國家賠償責任規定及根據研究論文

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國家機關怠于履行職責的行為，即不作為行為，是否需要承擔國家賠償責任？怠于履行職責行為承擔國家賠償責任的機理是什么？如果需要承擔國家賠償責任，是否所有怠于履行職責的行為都應當承擔國家賠償責任？在承擔國家賠償責任方面，如何劃分怠于履行職責與作為侵權行為二者之間的責任承擔界限？這些問題是討論怠于履行職責行為與國家賠償責任關系的重要內容。

一、現行法的規定

憲法和法律對這個問題的規定是怎樣的呢？

《憲法》的規定是：“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利?！?/p>

《國家賠償法》在一般規定中明確：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利?！?/p>

《行政訴訟法》的規定是：“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償?！?/p>

上述三個立法的表述是有差異的?！稇椃ā肥褂玫氖恰扒址浮?，《國家賠償法》使用的是“行使職權”，而《行政訴訟法》則表述為“具體行政行為”。就《憲法》的“侵犯”概念而言，其內容更為廣泛，可以是作為行為的侵犯，也可以是怠于履行職責行為的侵犯。就《行政訴訟法》的“具體行政行為”規定來看，也是可以包含作為行為和怠于履行職責的。按照行政法學的通說，具體行政行為有兩種行為形態，作為與不作為。但是，《國家賠償法》中使用的“行使職權”這個概念，恐怕是難以包含怠于履行職責或不作為行為的。就行使職權的本意來說，當然必須是要行使和有行使職權的形態和形式，不行使職權，沒有行使職權的形態和形式，是不能稱之為“行使職權”的。按照法律規定和理論界定，不作為行為有兩種：一是拒絕，二是不予答復。即使把拒絕行為看作是行使職權的一種形式，那么，不予答復行為無論如何不能說是在行使職權吧？在理論上，對于怠于履行職責行為還有一個說法，就是不作為或怠于行使職權。既然是不作為或怠于行使職權，就不能說是在行使職權，更沒有行使職權的形態和形式。難道不是嗎？

如果認為僅僅是概念上的分析還不夠的話，我們再來看看《國家賠償法》對于國家賠償范圍的具體規定。

《國家賠償法》關于行政賠償的范圍規定為：違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的；非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為；違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的；違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的；違反國家規定征收財物、攤派費用的；造成財產損害的其他違法行為。這里的“行政強制措施”、“拘禁”、“剝奪公民人身自由”、“使用武器、警械”、“行政處罰”、“征收財物、攤派費用”等，都是作為行為，有作為行為的具體形式。而所謂“造成”公民身體傷害或者死亡的其他違法行為，以及“造成”財產損害的其他違法行為，雖然可以涵蓋怠于履行職責行為，但是，“造成”損害的前提卻有“行使職權”的限制。也就是說，《國家賠償法》中規定的“造成”損害，只是一個后果概念，不是一個行為概念，更不是一個怠于履行職責行為的概念，行為的概念仍然是“行使職權”。是行使職權的行為造成損害的后果，這才是《國家賠償法》的本意。

《國家賠償法》關于刑事賠償的范圍規定為：對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的；對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的；依照審判監督程序再審改判無罪，原判刑罰已經執行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的；依照審判監督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產已經執行的。這里更為明確，“錯誤拘留”、“錯誤逮捕”、“已經執行”、“刑訊逼供”、“毆打”、“唆使”、“使用武器、警械”、“采取查封、扣押、凍結、追繳等措施”等，全部都是作為行為，完全沒有怠于履行職責的規定，甚至連預留怠于履行職責行為的“空間”都沒有。

可見，怠于履行職責行為是否能像作為行為一樣，承擔國家賠償責任，這個問題在現行立法規定中，就行政賠償而言是不明確的，就行政賠償與司法賠償的關系而言是不一致的。

二、司法解釋的突破和遺留的空白

盡管立法對此是不一致、不明確的，但是司法解釋又是怎樣規定的呢？

最高法院在1997年的一個有關行政賠償的司法解釋中，專門對于《國家賠償法》有關行政賠償范圍規定中造成損害的“其他違法行為”（也就是我們前面提到的“造成”）進行了解釋，按照這個解釋，此處的“其他違法行為”，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為。這里，把“違反行政職責的行為”作為了造成損害的其他違法行為之一種，也就是把怠于履行行政職責行為列入了行政機關“行使職權”“造成”損害的“其他違法行為”的范圍。這種擴大解釋的做法，表露出最高法院的意圖：行政賠償范圍中的行政行為，不僅有作為行政行為，也有怠于履行職責行為。四年后，最高法院在給四川省高級法院的一個批復中更加明確的指出：由于公安機關不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。從這兩個司法解釋中，我們可以看出這樣幾點：其一，行政機關違反行政職責的行為，屬于行政賠償范圍的行為。這種違反行政職責的行為，雖然在概念上或理論上應當可以包含行政機關積極的超越職責權限的作為行為，也可以包含行政機關消極的不履行或怠于履行職責的行為。但是，在制度規定層面，仍然有不明確之嫌。而在其后的司法解釋中，這個問題得到了明確的解釋，即不履行法定職責的行為，確屬行政賠償范圍無疑。其二，司法解釋對行政賠償的規定，實際上是擴大解釋了《國家賠償法》有關“行使職權”行為的范圍和形式，把不行使職權或怠于行使職權的不作為行為也劃入了“行使職權”行為的范圍，使得《國家賠償法》的規定，向著《憲法》和《行政訴訟法》的規定靠攏和一致起來。人們愿意看到這種結果的心態，使得這些超出司法解釋權限的司法解釋沒有受到人們的質疑和反對。其三、拋開所有疑問不論，即使我們承認司法解釋已經將全部的怠于履行職責行為納入了國家賠償的范圍，但仍然也只是怠于履行行政職責行為而已，其中，從來沒有涉及到過國家賠償的另外兩部分：刑事賠償中的怠于履行職責和非刑事司法賠償中的怠于履行職責，即刑事不作為和非刑事司法不作為行為。

所以，怠于履行刑事職責和非刑事司法職責行為，在《國家賠償法》的規定中是沒有被納入賠償范圍的，在司法解釋中也沒有被擴大解釋為可以納入國家賠償范圍。這樣，同樣是怠于履行職責行為，行政賠償是承認的，而刑事賠償則是不承認的，在非刑事司法賠償方面，也不承認的。同事不同理，在國家賠償責任制度中，出現了怠于履行職責行為的不同“命運”。這可能缺乏足夠的道理。

三、怠于履行司法職責

在刑事和非刑事司法方面，是否在事實上也存在怠于履行職責行為現象呢？

從理論上講，我們需要解決兩個問題：一是司法上是否存在怠于履行職責行為，二是公民、法人或其他組織是否有權要求司法機關履行其職責、保護其合法權益。

就第一個問題而言，我認為，國家機關怠于履行職責的行為是以法律上有作為義務為前提的，這就是法定職責的存在。只要有法定職責的存在，就可能有不履行法定職責的行為發生。雖然相對于行政的積極功能而言，司法在整體上是消極的、被動的，但是，這種在消極與被動實際上是在啟動司法裁判程序上的消極與被動，一旦司法裁判程序被啟動，司法裁判的主動性和法定職責存在就是沒有疑問的。況且，在刑事賠償方面，按照《國家賠償法》的規定，主要還是公安機關、檢察機關和監獄管理機關的行為和賠償。這些機關雖然也被定義為“司法機關”，但其在積極主動和法定職責方面，與行政機關的公權力是沒有什么實質區別的，相反，倒是與法院的裁判司法相去甚遠。

就第二個問題而言，實際上涉及到私權利受司法權保護的關系。在現行法律制度中，司法權不僅對國家承擔義務，在很多情況下同時也對個人權益負有保護的義務，對國家的義務也經常是通過對個人權益的保護來實現的。完全把對國家的義務與對個人的保護義務割裂開來的認識，是片面的和過時的，已經不適應現代法治的理念和法律制度的內容了。例如，《刑事訴訟法》第八十五條規定：“公安機關、人民檢察院或者人民法院應當保障報案人、控告人、舉報人及其近親屬的安全?！边@種保障安全的義務，就是在刑事訴訟程序中，公安機關、檢察機關和法院這些司法機關對報案人、控告人和舉報人這些個人所負擔的法律義務，換句話說，就是對個人承擔的法定義務。如果司法機關沒有履行這種保障安全的義務，造成個人權益損害的，就是法律上的怠于履行職責和應當承擔因此怠于履行職責行為產生的賠償責任。又例如，《民事訴訟法》第九十二條規定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定?！彪m然法律在這里規定的是法院“可以”作出財產保全的裁定，而不是法院“必須”作出財產保全的裁定，也就是說，這是法院的裁量權。但是，法院的裁量權也必須是正確和正當行使，司法裁量權從來就不應當是可以“隨心所欲”的和不可捉摸的。如果法官受到一方當事人的利益誘惑，故意不采取財產保全措施，一方當事人因此而轉移或者藏匿了財產，致使法院的判決成為了“一紙空文”，原告的合法權益得不到切實得保障。在這種情況下，我們恐怕不能僅僅認為只是法官對國家義務的懈怠而完全忽視了當事人權益的保護職責。在實踐中，司法領域存在的腐敗和濫權現象，不僅是存在的，而且是嚴重的。其中，怠于履行職責行為就是一種主要手段。以司法、法院、法官應當具有的獨立、公正來抹殺或取代事實上存在的違法、濫權、瀆職、怠于履行職責等，實際上是在回避我們面對的現實。這種認識和制度既不客觀，也不公正，更不會起到積極的作用。

所以，刑事和非刑事司法方面的國家賠償范圍，除了《國家賠償法》中規定的部分作為行為外，還應當包括怠于履行職責行為。只是，這些屬于司法方面的怠于履行職責行為承擔國家賠償責任的范圍，不是全面的和不受任何限制的，而是應當以法律規定司法（同時）對個人權益有保護義務和個人對司法有要求保護的權利為范圍界限。

四、怠于履行職責承擔國家賠償責任的機理

怠于履行職責行為也要承擔國家賠償責任，其中的機理又是什么呢？

我們在法律上把怠于履行職責視為行為的一種形態，與作為行為相并列。但在事實上，怠于履行職責行為根本就沒有實施任何行為。這種沒有行為的行為實際上只是法律的一種人為擬制，是法律為了解決權利保護和責任承擔等問題而設計出來的制度。所以，怠于履行職責情形下，國家機關實際上是沒有實施行為的。

沒有實施行為卻有損害的事實存在和損害的結果發生，這個損害結果的發生顯然不可能是國家機關沒有實施行為造成的。應當說，造成這個損害結果一定另有作為行為，那就是第三人即侵權人的侵權行為。是第三人的作為侵權行為造成了受害人權益受到損害的后果，而不是沒有實施任何行為的國家機關造成的損害后果。“無”中不可能生“有”，只有“有”中才可能生“有”。所以，在怠于履行職責行為情況下，始終是第三人作為的侵權行為與國家機關的怠于履行職責行為并存.如果只有第三人的作為行為，沒有國家機關的怠于履行職責行為，此事與國家賠償無關；如果只是有國家機關怠于履行職責行為，沒有第三人的作為行為，就不可能有損害的事實和損害的后果存在，根本沒有損害賠償的必要。

既然是第三人的作為行為造成了損害后果，為什么還要沒有實施行為的國家機關來承擔賠償責任呢？因為國家機關在法律上負有保護個人權益免受侵害的法定義務，有通過作為行為或實施一定的行為防止和阻止第三人侵害他人權益的法定義務，即所謂保護職責所在。這種法定義務或職責，一方面是對國家所負擔的義務，另一方面――在法律有明確規定的情況下――也是對個人所負擔的義務。也就是說，國家機關不僅對國家負有一般意義上的保護個人權益和維護社會秩序的職責，而且也對個人負有保護其權益免受侵害的特定義務。例如，當個人的生命、財產權利受到威脅或侵害正在發生的時候，個人要求法定職責機關保護其權利，或者是阻止侵害的發生和繼續等。該要求保護的個人，不僅僅是告訴國家機關有案件發生和提醒國家機關應當履行其維護社會秩序職責的舉報人和監督人，而且也是依法要求國家機關保護和救濟其權利的申請人和權利人。

在怠于履行職責情形下，國家機關之所以要承擔國家賠償責任，正是因為國家機關沒有實施保護行為，沒有履行其對國家和對個人所負擔的保護和救濟其權利的法定職責或義務，即怠于履行保護義務。因此，怠于履行職責行為的賠償責任機理，是在于國家機關沒有防止、阻止侵權行為的發生和沒有消除或減輕損害后果的發生、延續，而不是國家機關的行為侵害了受害人的權益，更不是國家機關的行為造成了損害后果的發生。因此，怠于履行職責情形下，不存在作為情形下的因果關系，或者說，根本就沒有因果關系。真正意義上的因果關系，是第三人的作為侵權行為與損害后果之間才可能存在的，國家機關在事實上沒有實施行為，也就不會有行為與后果的因果聯系。他承擔賠償責任的根據，是在于他沒有防止、阻止、消除、減輕侵權行為和損害后果，正是這種不履行法定職責或懈怠法定職責的不作為，構成了國家機關的違法和過錯，簡單的說，這是一種不可饒恕的“見死不救”的過錯和賠償責任。

五、確定國家賠償數額的根據

國家承擔不作為賠償責任的“份額”應當是多少？確定這些賠償數額的因素又有哪些？

我們知道，在怠于履行職責賠償責任中，歷來都并存著第三人的作為侵權行為和國家機關的怠于履行職責行為。這樣，就必然有二者賠償責任的劃分和賠償數額的分擔問題。最高法院的司法解釋也承認，“在確定賠償的數額時，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素?！蔽乙詾?，有以下幾點因素是不可忽略的：

其一，不能自覺或不自覺的把因果關系因素帶入確定賠償數額的根據中。既然怠于履行職責賠償中就沒有作為賠償的因果關系存在，如果確定賠償數額時再根據或考慮怠于履行職責行為對損害后果的發生起到什么樣“因”的作用，就是明顯不合理的。在沒有因果關系的前提下，再來根據或考慮因果關系因素，考慮國家機關的怠于履行職責行為與第三人的作為行為在造成損害后果的原因方面各自所占的比重和各自所起的作用等，不僅違背了不作為賠償責任的基本原理，而且，也會不合理的免除或極大的減輕國家賠償責任。司法解釋中所謂應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發生過程和結果中“所起的作用”等因素，可能會發生這方面的歧義。把怠于履行職責“所起的作用”如果當成造成損害的原因之一的作用來考慮，是不正確的；如果當成不防止、不阻止、不消除、不減輕等損害后果的因素來考慮，才是符合怠于履行職責行為的特點。

其二，怠于履行職責這種“見死不救”的賠償責任，國家機關的主觀過錯性質和程度是一個非常重要的因素，當然也應當成為確定賠償數額的一個重要根據。如果國家機關僅僅是有應當作為的義務或職責，而沒有作為的可能和條件等，或者是已經作為但無法阻止損害后果的發生等，國家機關對此損害后果沒有過錯。但是，在不作為賠償責任中，國家機關不僅僅是應當作為，而且是可以作為、可能作為，在這種情況下仍然怠于履行職責，起過錯是存在的，也是不可饒恕的。這種過錯性質和過錯程度在確定國家承擔賠償數額時，應當作為重要的根據。例如，申請人反覆向國家機關提出保護申請，國家機關錯過一次又一次的“機會”；損害正在發生和加劇時，國家機關不予阻止；國家機關只要采取措施就能夠很容易的阻止損害或消除損害后果，但國家機關嚴重疏忽或漫不經心；或者國家機關工作人員與侵權人沆瀣一氣、互為溝通，拒不作為，等等。這些故意或過失的情形是嚴重的，具有明顯的不可饒恕性質，在確定賠償數額時，當然應當作為根據和重要的考慮因素。進而言之，故意不作為的情形，必過失的情形，應該更為嚴重和違反法律規定；出于貪贓枉法的動機和為了謀取私利的目的而不作為，比起其他不作為，其性質更為惡劣。在確定賠償數額時，應當一并考慮。遺憾的是，在《國家賠償法》的歸責原則和歸責標準中，過錯并沒有作為歸責的原則或標準之一。這從根本上影響到了過錯作為確定國家賠償數額的根據，這是我們需要重新設計和考慮的制度問題。

其三，不怠于履行職責行為在侵權行為和損害后果發生發展過程中所處的階段。在侵權行為發生以前，國家機關的法定職責是預防，在侵權行為實施過程中，國家機關的法定職責是制止或阻止，在侵權行為實施完畢損害后果延續過程中，國家機關的法定職責是消除損害后果或者減輕損害后果，等等。怠于履行職責行為可以出現在侵權行為和損害后果的發生發展過程的不同階段，而這些不同階段的怠于履行職責，對于損害后果所起的作用又是不同的。一般來說，前期的不預防和后期的不消除、不減輕，比起不制止或不阻止正在實施的侵權行為，對于損害后果所起的作用更小一些；同樣，在時間上越是接近侵權行為發生階段，怠于履行職責行為對損害后果所起的作用也就越大，反之亦然。

其四，預防、阻止、消除、減輕侵權行為和損害后果的可能因素，也是確定國家賠償數額的一個因素。如果說，法定職責機關完全可以并且能夠預防、阻止、消除或減輕侵權行為的發生和損害后果的出現，甚至稍微采取一定的作為措施，就能夠達到保護個人權益的目的，而卻沒有采取措施。應當說，越是可為而不為，其主觀過錯越是嚴重，對損害后果發生所起的作用越大，應當承擔的賠償數額當然應當更多。相反，如果預防、阻止、消除和減輕侵權行為發生和損害后果出現的可能越小，怠于履行職責行為對損害后果所起的作用也就越小，應當承擔的賠償數額也就越少。如果即使國家機關即使采取措施，也無法預防、阻止、消除和減輕侵權行為的發生和損害后果的出現，這種情況下，就本因素而言，是不能讓國家承擔賠償數額的。

其五，實施作為行為侵權人的賠償能力也是確定國家賠償數額的一個參考因素。雖然在責任的確定上，完全是根據事實和法律規定，但是，確定賠償數額的根本，是為了解決受害人的損失彌補問題。事實上和法律上職責的大小，當然是確定各自賠償數額的一個重要因素，但是，完全按照職責大小來確定賠償數額，并不完全符合彌補受害人損失的這個目標和價值取向。我認為，彌補受害人損失和充分保護受害人利益，是包括國家賠償在內的所有賠償責任制度的一個根本宗旨。在共同侵權的情況下，雖然各侵權行為人各自的責任和過錯之分，但是法律仍然堅持以保護受害人權益為主要宗旨，規定了受害人可以向其中任何一個共同侵權行為人申請賠償的制度。同理，在確定國家賠償的數額問題上，讓彌補受害人損失的價值目標適當“修正”責任大小確定賠償數額的價值目標，應當是合情合理的。否則，理論上的固執會導致受害人損失得不到彌補的不利后果。