較為典型行政事實行為：

1.補充性行政事實行為。補充性行政事實行為，又可稱之為執行性行為，它是行政主體為了實現一個已經作出的行政行為的內容而實施的行為。補充性行政事實行為不具有獨立的法律地位，它是輔助執行一個已成立的行政行為的行為，如工商行政管理機關銷毀收繳的假冒偽劣產品。這種行為本身不具有法律上的約束力，從本質上說，它是一種體現行政行為法律上的約束力的行為。

2.即時性行政事實行為。即時性行政事實行為是指行政主體在執行公務過程中，為確保正常的社會秩序或者公務活動的順利實現而采取的一種行為。如拖走拋錨的車輛，清理橫倒在公路上的樹木，以保證公路交通順暢。即時性行政事實行為具有臨時性、緊急性之特征，因此，它的行為式樣由行政主體根據實際情況裁量決定。

3.建議性行政事實行為。建議性行政事實行為是行政主體為避免行政相對人的合法權益受到不必要的損失，根據自己所掌握的信息資料作出的判斷，而向行政相對人提出的可以實施或不要實施某種行為的忠告、建議等。如前述的行政指導行為，其他如優質產品的推薦、某種商品的價格預測等。建議性行政事實行為對行政相對人的支配性最弱，即使有支配性也往往是潛在的。

4.服務性行政事實行為。服務性行政事實行為是行政主體基于服務行政的法律精神，基于行政職權以為社會或者特定的行政相對人提供服務的行為。如為了交通安全，交通警察在道路岔口安裝交通標志，工商行政機關為律師提供企業登記檔案資料等。服務性行政事實行為的結果是為行政相對人提供各種便利。

（四）行政事實行為的救濟

行政事實行為盡管沒有法律上的約束力，但它畢竟是一種基于行政職權的行為。因此，它可能產生侵犯行政相對人合法權益事實的情形-如補充性行政事實行為傷及無辜-乃不容置疑。根據行政法治原理，行政主體對行政事實行為損害結果應當承擔法律責任。對行政事實行為的救濟途徑應當包括行政復議、行政訴訟和行政賠償。但我國行政復議和行政訴訟的標的是具體行政行為，而把行政事實行為排除在外。因此，今后有必要修改現行《行政復議法》和《行政訴訟法》，以確認行政相對人對行政事實行為的行政救濟權。注釋：

參考文獻：

①王連昌主編：《行政法學》（修訂版），中國政法大學出版社1997版，第315頁。

②如《中共中央關于經濟體制改革的決定》、《中共中央關于科學技術體制改革的決定》和《中共中央關于教育體制改革的決定》都具有行政指導行為的政策精神?，F行憲法第8條第2款第11條第2款都規定了有關行政指導行為的內容。

③胡建淼：《行政法學》，法律出版社1998年，第418頁。

④皮純協、胡錦光編著：《行政法與行政訴訟法教程》，中央廣播電視大學出版社1989年版，第166-167頁。

⑤參見王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第183頁。

⑥參見王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第183.

⑧參見（臺）陳新民著：《行政法學總論》（修訂六版），第307頁。