行政許可法立法價值研究論文

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《行政許可法》已于日前正式施行，全國各地各部門正興起認真學習和貫徹實施這部法律的熱潮。自去年8月《行政許可法》通過以來，國務院專門下發文件，召開會議，乃至舉辦省部級領導干部研究班對本法的貫徹實施作出部署；就在《行政許可法》正式施行的前兩天，總理又在全國依法行政工作電視電話會議上再次對本法的實施提出要求。對一部法律的實施給予如此高度的重視，這在我國行政法制建設的歷史上是空前的。什么原因使得黨和國家以及全社會對《行政許可法》的制定和實施如此看重？思考和認清這個問題，無疑將有助于我們準確把握《行政許可法》的立法精神，增強貫徹《行政許可法》的自覺性和責任感。

一、《行政許可法》要解決什么問題？

在《行政許可法》制定之前，我國有關行政許可的法律文件不在少數，廣義上的行政許可法[02]早在《行政許可法》制定之前就有了，主要是行政機關制定的規章，部分為國務院的行政法規和地方人大制定的地方性法規，也有一些全國人大及其常委會制定的法律涉及到行政許可，如《礦產資源法》第17條規定："國家對國家規劃礦區、對國民經濟具有重要價值的礦區和國家規定實行保護性開采的特定礦種，實行有計劃的開采；未經國務院有關主管部門批準，任何單位和個人不得開采。"因此，在《行政許可法》頒行之前，我國就已經建立了行政許可法律制度，既然如此，為什么還要制定《行政許可法》？

回答這個問題要從我國行政許可法律制度的發展過程談起。我國行政許可法制的發生和發展是政企、政事（政府和事業單位）和政社（政府和社會）分離的結果，說到底，是推進和發展市場經濟的產物。改革開放之前，在權力高度集中的計劃經濟體制下，政企、政事和政社緊密結合在一起，政府與公民、組織之間的關系等同或類似于政府的內部關系。對公民、組織的許可相當于行政機關內部上級對下級的行政審批。嚴格地說，在計劃經濟時期，沒有現代意義上的行政許可，有的只是傳統意義上的行政審批。時至今日，"行政許可"對相當一部分人來說仍然是一個"新"概念，他們還是習慣于沿用"行政審批"的提法，由此我們可以看到些許歷史的痕跡以及計劃經濟時代的"慣性"。在內部行政關系中，行政行為的主要依據是上級的指示和命令，現代行政法遠未嚴格到要求內部行政行為也須象外部行政行為那樣具有明確法律依據的程度。故而，計劃經濟時期的行政審批并不要求具有法律依據，其依據主要是黨政機關的"紅頭文件"，甚至可以是領導的講話或批示。

改革開放以后，隨著商品經濟和市場經濟的不斷發展以及計劃經濟模式為市場經濟模式所取代，政企、政事、政社逐步分離開來，公民、社會組織不再象過去那樣附屬于行政機關，轉而取得與行政機關平等的法律地位，如此一來，行政機關再不能按照上級指揮下級、下級服從上級的行政方式號令公民、組織，行政機關對公民、組織行使權力必須具有法律上的依據。這是一個重大的變化，但此一變化并非在一夜之間即可實現。在1990年《行政訴訟法》實施之前，政企、政事和政社分離程度有限，而且其法律保障也不夠有力。在此期間，雖然一些法律和法規規定了行政許可，但行政許可的主要依據依然是政府機關內部不具有法律地位的各種正式或非正式的規范性文件。1990年施行的《行政訴訟法》是一個分水嶺。依照《行政訴訟法》第11條第1款第（4）項的規定，公民、組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的，可向人民法院提起行政訴訟。而行政機關贏得訴訟的關鍵之一就是必須向法院證明其行政許可行為是具有法律依據的。從這時起法律對行政許可必須具有法律依據提出了強制性要求。90年代以后，為使行政許可"有法可依"，行政許可立法迅速活躍起來，有關行政許可的法律規范的數量，特別是規章和地方性法規中有關行政許可的數量大幅增加。截至2003年8月《行政許可法》制定之前，我國行政許可法制化的成績可謂顯著，總體上看，行政許可已沒有了無法可依的問題。但是，另一方面，行政許可法治化的水平卻不高。有關行政許可的法律規范數量不少，但絕大部分是針對公民和社會組織的，而規范和制約行政機關行政許可權的法律規范卻基本上付之闕如，以至行政許可失控，成為妨礙經濟社會發展的重大瓶頸。由于缺乏對行政機關行政許可權的法律限制，行政機關在計劃經濟時期形成的"一切都要管"的陳舊行政觀念的影響以及相關利益的驅動下，濫設許可，隨心所欲地介入經濟和社會事務，變相地造成新的"政企不分"、"政事不分"和"政社不分"，嚴重阻滯社會主義市場經濟健康運行和改革開放的進一步深入。而在應當設立行政許可的領域，法律對行政許可的程序又缺乏必要的規范，當事人普遍被紛繁復雜、缺乏效率的許可程序搞得苦不堪言，行政許可暗箱操作孳生的腐敗現象進一步加深了人們對行政許可的不滿和批評，除此之外，行政許可實踐中存在的"重許可、輕監督甚至不監督"的問題反過來又加深了人們對行政許可必要性和正當性的懷疑和抨擊。隨著我國加入世界貿易組織，過多過濫、缺乏規范的行政許可與經濟社會發展的矛盾突出到非集中力量加以解決不可的地步。從1999年下半年開始，國務院在全國范圍內發起行政審批制度改革。改革的目標很明確，歸納起來就是三條：一是大幅削減行政許可的數量；二是確保許可程序的透明和便民；三是解決行政許可監管不力的問題。正是在這一時代背景下，《行政許可法》應運而生。上述行政審批制度改革所要達到的三個目標就是《行政許可法》所要著力解決的三大問題。

怎樣才能達到這三大目標呢？答案很簡單，那就是要管住和管好行政許可權的設定者和行使者?！缎姓S可法》肩負的使命使其與此前制定的絕大多數行政許可法律規范形成鮮明對照。《行政許可法》是指向行政許可的設定者和實施者的，是管理"管理者"的法，而此前制定的行政許可法律規范則是規范公民和社會組織的，是管理"被管理者"的法。如果說《行政許可法》頒行之前行政許可法制建設主要是為"人治"的行政許可提供一個合法形式的話，那么，在《行政許可法》頒行之后，行政許可的法制建設則毫無疑問地走上了法治的軌道。我們說《行政許可法》是我國行政法治建設繼《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》等重要法律之后的又一個重要里程碑，道理就在這里。

二、《行政許可法》取得了哪些突破？

對于《行政許可法》的歷史地位和意義，要從兩個方面去看。一方面要看它的社會影響，即其在社會變革中所發揮的作用；另一方面要看它的法律意義，即其在推進行政法本身的發展上取得了哪些新的突破。

從《行政許可法》的社會意義上看，本法將有力地推動行政觀念的轉變和行政方式的變革，對最終完成計劃經濟體制向市場經濟體制的轉型，促進市場經濟體制的進一步成熟和完善，將發揮重大作用。在這個意義上，任何已經出臺的其他法律，包括《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》等法律在內，均無法和它相比?！缎姓S可法》立法宗旨之一是推動政府職能轉變，建立適應市場經濟發展要求的、權力有限的、高效的服務性政府。為此，《行政許可法》對行政許可的設定權進行了嚴格的規范，意在通過大幅減少行政許可和嚴格新設行政許可的條件，盡可能多地使政府退出經濟和社會事務，盡可能多地使市場和社會發揮其自我調節的作用。權力減小了，因權力行使而產生的腐敗等副作用也可隨之減少，對于樹立政府清廉的形象十分有利?！缎姓S可法》的制定和實施，將會在很大程度上改變政府機關工作人員特別是領導干部"凡事都要管、要管就要設許可"思維習慣，使他們切實認識到在法治社會和市場經濟條件下，政府權力是有限的，不能想干什么就干什么。與此同時，行政機關及其工作人員還必須學會如何在公開、透明條件下行使權力，學會適應"把方便給予群眾，把麻煩留給自己"的新型的行政程序。因此，可以毫不夸張地說，《行政許可法》對于建立、保持和發展政府與經濟、社會之間的和諧互動關系，推動政府機關及其工作人員徹底告別計劃經濟時期的管理理念和行政方式，將產生革命性的影響。黨和國家領導人對這部法律的制定和實施如此重視、社會如此期盼，絕不是偶然的。

從制度創新的角度看，《行政許可法》繼承了改革開放以后，特別是《行政處罰法》、《立法法》以來我國行政法治建設的經驗，如《行政處罰法》首次以法律形式確立的"行政權設定"制度、行政權的相對集中行使、行政機關作出決定之前的告知義務以及行政相對人陳述申辯權利、聽證制度、"收支兩條線"原則等，《立法法》所規定的行政立法的專家和公眾參與機制等，都在《行政許可法》得到體現和新的發展，除此之外，《行政許可法》還在以下幾個方面取得了突破：

第一，突破了行政許可的理論范疇，體現了注重權利保護的務實的行政法理念。在學理上，"許可"與"確認"以及"登記"的行政行為是嚴格區分的。"許可"意為批準或同意，具有授權或授益的內容。而"確認"是對既定事物是否具備某種特性、達到某種條件或標準的認可或證明；"登記"是將某一事項記錄在案。無論是"確認"還是"登記"，其本身都不具有授權或授益的內容，更不直接進行準予當事人從事某種活動的意思表示。然而，《行政許可法》還是將經當事人申請而由行政機關進行的"確認"（資格、資質的認定、檢疫、檢驗、檢測等）和"登記"納入了行政許可的范疇，從而促進了行政法理論的發展。為什么《行政許可法》要將"確認"和"登記"在一定條件下視為"行政許可"呢？就是因為行政的"確認"或"登記"雖然本身不是"行政許可"，但在一定條件下會產生與"行政許可"相同或相似的法律后果，如果將行政確認和行政登記排除在外，就會使許多名為"確認"、"登記"，實為"許可"的行政行為逃脫《行政許可法》的規范和制約，導致當事人的合法權利無法得到有效的法律保護，因此，基于"務實保護"的理念，《行政許可法》將具有許可性質的行政確認和登記納入自己的調整范圍?？梢赃@么說，凡行政公民、組織提出申請，要求行政主體作出某種行為，以使其得以行使某種權利、從事某種活動的，行政機關的行為無論其形式和內容為何，都有可能成為《行政許可法》所定義的行政許可，并為《行政許可法》所規范。

第二，間接確認了"信賴保護"原則。"信賴保護"是德國等大陸法系國家行政法的一項重要原則，旨在限制和取消行政機關任意變更和撤銷（撤回、廢止）已經生效的行政行為的權力。大陸法系國家特別是德國行政法認為，公民對行政機關的信賴必須受到保護，為此，已經生效的行政行為不得隨意改變，如果這種改變對當事人不利的話。"信賴保護"原則有兩層涵義：一是已生效行政行為不得作對當事人不利的改變（包括變更和廢止）；二是在維護公共利益所必需的例外情況下，生效行政行為可以改變，但必須給予善意當事人適當補償?！缎姓S可法》第8條規定："公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。"這是我國首次以法律形式作出的與信賴保護原則相一致的法律規定，具有普遍的意義。不過，法律條文本身并沒有直接出現"信賴保護原則"的提法，而從立法過程看，該條立法的確受到我國有關信賴保護原則的理論研究的影響，所以說，《行政許可法》"間接地"確認了"信賴保護"原則。這無疑是《行政許可法》的一個亮點。

第三，打破了一般事項立法權與特定事項設定權對等配置的格局。按照《行政處罰法》開創的先例，凡擁有法律、法規和規章制定權的機關相應地也擁有程度不等的行政處罰設定權。但是，《行政許可法》打破了這一先例?！缎姓S可法》規定：在規章中，只有省級人民政府的規章方可依法設定行政許可，國務院部委以及其他類型的地方規章均不得設定行政許可。

第四，強化了抑制部門保護和地方保護主義的機制?！缎姓S可法》出人意外地取消了國務院部委設定行政許可的權力，對地方性法規和省級人民政府規章設定行政許可的權力規定了防止地方保護主義的特別限制，特別是排除了地方性法規和規章享有規定行政許可收費的立法權力，對部門保護和地方保護給予如此明確和有力的遏制，這在全國人大及其常委會制定的法律中，是絕無僅有的。

第五，確立了行政許可立法的定期評價機制。《行政許可法》第20條規定："行政許可的設定機關，應當定期對其設定的行政許可進行評價；對已設定的行政許可，認為通過本法第十三條所列方式能夠解決的，應當對設定該行政許可的規定及時予以修改或者廢止。"這一規定有點類似于國外有的國家在其立法中采用的"日落"條款，即規定以一段時間為一個周期，在一個周期結束以后，凡立法機關未明確表示有效的法律規范自動失效?！缎姓S可法》第20條的規定尚未走到這么遠，它只是規定行政許可的設定機關應定期考慮已有的行政許可法律規范是否有繼續存在的必要，如沒有必要，就應及時修改或廢止。盡管如此，第20條的規定體現了《行政許可法》慎設和盡可能少設行政許可的立法精神，進一步發展了我國的行政立法制度。

第六，確認統一、集中和聯合行使權力行政方式。《行政許可法》第26條規定："行政許可需要行政機關內設的多個機構辦理的，該行政機關應當確定一個機構統一受理行政許可申請，統一送達行政許可決定。行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實施的，本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉告有關部門分別提出意見后統一辦理，或者組織有關部門聯合辦理、集中辦理。"這一規定的立法宗旨在于便民和提高效率。以法律形式確認這樣的行政程序，《行政許可法》是第一次。

第七，在行政程序的公開性和透明度上取得較大突破。在行政許可程序的公開性和透明度上取得多項重大進展，是《行政許可法》最引人矚目之處。首先，《行政許可法》首次在法律中確認了公眾查閱政府文件的權利?！缎姓S可法》第61條規定，公眾有權查閱行政機關監督檢查記錄，應當說，這是我國行政法的一個重要突破，為日后進一步擴大公眾查閱政府文件的權利，建立健全我國的政府信息公開制度創造了一個的良好的先例。其次，《行政許可法》首次通過法律規定了電子政務?！缎姓S可法》第33條規定："行政機關應當建立和完善有關制度，推行電子政務，在行政機關的網站上公布行政許可事項；方便申請人采取數據電文等方式提出行政許可申請；應當與其他行政機關共享有關行政許可信息，提高辦事效率。"這一適應信息時代的特點和要求，其先進性非常突出。再次，首次在法律中規定了行政文件的公示制度?！缎姓S可法》第30條規定："行政機關應當將法律、法規、規章規定的有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。"最后，首次規定了執法過程中行政機關主動實施的、面向公眾的聽證制度?！缎姓幜P法》首次將聽證引入我國的行政程序，但該法規定的聽證屬于當事人要求的、面向當事人的聽證，《行政許可法》則更進一步，規定了行政機關可以在一定條件下主動實施面向公眾的聽證，從而進一步發展了執法過程中的聽證制度。

三、在實踐中努力實現《行政許可法》的立法意圖和價值

《行政許可法》是一部制定得很好的法律，但是"徒法不足以自行"，這部法律能否實現立法者的意圖，發揮其應有的作用，完全取決于政府機關能否準確把握《行政許可法》的立法意圖和價值，并在實踐中認真貫徹執行之。

由于法律必須具有相當的穩定性以及對各種復雜多變情況的適應性，法律條文不可避免帶有某種模糊性和一定程度的靈活性，這樣，兩種完全對立的執法思路或方案有可能在同一條文中找到字面上的依據，但是，合乎立法原意和法律精神的只能是其中的一種。因此，了解《行政許可法》的立法背景、意圖及其價值對于全面、準確地貫徹實施《行政許可法》是十分必要的?？偫聿痪们霸谌珖婪ㄐ姓ぷ麟娨曤娫挄h上指出："在市場經濟條件下，政府管理總的方向是減少行政許可，把政府不該管的事交給企業、社會和中介組織，更大程度上發揮市場在資源配置中的基礎性作用"；"隨著政府職能轉變逐步到位，各類社會組織和中介機構不斷發育，還要減少行政審批"。[03]這段話對于正確實施《行政許可法》具有十分重要的指導意義。也就是說，盡管《行政許可法》并沒有規定各地各部門減少行政許可項目的數量或比例，但實際上當前施行《行政許可法》的首要任務是繼續深化行政審批制度改革，把行政許可的數量減下來。在這一點上，國務院率先垂范，減掉1795項許可項目，占全部許可項目的48.9％。能不能把行政許可項目真正減下來，而不是通過合并、捆綁、拆分等辦法變相維持甚至增加原有的審批項目，或者在項目減下來一段時間后，又出現反復，是衡量《行政許可法》實施狀況的重要標準之一。

切實保證《行政許可法》對行政許可的各項程序要求得到落實，是貫徹實施《行政許可法》的又一關鍵所在?！缎姓S可法》對執法部門提出的要求是很高的，有的可以說已經超出了某些地方行政機關工作人員執法條件和能力，但是，政府機關必須按照《行政許可法》的要求去做才能跟上市場經濟、改革開放以及社會的發展步伐，對政府機關特別是機關負責人來說，必須從政治高度認識和把握嚴格執行行政許可有關法律程序的重大意義和價值，增強貫徹實施《行政許可法》自覺性和堅定性，真正地把《行政許可法》變成推進改革的利器。反過來說，由于程序違法在司法監督的范圍之內，誰倘若忽視甚至藐視行政許可的法定程序，誰就將在公開的訴訟過程中陷入被動。

貫徹實施《行政許可法》還必須特別重視抓好行政許可監督檢查的環節，及時糾正行政許可過程中的不當和違法行為。行政許可中出現的主要問題說到底是利益驅動的結果。故而切斷行政許可的利益鏈條，即可從源頭上減少和消除行政許可的濫設問題、暗箱操作問題、部門和地方保護問題以及腐敗問題。為此，務必綜合采用各種監督手段保證行政許可免費原則的實行，對收費項目進行認真地甄別，審查其是否有法律或者行政法規的依據，并確保"收支兩條線"的落實。為督促行政許可機關切實履行其監督檢查的責任，《行政許可法》創造性地規定了一個新型的社會監督機制。即要求行政機關必須將監督情況記錄在案，同時規定公眾有權查閱相關檔案，以此"逼迫"和推動行政機關認真展開對行政許可的監督檢查，扭轉以往行政機關重審批、輕監督的局面。我們期待這一新機制如愿以償地發揮作用并不斷地發揚光大。

注釋：

[01]中國社會科學院法學研究所研究員、教授、博士生導師。

[02]所謂廣義上的行政許可法是所有有關行政許可的法律規范和法律文件的統稱。它是相對于狹義上的行政許可法而言的。狹義上的行政許可法特指一部名為"行政許可法"的法律。

[03]：《全面推進依法行政，努力建設法治政府》，《人民日報》2004年6月30日第一版。