行政裁量權語義分析論文

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行政裁量權就如普羅米修斯的臉般變幻莫測。有些人認為行政裁量權就意味著公權力的恣意濫用，意味著對法治挑戰與威脅，意味著對民主價值的否定2；有些人則認為行政裁量權是實現福利國家的關鍵，是行政機關積極應對外界因素變化的重要手段。3為何對同一事物會產生截然不同的看法呢？行政裁量權是否真是如M.P.Baumgartner所言那樣神秘莫測呢？4或者如J.M..Rogers所指出的，行政裁量權并無本質性的定義，其就如變色龍一樣，只有在特定的環境下，才能產生實質性的內容。5

就韋伯所設想的理性官僚機構而言，行政裁量權在現代官僚機構中并無適用、研究之必要，因為，各個行政機關只需像一部機器的各個零件一樣嚴格按照預先的設計，按部就班的行事即可。而且，按照韋伯的理解，在其提出的三種理想類型中（個人魅力型、傳統型和法律理性型），只有法律理性型最切合現代社會的政治、經濟和法治結構。也只有這種模式是現代社會的必然歸宿。在法律理性型模式下，行政權力行使依據的是法律化理性原則，而這些原則的表現形式是抽象的一般性的規則形式。換而言之，這種權力模式是建立在規則之治（形式理性權威）6所形成的權威基礎之上的。如果按照韋伯的這種推論，則隨著法治與現代化進程的推進，行政裁量權應該逐漸減少，甚至消失。但是，現實的情況與理論的推斷出現了嚴重的不符，行政裁量權在行政機關中出現的越來越頻繁，所起的作用也越來越重要。這又是什么原因呢？

現代社會行政裁量權的廣泛出現一方面是由于福利國家的可欲性所造成。在這種福利國家的定位下，政府的職能已經從原來的消極保護民權（civilrights）轉為積極追求法律權利（legalrights）7。另一方面則是形式理性權威（legalrationalauthority）內在緊張關系所引起的，這種形式理性權威一方面符合效率、公正、穩定等法治精神所要求的品質，但是，另一方面，過度的對此類品質的追求反而會導致其間內在緊張關系的形成。人們基于對法治的信仰而強調規則之治，而將政治、道德、感情等因素從法律中排除出去，從而形成一套自洽的法律體系，認為惟有這樣方能保證法律的獨立自主，也就可以保證法律的公正和理性的權威。但是，殊不知，過度強調法律的自主性這反而會影響其自主性的建立。

這種韋伯式的形式理性權威模式受到眾多的質疑，這一方面是因為這種形式理性的統治與現代社會中權力的實際運行模式有著較大的差異，其作為一套理論體系缺乏對實踐現象的有力解釋；另一方面由于內在的緊張關系導致了形式理性權威在現代社會中非人性化發展；而且由于人類理性是有限的8，人們在作出決定過程中并不總是以理性的方式作出，這樣權力的行使者由于能力、知識、資源和時間等因素的限制，其只能從相對優的角度作出。這樣無論對立法者、執法者還是司法者都存在著裁量權的可欲性。

而對如何化解形式理性權威的危機，不同的學者給出了不同的方案。例如，盧曼提出了“反思性整合”，哈貝馬斯則提出了“交往行為理論”，塞爾資尼克和諾內特提出了以“目的”來重新解釋法律規范。而這些方案的核心內容就是通過與實質理性的溝通交流，來消除過度形式理性而造成的緊張和危機，而實現這一目標的重要媒介就是裁量權。

既然裁量權是形式理性、規則之治所不可或缺的一部分，而不僅僅是其補充，而且在現代社會中裁量權越來越顯現其重要作用9，那么，行政裁量權為何？下面我們將對其進行進一步的語義、概念分析、探索。并對余凌云教授的行政裁量權定義提出另一種替代方案。

就行政裁量的概念而言，學術界并沒有達成一致的看法，這也可以從下文對行政裁量的分類中得到應證，這一方面是由于學術界對“行政裁量”的認識程度不一致，另一方面是由于“行政裁量”這個概念所包含的意義和內容極為豐富，以致于我們很難對其作出一個統一的定義。當然，學術界對行政裁量權給不出一個確切的定義并不就是個壞事情10。因為，雖然，這固然在一定程度上影響到相互之間交流的精確度，但是，這也意味著隨著研究的不斷進行，人們對行政裁量權的認識已經從最初的規則/裁量兩分法11的基礎上樸素認識而逐步深化，人們已經意識到從不同角度和學科對裁量權進行了更為深入和全面的分析研究的必要性。

囿于目標的設定，本文僅嘗試從傳統的法學研究方法——語義分析的角度——出發，對行政裁量權進行研究。12

根據詞源學的解釋，裁量的本意是判斷，尤其是指好的判斷。而其現代含義則是判斷、決定過程中的自主性（AUTONOMY）。因此，就廣義而言，擁有裁量權也就意味著其在某一事項的決定上有著一定程度的自主判斷、衡量和選擇。

DAVIS認為：行政裁量權的法律含義是在作為與不作為之間作出選擇的權力。WADE和FORSTH則認為：是作為還是不作為以及其想如何作為的權力。而另一位行政裁量權研究專家GALLIGAN認為：行政裁量權是某一行為過程中的一種特殊的權力形式。其是在特定的權威體系中賦予給特定人員的一種權力，擁有這種權力也就意味著權力持有人對權力行使的規則、理由，以及在具體案件中對規則的適用都有著一定程度的決定權。而該核心含義的關鍵就是在某個特定的領域，相關人員在行使該項權力時必須審慎考慮其目的，并根據此目的來解決相關政策和策略。因此，在“確定目的”與“解釋目的”的過程中存在著裁量權；在達成這一目的過程中所涉及到的政策、標準和程序中也存在著裁量權。如果將行政決定的作出過程分為：事實查明、標準確定和將標準適用于具體事實三個過程的話，則在這三個過程中都存在著裁量的因素。

顯然，我們可以發現，這幾位學者在行政裁量權的定義上是完全不同的。具體來說，GALLGAN對裁量權的定義要比前兩位的要來得寬。而這種寬泛的定義也正是余教授所反對的，“過分的泛化，過于直截了當的肯定，容易引起誤解，也不利于對裁量的控制（司法審查）。”13“我不太贊成把行政自由裁量的概念界定的這么寬……”。那么為何GALLIGAN會這樣冒天下之大不韙而將裁量權進行如此定義呢？顯然，從GALLIGAN教授的著作中我們發現了其對其他學科行政裁量權研究成果的吸收。這點無論是在該書的整個框架結構還是參考資料方面都得到了證實。因此，可以這樣說，GALLGAN對行政裁量權的定義正是在認真吸收社會學、組織學的成果后得出的定義。顯然，他對傳統的定義并非沒有注意到，相反，正是其意識到傳統的定義有著相當的問題后，才作出這種定義。對此，其在該書的第一頁就開門見山的指出，裁量問題雖然是法社會學長久以來的中心議題，但并不是法學研究的核心問題。因為，傳統法學研究的起點：首先是對行政裁量的概念、內涵和性質進行定義和分析，接著，在裁量/規則兩分法的基礎上討論裁量與規則之間的關系，然后研究規則授予行政裁量的程度，接著，一方面找出規則的漏洞，完善規則，另一方面由法院對裁量權進行規范、控制。顯然，這種研究裁量權的方法所蘊涵的前提是裁量與規則是可以區分的，其次，是將裁量權的行使者的因素排除于考慮之外的14，在其假設中這些裁量權擁有者就如機器人一樣具有工具理性；再次是對結果裁量的肯定（相當于余教授的定義），而對因素裁量的反對。因為，在傳統的法學研究中一旦將因素裁量納入到整個裁量權研究體系中來的話，就會使其監督體制崩潰。因為，構成其核心的監督制度是法院的司法審查，顯然，當事實認定、規則解釋和規則運用的整個過程中都存在裁量權的話，則顯然司法審查就會復雜煩瑣。而這種復雜煩瑣在英美法系中由于判例制度的存在而有所緩解，但是就大陸法系國家而言，則問題就嚴重了。這點也是余教授清楚的。

因此，在余教授對裁量權定義的分析中，其始終處于一種左右徘徊的態度。一方面其認為“但盡管如此，這種從裁量的內在結構，特別是裁量的過程去分析、去研究裁量問題的方法，無疑是極其有價值的”“……而且也十分贊賞蘊涵在上述定義之中的控制裁量權的責任感……”，另一方面又覺得接受這種觀點會對其整書的結構乃至選題帶來重要的負面影響。因此，最后其不得不拋棄令其贊不絕口的GALLGAN的定義方式。換而言之，GALLGAN對行政裁量權的這種定義方式最終并未給余教授的著作帶來多少益處，也并未給后來的規范方案帶來多大影響。

那么，裁量權的確切含義究竟為何呢？或者說，這種提問方式本身就有問題，因為裁量權本來就是如此模糊，以致于任何對它的探索都是徒勞呢？對此艱難的問題，我們能否放一放，將我們的目光轉移到其他方面去呢。我們先來看看行政裁量權的基本特征吧。因為，雖然我們不能得出其精確定義，但是，我們并未因此而陷入完全的交流障礙之中。因此，大家對行政裁量權的特征尚能夠達成基本的認識。行政裁量權主要有以下特征15：

1選擇性。幾乎所有關于裁量權的定義都涉及選擇性這一特性16。所謂選擇性就是行政機關基于順利完成特定的目的而自己擁有的在各種可能的方案中進行選擇并作出相關決定的特性。選擇性是構成行政裁量權的核心要素，正如GALLIGAN所言，行政裁量權的核心問題涉及行政機關處理相關標準和理由，以及將其適用于具體個案的范圍問題。而BOCKEL也認為權力所具有的選擇性與法律對其的約束與規制并不存在著矛盾之處。因為，裁量權的經典定義就是法律規則為裁量權的行使設定邊界，裁量權必須在相應的框架內運行，也只有在法律框架下運行的裁量權才具有合法性。DIPLOCK認為行政裁量權概念主要是在多種可能的決定中作出一種選擇的權力，而這種選擇就不同的理性人而言，存在有著不同的偏好。

2權力性。行政裁量權所蘊涵的權力性因素，已經為眾多學者所意識。17例如有的學者認為行政裁量權首先是一種權力，而且，是附有一定義務的公權力18。權力性主要涉及裁量權所有者所擁有的單方影響其他人地位的權威度。正是因為裁量權包含著權力性，所以，整個法律學界才對此話題如此著迷，才如此重視這個問題。當然，對其權力性的認識，不同的學者基于不同的學術立場有著不同的看法。例如GALLIGAN就提出私法模式與公法模式的區別。顯然，在私法模式下來認識裁量權與在公法模式下來認識裁量權是不同的。另外要注意的是，正是我們對其權力性的過度強調（規則主義和功能主義）才導致行政裁量權控制的困難和過度理想化。而本文恰恰強調，即使由于種種因素的促成，行政裁量權的行駛者也不必然擁有這種權力，相反，其只能從與行政相關人之間的理性交往行為（對話）中獲得正當性。

3法律正當性19。正如一些學者所指出的，行政裁量權并不僅僅是選擇性和權力性，其還意味著這種選擇具有法律的正當性。而對行政裁量權的研究的重點就是通過法律使裁量權所包含的選擇性和權力性得以正當化。法律正當性是并不因為行政機關具有的法律授權就必然具有，更何況在規則不明晰的情況下，因此，本文認為正是由于規則的不明確性，行政裁量權并不具有天然的正當性，因此，行政裁量權的正當性必須來源于與行政相關人之間的理性對話和交往，而不僅僅是通過模糊不清的立法授權。

4．目的性。GOODIN認為只有在一個行政官員被授予權力以在具體個案中實現一定的社會目標，并為了促進這些目標而根據具體情況對各種方案進行選擇，最后挑選出最佳的方案。只有這種情形才具有裁量權。

5．法律關系性。行政裁量權意味著一種關系20。在這種關系下，擁有裁量權的一方就另一方而言，有著權力和特權。HOHFEILD將這種法律關系分為權利/義務、權力/責任、無權利/特權（NO/RIGHT/PREVILEGE）與無能力/豁免；而FULLER則在其基礎上將這種分類其實可以簡化為兩種，因為，最后兩種是前兩種的否定形式。因此，就行政裁量權而言，其同樣涉及這類關系。換句話，行政裁量權是附隨著一定義務的一種權力關系。

如果我們對其特征還是有所迷惑的話，我們再看看其分類，或許這有助于進一步消除我們的疑惑。

二行政裁量的初步分類

1．強式裁量（strongdiscretion）與弱式裁量（weakdiscretion）。該種分類方式由R.M.Dworkin21提出，這也是迄今為止最為權威的分類。所謂的強式裁量即就相關具體問題而言，并不存在著可供適用相關的規則和標準，相關人員只能自己建立一套規則來進行適用。德沃金在將裁量權分為強式裁量與弱式裁量的基礎上，又進一步區分了弱式裁量的兩種形式。第一種弱式裁量就是指某個決定作出后不再受到其他權威的審查和評判，也就是說該決定的權威是最終意義上的。第二種弱式裁量就是指既是存在著一定的標準，決定者還是要運用其判斷力和選擇力來對已有的規則進行解釋，以便符合既有規則。其還就弱式裁量與強式裁量的區別作了形象的類比。其舉了著名的“選士兵”例子。如果上級軍官讓下級軍官挑選5名士兵而沒有任何標準，則此種情況下就涉及強式裁量。如何挑選5名士兵這并沒有相關標準，因此，只能由挑選者自己按照自己的標準來進行。但是如果上級軍官的讓下級標準挑選5名有經驗的士兵，此種情形就涉及弱式裁量。因為，這其中已經蘊涵了相關的標準，而挑選者所需要做的只是對該標準進行解釋并適用。即使這種解釋和適用存在著相當的困難，但是，可以確定的是正確的答案還是存在的。這個經典的定義當然也遭到了相當的批評，因為，在DWORKIN看來，法官只能在弱意義上行使裁量權，而且其對法律的解釋也是唯一的。

值得我們注意的是：DWORKIN的這種分類主要是指法官在法律解釋過程中的裁量權。在此，我之所以將其視為行政裁量的分類，是因為行政官員在作出行政決定的過程中的對法律的解釋與法官判案中的法律解釋有著類似性，因此，可以說行政機關在法律解釋上也有裁量權，只是與法官相比并不具有最終終性而已。而余教授似乎對行政機關在法律解釋上擁有裁量權并不贊同。

2．外授裁量（delegateddiscretion）與內含裁量（embededdiscretion）。這種分類方式主要是由于語言的開放性所形成的。所謂外授裁量就是該裁量權是由立法機關明示或暗示所賦予的；而內含的裁量主要是由于語言的開放性所造成。這種分類最初由HARLOW和RAWLINGS提出。該種分類的意義在于提示我們規則/裁量的這種二分法在裁量領域并沒有多大作用。拿DAVIS的話來說，行政裁量就如光譜一般，一端是理想狀態的規則，一端是理想狀態的裁量，而一般的行政裁量處于兩者之間，同時行政裁量是地方性的（endemic）。這就意味著很難用一個精確的定義對其進行概括，而必須結合具體的情景（context）才能進行分析。這種分類的意義在于告訴我們，行政裁量的存在并不一定需要規則的授權。

3．授權裁量（delegateddiscretion）與非授權裁量（assumeddiscretion）。非授權裁量或篡奪式裁量是由GALLIGAN首先提出來的。傳統法學的研究方式一般限于授權式的裁量，也就是這種裁量權來源于法律的直接或間接授權或者是內含于（EMBEDED）行政權的，總之，這類行政裁量權多多少少可以找到合法性的基礎；與此不同，非授權式的裁量是一種事實上的裁量，也就是法律明確沒有授予行政機關此項權力，而行政機關基于各項因素的考量（個案正義、實踐需要、便捷等）而“偏離”了法律的規定。而這種偏離的形式也是多種多樣的，有些是對法律規定的直接違犯，有些則采取相對比較細微的或間接的方式，有些則通過曲解相關法律條文的形式，還有一些則通過選擇性執法的方式，通過這些方式最終達到對法律規定的偏離22。在理論上這兩種形式的裁量權界限明確，區分的標準就是看有無法律的授權，無論這種授權是直接的還是間接的。但是在實踐中，這兩種形式的裁量權其實很難進行辨別。因為抽象法律條文的解釋具有開放性的特征。而非授權裁量出現的原因主要有以下幾點。首先，是行政機關實現其規制目標的現實需要。這里要區分執法與管制目標之間的差異。根據有關學者對警察行政裁量權的研究表明：公眾并不贊成充分執行所有的法律。而且公眾和警察都希望有選擇性的執行法律——警察運用他們的裁量權，在秩序需要他們執行法律的時候執行這些寬泛的法律，在不需要的時候忽略法律。23其次，與行政機關工作人員對正義、道德感的個人理解有關。因此，對待非授權裁量并不能簡單的以是或非來進行評判，不能想當然的認為這種裁量權的行使必定是公權力的違法、恣意行使，更不能理想化的認為此種類型的裁量權可以通過制定完善、嚴格的法律而得到消除。顯然，這種裁量權的形成有著復雜的原因。

值得注意的是：非授權裁量概念的提出是法學借鑒社會學的方法的成果，因為，傳統的法學是不承認非授權裁量的存在的，因為，其建立在“傳送帶理論”上的行政權力的合法性最終來源于立法機關。但是，隨著一些學者通過實證分析和研究立法機關后認為，一方面立法機關只是行政機關合法性的一個來源，行政機關自身也可以通過一定的制度設計來模擬立法機關的運作模式，從而取得合法性。就此，美國學者斯圖亞特提出了“行政法的利益代表模式”

4．KHADI裁量（khadi-discretion）、規則失效型裁量（rulefailurediscretion）、規則建構型裁量（rulebuildingdiscretion）和規則妥協型裁量（rulecompromisediscretion）24。

此種裁量權對權力的行使者要求較高，其首先應該具有相當智慧，且對正義的內涵有著相當的了解，并且知道如何通過個人的了解、接觸取得相關的事實。這種裁量權類型來源于韋伯的KHADI型正義。表面看來，這種類型行為的作出由于沒有適用普遍的規則，因而似乎是非理性的。但就實質而言，其主要通過各個不同的案件各自的獨特的狀況而分別得出的結論。所羅門王對孩子監護權的審判就是這類正義的真實寫照。

規則失效型裁量的出現與規則的缺陷有著密切的聯系。由于現實情況的復雜多樣性以及對個案正義的追求，使得規則出現了種種缺陷，而規則失效型裁量恰好能夠填補規則的漏洞。

規則建構型裁量則是因為規則制定機關本來可以制定相應的規則，但是考慮到規則適用機關在規則適用方面有著更多的經驗和理解，因此，規則制定機關有意不制定相關規則，而留待適用機關在不斷處理個案的基礎上積累經驗，從而達成良好的效果。這種做法其實與普通法的精髓與本質有極為相似之處。DAVIS就特別推崇此種形式的裁量權，其認為控制裁量權的根本手段在于依賴行政機關內部規則的制定與完善，而且這種控制方法尤其適合處于激烈社會變動的國家。在這種情況下，依靠規則制定機關制定完善的規則，就顯得力不從心。因為，首先，社會的激烈變化使得規則具有了相當的矛盾性；其次，規則制定者對發展趨勢也不能準確把握；再次，規則必須不斷修改，從而也就失去了規則所應當具備的穩定性，也就是說，這種規則已經不是所謂的規則了，基于以上理由，規則制定機關就將規則制定權讓渡給規則適用機關。

規則妥協型裁量的存在主要與規則制定機關的特性有關。因為，規則制定機關由于種種因素的束縛（例如利益團體的游說競爭），而不能就某一事項制定詳細、明確的規則，此時，規則制定機關就會通過各種方式將其本來應該由其承擔的責任賦予規則適用機關。我們固然可以說消除規則制定機關的不作為是解決問題的關鍵。但是，由于事物性質的復雜性以及人類知識理性的有限性決定了規則制定機關不可能成為上帝，也正是這種不可能使得規則妥協型裁量才得以大行其道。

這種分類方式為我們進一步了解行政裁量權的本質提供了有益的幫助，行政裁量權不僅在于彌補規則的缺陷，而且在于規則的建構和規則的妥協方面有著積極作用。

5．事實發現中的裁量、規則解釋（規則創制25）中的裁量和規則適用中的裁量。根據行政機關作出行政決定的步驟為標準，可以分為發現事實過程中的裁量、解釋（創制）規則過程中的裁量權以及將規則適用于具體事項過程中的裁量。目前決大多數對裁量權的研究都局限在規則解釋過程中的裁量，也就是語言本身的性質所帶來的裁量。原因主要是傳統法學研究是以理性人作為理論假設的，其排除了人作為行為者對行政決定作出所存在的影響這一因素。因此，傳統法學對其他兩個階段中所涉及的裁量權研究的并不充分。當然，隨著法學與其他學科對話和交流的進行，傳統法學已經將人的因素包含進去。因此，即使規則是明確的，或已經解決了規則本身的問題，但是，在將規則適用于具體的案件時，行政機關仍然有著相當的自主裁量空間。因為，在判斷一個特定、具體的情形是否“進入”規則規定的范圍，這一過程涉及到判斷、鑒別、評價等因素。具體而言，由于事實發現的過程本身就是一個綜合的過程，這涉及到主體對世界的認識、理解，以及感知證據（evidenceofperception），還涉及到將證據概念化、歸類化；其次，該事實是否“進入”規則規定的領域同樣涉及到判斷和評估。26一直以來，我們都認為行政機關相關人員的主要任務就是探尋并找出事實真相。然而，由于對事實的探尋由于受到各種因素的影響（手段的限制、程序的限制、時間的限制、資源的限制等），以致于事實發現的過程不可避免的將涉及一定程度的判斷、裁量。同樣，在規則的適用過程中也存在類似的情形，顯然，這種情形下的裁量與我們通常討論的裁量有著相當的差異，因為這種裁量主要源于人類認知能力的有限性，來源于相關行為的內在本質。但是，這并不排除此一過程中的通常意義上裁量權的存在。當然，這種人為劃分的階段雖然有助于我們分析行政決定過程中的裁量權行使的分析研究，但是在實踐中這些過程并不是一一對應、清晰明了的，相反，這些階段是相互交織在一起的。

6．正式的裁量（formaldiscretion）與非正式的裁量（informaldiscretion）；臨時的裁量（provisionaldiscretion）、最終的裁量（ultimatediscretion）。這兩種分類方式是由GOODIN在德沃金的強式/弱式裁量的基礎上修正形成的。所謂正式的裁量也就是此種裁量權由法律規則明確規定授予一定的選擇裁量權；而非正式的裁量就是由于語言的模糊性而形成的裁量權，其并沒有相關法律的支撐。臨時性的裁量權就是該權力的行使尚有可能為上一級的權威所審查或推翻；而最終性的裁量權就是該權力的行使不再遭受任何其他權威的審查。

7．因素的裁量(factorsdiscretion)與結果的裁量(resultsdiscretion)

此種分類與大陸法系的要件裁量和結果裁量相類似。27所謂因素的裁量就是指行政機關在考慮行政決定的相關過程中對各類相關因素進行識別、鑒定、篩選、權衡的過程，這種過程往往涉及行政機關裁量權的行使，但是，這種裁量權的行使并不必然導致某一行政決定的作出或不作出，因為，其僅僅涉及行政決定作出過程中的某個階段上的相關因素的判斷、辨別，但是對因素的裁量在一定程度上會影響到結果的裁量；而結果的裁量就是行政機關在對各個階段進行分析的基礎上最終決定是否作出某一行政決定的裁量。這種結果的裁量也就是我們通常所說的作為與不作為的裁量。這種分類方式是我們最為熟悉的，因為，通常我們只承認結果意義上的裁量，而對因素的裁量是不承認的。這主要是基于法律的自主性和穩定性的考慮，因為一旦將過多的因素牽扯進來，就會對法院的控制造成致命的打擊。但是，這種人為的劃分的弊端也顯而易見，因此，即使在德國，其在堅守陣地的同時又無奈的提出了“判斷余地理論”，在一定程度上，承認這種尷尬的局面。

8．法規裁量和自由裁量28。此種分類方式是德國行政法理論所創立的。所謂法規裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規范只對某種行為的內容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判斷進行裁量的行為。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規范只規定了原則，授權行政主體在符合立法目的和原則的前提下，自主采取相應的措施，作出裁斷的行為。這也就意味著行政裁量行為是行政主體在法律規范所承認的范圍內不受法的拘束所作出的判斷或者行為?；蛘哒f，法律規范將個別案件的判斷、決定和處理權委任給行政主體的公益判斷，期待行政主體以其自身的責任來進行適當的政策性應對或者自由判斷。這是行政主體對不適合于按照客觀的法則性進行法律判斷的政治性、政策性事項作出的判斷，以及基于高度的專門性、技術性知識所作出的判斷，因此，即使判斷上有誤，原則上亦不能成為法院審查的對象，只是作為適當與否的問題，通過行政復議（不服申訴）等，進行行政內部的矯正，而不是合法與違法的問題。

9．具體決定(decision-making)中的裁量；規則制定(rule-making)過程中的裁量；其他行政手段中的裁量。這種分類標準是按照行政機關作出行為的性質進行劃分的。具體決定的裁量就是典型的行政機關作出個案決定的中的裁量。這種行政裁量權是行政機關最典型的裁量權，學術界對此也最研究的最詳細。SHAPIRO29認為美國行政程序法和司法審查控制主要就是針對此種裁量權；而對規則制定中的裁量權控制，只須符合以下條件：“告知”和“提供書面的數據、觀點或論點”“并在聯邦公告上頒布且提供簡潔的能夠說明其目的和根據的申明”。顯然，美國行政程序法對規則制定的法律規范較之傳統的具體行政決定要寬松的多，更何況法律對其他行政手段中的規范都沒有提上議事日程。對此，SHAPIRO提出“既然法院首先拿具體行為開刀，接著是規則制定，那么接下來呢？這些大量存在的非正式行為中的裁量權法律控制究竟如何進行呢？這種分類作用在于提醒我們，行政機關的大量行政裁量權并未得到有效的控制，而且各種類型中的裁量權的性質差異極大。我們不可能找尋到一種放之四海而皆準的控制手段。

10．程序的裁量和實體的裁量。這種分類是DAVIS所倡導的，這種分類意味著：行政機關可以就實體內容進行裁量，同樣還可以就程序進行裁量。

11．個案裁量、執行裁量、政策裁量、無拘束裁量和超常裁量權。30這種分類主要說明了行政裁量的復雜性、情景性和過程性等特點。

通過上述對行政裁量權的特征和分類進行的初步研究表明：很難對行政裁量權作出精確的定義。唯一可以確定的就是：行政裁量權貫穿于行政權的行使過程，而且裁量的程度在不同的情形下各不相同，千差萬別。

而余教授之所以將裁量權定義為行為結果上的裁量，而排除其他領域的裁量目的就在于使得司法審查得以順利進行。從余教授的內容安排來說，這種定義方法的使用使得整個內容編排相得益彰，而且余教授的隨后對行政裁量權的司法審查標準闡釋也相當嚴謹、到位。因此，余教授的定義在其研究框架中是自洽的，而且，司法審查的確也是控制行政裁量權的最終保障。但是，就如本文標題所示，我們提倡一種行政法的多元主義。因為，JAFFE教授就認為：在行政法領域著文立作的風險之一就是將一般性的看法推向極致，并過分的運用之。因此，單一的行政法理論的理想是站不住腳的，而且，它可能會分散我們對世界復雜性的注意，阻礙我們去發展解決所面對的各種問題的現實主義方案。所以，具體到行政裁量權的傳統性規制方式而言，除了將我們大量的精力投入到司法審查外，還得找尋其他有效途徑。對此，DAVIS認為“行政法學研究過于關注法官和立法者了，而對大量的行政官員、警察以及檢察官等缺乏足夠的學術關懷，以致于忽視了現實中的正義。而且，其采用法律/裁量這種兩分法，將關注點僅僅置于法律的一面……。我們急需一套新的理論體系，以期能夠包含所有類型的正義，而不僅是簡單的那部分?！?/p>

基于此種考量，我們在哈貝馬斯交往行為理論的基礎上提出以一種以對話模式來替代傳統行政裁量權研究中的權力模式31。從而在一定程度上避免了余教授在定義方法上的尷尬，也避免了傳統法學研究方式的尷尬。