行政立法的監督論文

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【摘要】

應通過加強議會(權力機關)對行政立法的授權與監督、控制立法中的自由裁量權、健全對行政立法的行政審查，建立全面司法審查制度來進一步強化與完善對行政立法的法律監控。

Inordertostrengthenandconsummatethelegalsupervisionandcontroloveradministrativelegisla-tion,thewritersdiscussthefollowingapproaches:reinforcingthedelegationandsupervisionofthecongress,controllingthediscretionduringtheprocessofadministrativelegislation,developingtheadministrativereview,andestablishingthecompletejudicialreviewsystem.

【關鍵詞】行政立法；抽象行政行為；司法審查

administrativelegislation;abstractadministrativeact;judicialreview

我國目前的行政立法監督體制依舊很不完善，尚不能被稱之為理性化的制度。導致這一局面出現的原因很多，但主要在于：第一，我國行政立法的發展在相當大的程度上屬于一種非法內因素作用下的構建。第二，行政立法的監督制度同樣缺乏較為充分、完整的理論準備。最后，更為緊迫的是，對抽象行政行為的司法審查制度在我國一直未能真正建立。

一、議會(權力機關)對行政立法的授權與監督

議會(權力機關)對行政立法的授權與監督，歷來是行政法的重要議題。以美國行政法為例，不論是美國憲法還是其基于自由主義理念的憲政架構設計，都對行政權保持了巨大的替惕。今天，由于行政立法發展的必要性與現狀，早期嚴格的“禁止授權原則”已受到極大的挑戰和沖擊，而轉為放松對授權施加的限制。與美國行政立法發展的軌跡不同，我國現行憲法從一開始就確立了對行政機關的寬泛授權，其中包括“授權立法”。我們的問題不在于放寬授權標準而在于加大對事前授權的監控力度。同時，除授權監督外，由議會對行政立法施行其他監督對于避免行政機關濫用行政立法中的自由裁量權來說同樣重要。而且，基于我們的現實國情，也應受到更多的重視。我國的行政立法監控現狀是：一方面對行政立法的司法審查制度尚未建立，同時行政系統的內部監督與救濟極為有限，另一方面立法機關又因其自身的功能局限，長期以來極少行使立法監督權。因此由權力機關對行政立法進行監督的有效制度必須盡快確立與完善。

美國行政法理論認為，由于立法權在憲政體制下由議會所獨享，因此行政機關立法行為的正當性在于傳送帶模式(transmissionbeltmodel)。在傳送帶模型之下，行政權的行使必須受到立法權的審慎控制，亦即行政權的任務應為忠實執行立法者所形成的決策，其權力應受相當的限制與監控。因此美國在20世紀30年代采用禁止授予立法權原理，禁止立法機關將立法權以授權的形式交由行政機關行使。以后基于時展的需要，聯邦最高法院不再援用禁止授予立法權原理對行政立法進行全面的禁止，而是對立法機關的授權作出限制，要求法律在授權的同時必須提供充分的標準，以作為行政機關行使自由裁量權的指導與限制。在1989年Mistrettav.UnitedState。一案中，聯邦最高法院又提出“可理解原則”作為允許授權的條件?？衫斫庠瓌t要求法律在授權的同時，即應該已經提供了足以讓行政機關理解、遵循、并據以行為的原則。

德國行政法上針對授權行為的監控，則一貫強調法律保留原則與授權明確性原則。進人20世紀，法律保留原則由于受到政府管制領域急劇擴張的現實所迫，而轉變為界定立法機關與行政機關在創制法律規范方面的權限范圍。授權明確性原則即指國會授權必須具有明確性。這一原則要求：第一，國會應對對授權的理由、目的予以必要的說明；其次，禁止授權內容過于廣泛甚或是空白授權情況出現；第三，明確規定授權行使的時間期限；最后，授權決定中應有嚴格的程序控制。

具體考察我國的權力機關監督，作為國家最高權力機關常設機構的全國人大常委會，既然是有權立法者，故可以行使立法審查權撤銷行政立法。1982年憲法第67條第7項、第8項，立法法第86條、第88條第2項等相關條款為我國的權力機關監督提供了相應的規范基礎。雖然有了一些議會監督的規范基礎，但由于公法理論研究相對滯后，我們不得不承認在議會授權監督方面，我國的法律規范中還存在相當多的缺位。我國憲法沒有涉及立法授權的明確性問題，司法實踐的發展也未能及時彌補這一缺憾。2000年出臺的立法法雖然對法律保留原則有所休現，但因其較為消極的規定而仍顯不足。依立法法的規定，行政機關仍存有在其明確列舉事項之外的大量自由活動的空間，并可在此空間內享有廣泛的自由裁量權，而無不可涉及公民的權利和自由這樣的嚴格限制。至于國務院，更是可以在其職權范圍內自主制定相應法規以調整社會生活，這種規定在很大程度上是對憲法關于行政立法“根據原則”的違背。授權明確性原則也未能得到很好的體現。這一問題首先體現在立法法對授權立法的范圍做出了相當狹窄的規定;其次在于授權立法沒有受到應有的嚴格限制：權限不清，隨意性大，授權缺乏明確性，出現大量空白授權或概括授權;最后，上述規范在其本身先天不足的情況下，由于缺少有效的事后監控措施而更顯無力。

行政立法的議會監督根據其在實際運作中的情形，可分為立法否決、議會聽證或報告、明確規定制定期限、送置義務與議會的一般監督模式、以及制定相關行政程序法制等形式。

由議會直接做出的立法否決能夠直接影響行政立法的效力，是以上監督類型中效力最強的監督形式。其在學理上指議會在立法時，因對行政機關訂定規則的授權有所疑慮，遂在授權之際同時規定國會可以經過一定程序，否決行政機關所訂定的規則，借此達到監督行政立法的目的。議會聽證或報告的監督方式要求議會在授權母法中規定，針對該行政立法的訂定舉行聽證會或進行報告，并借由聽證會或報告的舉行，影響行政命令的內容。明確規定制定期限的監督方式，是為確保行政機關遵守議會在法律中對于行政機關的委托而設立，議會以訂定期限的方式要求行政機關必須在期限內訂定行政立法。如果行政機關沒有在規定的期限內完成制定任務，那么立法者在法律中預先設定的規定即產生效力。送置義務與議會的一般監督模式是一種基本與常規的方式。其中的送置義務與我國的備案制度類似，要求行政機關制定行政規則后，必須將該規則送置議會備查。所謂議會的一般監督模式即指遵循其他一般事項的監督途徑而由議會對行政機關行使的預算審查、質詢等權力。制定相關行政程序法制監督行政立法，既可包括制定全面性的行政程序法，又可在個別管制法律中體現議會對有關行政立法的實質及程序的要求。

今后我國權力機關在行使上述各種類型的監督權時，可根據當前法律制度、現實政治情況以及立法權與行政權互動狀態的發展適當地選取監督形式，以加強對對行政立法的監督檢查。最重要的問題在于將這一監督落到實處，在操作層面、監督機制上實現對現有局面的突破，以期適當彌補行政審查不力、缺乏有效司法審查監控等制度方面的缺憾。為此，需要對權力機關的運行機理進行整體、深人的改革。

二、控制行政立法中的自由裁量權

圍繞著對行政自由裁量權的控制問題，美國行政法已從早期嚴格奉行禁止授予立法權原理的傳統模式發展到一種提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平代表的模式。但有學者認為，這種利益代表模式也因其成本高昂，無法保證利益代表的忠實性，強化了爭議解決的特定性質和自由裁量性質，司法審查缺乏有效的實體性標準等原因，無法繼續承擔其理想解決方案的模式，這就意味著沒有一個新的模式能夠被普遍適用以有效解決對行政機關自由裁量權的控制;因而倡導一方面通過個案考察處理各種行政失敗的情形，清除傳統結構的殘余影響，同時仍需將利益代表模式視為一個有生命力的原則，而予以恰當重視和不斷完善。

對我國控制行政立法中的自由裁量權而言，關鍵的問題是尋求與建構一種普遍適用并與世界接軌的新模式。由于我國目前尚處于控制行政權問題的起步階段，民主觀念的培養與民主制度的正常運轉同樣剛剛開始，因此最重要的是構建符合世界自由民主憲政趨勢的現代法治制度。具體到控制行政立法中自由裁量權這一層面上，則應該建立與發展行政程序控制(如正式的聽證程序、協商制定程序、行政公開等)。對程序正義的關注與建構是發展中的中國所不能跨越的一步，是行政立法的當務之急。

對行政自由裁量權的程序控制正是現代行政法的“命脈”。行政程序法之于我國的重要性，在于行政機關集行政與立法職能于一身的現象已成為普遍化的事實，在于行政自由裁量權的不斷擴展。由于行政立法本身的特殊性和復雜性，立法過程中的行政自由裁量權很難獲得恰當的關注，這一困難進一步加深了對行政立法實體合理性判斷的難度。在我國的語境下，人大和法院對行政立法的監督又因其先天的發育不足和后天不良而受到相當程度上的限制。這種制度構造加上官本位、管制行政的制度背景，以及我國人民民主觀念、個人權利意識淡漠等原因，難以保證行政立法充分反映社會的公共利益，難以控制行政立法權的發展方向，難以采取充分的措施避免其走上制度設計初衷的反面。

對行政自由裁量權的程序控制成為擺脫困境的一個辦法只能通過對行政機關施加必要的程序上的義務要求，如過程公開、民眾參與、案卷記錄、說明理由等，以減少行政機關自由裁量的環節，保證行政立法結果的公正性。毫無疑問，公開是腐敗的天敵，參與是最有效的監督.公眾參與是使公民對結果、過程滿意，使之“合法化”的一種力量。但僅僅做到有公眾的參與還不夠，更重要的是要保障讓所有利害關系人參與，各方平等協商達成最后的共識。這種真正的公眾參與才能夠加強對政府決策過程的認同，也有助于決策的事實調查、法律與政策的辯論，同時也是當代社會對政府與公民關系重塑的一個重要步驟。更重要的一點在于，立法機關只有通過公眾的參與、悉心聽取各方利害關系人的意見，才能有效調動立法過程中的民主要素，才能在行政立法的過程中真正發揮民主的作用，使立法結果充分表現民意。惟其如此，傳統憲政觀針對行政機關立法不具備民意基礎的發難，才能得到堅強有力的回答；惟其如此對行政立法合法性的論辯才會更具說服力。

此外，為了有效地控制行政自由裁量權，嚴格說來，行政立法也應當受到與一般性立法機關享有的真正的立法權所應當受到的同樣的限制。作為立法的一種形式.行政立法也應當按立法的一般要求進行，也應有一套較為健全的立法制度。以部委規章為例，目前國務院部門立法制度與其他種類的立法制度相比，在許多方面都需要進一步健全和完善?，F行憲法和立法法只對國務院部門立法權的歸屬、立法范圍和規章制定程序等方面作出了較為宏觀的規定。必須進一步努力將這些宏觀的規定具體化，盡快明晰規章制定權限范圍，規范規章制定程序等。同時，要盡快健全和完善國務院各部門作為立法主體所需要的其他各種相關制度。比如，立法法第74條規定：國務院部門規章的制定程序，由國務院規定。值得慶幸的是，截至目前，國務院已經制定了《國家行政機關公文處理辦法》，2001年11月又同時頒布了<行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》。新頒布的《行政法規制定程序條例》取代了舊的《行政法規制定程序暫行條例》，而《規章制定程序條例》則填補了以前留下的沒有統一的規章制定程序的空白。這兩個新頒布的條例是根據立法法的規定由國務院按其原則制定的，應當承認，它們在理論上的確初步實現了這一初衷—即由國務院制定統一的程序規定，以在立法層面上解決問題；但兩條例中關于備案、行政解釋等方面的規定尚嫌不足，而這些問題又將進一步直接關系到它們在實踐中所發揮的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，類似的缺位還很多。

三、對行政立法的行政審查

對行政立法進行行政審查，是一種行政系統內部的層級審查制度。即指利用行政層級的監督權，由上級機關對下級機關的行政立法活動進行審查，以判斷其是否違法。理論上講，對行政立法的行政審查監控模式因其內部控制的特性而頗具局限，但這并不削弱其作為一種行政立法監控模式的必要性與有效性實踐中，雖然長期以來我國行政系統內部之間的監督一直不盡人意，但其作為一種行政權的自我控制手段，在司法審查制度尚未建立的情況下，更應受到重視。

通過行政審查的手段對行政立法進行控制，在今天具有重要意義。首先，就行政立法的制定而言，由于行政立法具有一般性(普遍性)與政策性，并非只是單純的執行性規定或技術性細節；加之又與政治性的價值選擇相牽連，行政立法往往直接影響到政府的資源分配與經濟管制。因此，有必要由整體行政機關對各部門行政規章及規范性文件的制定、進行相當程度上的內部控制。

另一方面，從對行政立法制定后的審查監督方面來看行政系統內部的層級審查制度無論如何也不能被司法審查完全取代。行政立法中涉及到的合理性、適當性的爭執非常普遍，遠遠多十具體行政行為中的合理性與適當性的爭執。這種爭執只有通過行政審查才能得到合理解決。

暫且不論行政審查機制是否設計得完善與可行，應該承認，我國法律已經對此作出了若干規定。比如，憲法第89條第13、14項規定，國務院作為最高國家行政機關.依憲法有權改變或者撤銷各部、各委員會的不適當的命令、指示和規章以及地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令立法法第88條第6項規定，“省、自治區的人民政府有權改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當的規章。對于備案制度，立法法第89條、90條規定：地方性法規、自治條例及各種規章在制定后都要向國務院備案；國務院可進行審查。而依2001年國務院(規章制定程序條例》第35條的最新規定，國家機關、社會團體、企業組織團體及公民認為規章同法律、行政法規相抵觸的，可以書面向國務院提出審查，對較大市的人民政府規章抵觸上級法規的，可以申請上級作出解釋。

另外一種較為特殊的行政審查制度是行政復議。從其性質上看，它既是上級行政機關對下級行政機關監督的形式，又是給行政相對人提供行政救濟的手段。目前，我國行政復議法第7條僅對規章以下規范性文件的行政復議制度作出了規定，排除了行政相對人針對規章或規章以上的規范性文件提出的審查請求。而作為對行政立法的審查監督形式，行政復議應當是對制定規范性文件和執行法律、法規、規章以及其他規范性文件進行的全面監督。因此可以說我國現行的行政復議制度并不完備。

分析上述我國制定法上的相關規定，不難看出，主要問題仍然在于已出臺的法律規定很不完備，有關規定既含糊、操作性不強，又缺乏制約機制，法與法之間更缺乏有效的銜接，因此大有流于形式之嫌?？梢哉f，我國的行政審查基本上仍屬于以運用行政命令為主的監督方式，而不是已經轉軌至類似嚴格司法程序的程序性監督方式。行政機關之間的監督在大多數情況下仍是基于上下級之間的微妙關系進行，沒有法律化的監督制度進行制約，更沒有與對行政相對人的權益保護緊密聯系在一起。

在訂定行政立法之內部控制方面，我國臺灣地區近年來的發展，為大陸地區逐步引人并完善這一行政審查機制提供了極好的借鑒。臺灣行政程序法的有關規定已確立了其訂定行政命令之內部控制的規范基礎。該法第157條作出原則性的規定：“法規命令依法應經上級機關核定者，應于核定后始得；數機關會同訂定之法規命令，依法應經上級機關或共同上級機關核定者，應于核定始得會銜”；第158條第1項第3款規定應核準卻未經核準而訂定的，構成法規命令無效的事由之一。而在具體的控制形態方面，臺灣“許多法律在授權行政機關訂定命令的同時，往往會要求須經相關機關會商或會同、或經上級機關核定、或報請上級機關備查、甚至直接交由上級機關汀定……等等特別的情況?！边@些控制形式對臺灣地區行政立法的制定提出了操作性很強的程序控制要求，它們既考量到行政立法的專業性與特殊性，同時又基于對整體政策之協調與控制的考慮，強調高層行政的政策控制與監督，在備查與訂定時留有很大的使上級機關產生影響的空間。我們在探討改善以及設計日后行政立法之行政審查監控模式時，也許上述臺灣地區的規范基礎以及控制形態會給我們一些啟發。

四、建立對包括規章在內的抽象行政行為的司法審查

當今世界各國的司法審查制度主要有以下三種：第一種制度設計以美國為代表，由司法機關對立法行為和行政行為進行全面審查；第二種制度為大多數國家所采用，也是一般所稱司法審查制度的普遍形態，即由司法機關對行政機關的所有行政行為進行審查的制度，而不包括對議會立法行為進行的審查；以上兩種形態均屬于全面的司法審查制度，而第二種司法審查制度則被公認為不完整，因其僅限于對具體行政行為進行司法審查。

在現代法治國家中，以司法審查制度監督、制約政府機關行政行為的制度設計已為許多國家采納。在英國，無論是行政機關的具體行為還是抽象行為，只要超越法定權限法院都可以行使審查權。法國則從“有權力就有救濟”的行政法原則出發，其最高法院對撤銷總統和部長會議命令的訴訟以及撤銷部長制定的行政條例的訴訟享有初審管轄權。川美國的全面司法審查制度近年來又有新的發展，“面對看起來難以處置的行政自由裁量權問題，法院已經改變了司法審查的關注點(通過擴展和變革傳統的程序機制)，司法審查的主要目的因而不再是防止行政機關對私人自治領域的未經授權的侵人，而是確保所有受影響利益在行政機關行使其被授予的立法權力過程中得到公平的代表，”也就是以擴展起訴資格的方式“努力變革美國行政法之傳統模式，以便提供一個有效的實用方式來制約行政機關的這些偏向。

我國臺灣地區目前對行政立法的司法審查，主要由“司法院”大法官及普通法院進行。“司法院”大法官能夠對形式意義的法律、法規命令及職權命令進行解釋，其解釋并有對世效力，得以拘束包括各級法院在內的臺灣地區各機關。雖然對由普通法院對行政命令進行司法審查的部分較有爭議，不過基于臺灣地區釋字二·六號解釋，法院可以對職權命令進行違憲審查，并可在認定違憲之后，于個案中拒絕使用。

然而，與上述民主憲政之潮流不相吻合的是，我國至今仍未建立普遍、全面的司法審查制度，對行政機關的行政立法行為，法院無權進行審查。①（①盡管也有學者力圖在現有制度框架下，擴大解釋法院在行政審荊中通過個案對規章及規章以下規范性文件的選擇判斷權，如羅豪才主編的(中國司法審查》，北京大學出版社1993年，第572頁。但在審判實務中至多拒絕適用于個案，即一般不會宣布無效或作出撇銷規章的判決。）《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第2項規定，對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍拘束力的決定及命令，不得提起訴訟。這一規定意味著，在我國，人民法院甚至不能如行政復議機關一樣，對規章以下層級的規范性文件行使審查權。而行政訴訟法第53條的規定進一步明確排除了對國務院行政法規的審查，至于部委規章、地方政府規章，則規定法院可以“參照”適用。所謂參照是指法院享有一定的選擇判斷權，如果認為涉案規章合法，就可以將其作為辦案的法律依據，但如果認為涉案規章不合法則不能適用，但是不能撤銷及宣布無效。由是觀之，我們采取的是上述第三種不完全的司法審查模式。

因而在實踐中，對于無所不在的行政立法權，法院更多地只能依靠公平、正義、平等、自由、效益、社會進步、國家利益等憲法和法律的一般原則加以監督。盡管理論界對司法權和司法能動性問題給予了高度重視，但在具體的法律規定、制度設計以及理論解釋上，并未給司法能動性的發揮留下足夠的空間，司法對行政立法的監督還比較薄弱。

未來建立行政立法司法審查制度的障礙似乎主要在于理論方面，在于人們的思想認識方面。理論上，我國雖然建立了人大政治制度，但我們并不否認賦有不同性質、不同職責的各類國家權力機關，在工作中有所分工，并可相互監督。相反，我們應該看到賦予法院審查行政立法的權力，正是通過司法能動性的發揮，更好地保證對行政機關服從并貫徹代表民意的立法(權力)機關的意志，遵守、執行憲法法律的情況的監督和矯正。此外，既然承認行政立法存在侵害公民和組織權利的可能性，就應該依據有權力就有救濟的法治原則向公民和組織提供相應的救濟渠道。這些都是現代民主國家公認的法治原理，是民主政治制度的主題與內涵，是我們為實現民主法治國家這一理想而必須正視的原則.并因我國加人WTO，與世界經濟逐漸接軌而愈發顯得緊迫。

事實上，建立對行政立法的司法審查制度不僅在理論上可行，更是因應行政立法發展、健全我國民主法制建設的迫切需要?，F實中，因行政立法違法而導致公民權利受侵害的現象層出不窮，而熟習法律的專業人士在審理過程中卻必須完全遵守它們，而無法獨立行使憲法所賦予的獨立審判權對利益受到侵害的行政相對人提供救濟。排除對抽象行政行為的司法審查，實際上是對法院審查權的一種限制，導致現有行政審判監督機制的殘缺。司法審查的巨大空白地帶，中國行政權強于司法權的現實，只會加劇權力制約機制失衡的局面。顯而易見，這種制度的設計極不妥當，也不合乎理性的科學精神。面對司法審查在中國的現實，我國學界早已展開對建立全面司法審查制度的探討，許多切實可行的建構方案業已提出。自從中國加人世貿組織以來，司法審查問題更是成為外國學者關注的焦點。抽象行政行為進人司法審查領域的時間表應該盡早問世。

誠然，普遍、全面的司法審查會面臨挑戰。由法院審查行政立法可能會導致行政效率的下降，甚至行政秩序的難以維持等局面。當行使司法審查權的各法院見解不一致時，行政立法的效力就會無法維系，因隨時可受到法院的挑戰而無法承擔行政的職責。而混亂、無效的行政管理的確會破壞我國正在進行的改革。因此，作為權宜之計，在目前無法建立對行政立法的司法審查的情況下，可在司法審查權的改進方面先行探索。

建立一套申請解釋的制度或許是一解決之道。依此模式，當各級法院面對涉訴行政法規或規章是否抵觸上級機關制定的法律、法規，或有違憲的問題時，應首先向最高人民法院提出解釋的申請，以取得整個司法系統內部的共識。如最高法院認定該法規或規章不違法，則各法院應該予以適用；如認為其已抵觸了上級機關制定的法律、法規時，則可依行政訴訟法第53條第2款的規定，對相互抵觸的規章進行審查，并送請國務院作出解釋或裁決。但由于行政訴訟法的這項規定只適用于規章，因此對于規章以上的行政立法則無法采取這一救濟方式，只能硬性適用。當最高法院認為各類行政法規如有違法或違憲情形時，由于已經涉及了最高法院司法權與最高國家行政機關行政權之間的權限劃分，此時唯有尋求立法解釋，即應向全國人大常委會申請解釋。這也是立法法第90條規定最高法院向全國人大常委會請求審查的本意。但此條文涉及法院可以書面提出審查要求的僅限于行政法規、地方性法規、自治條例及單行條例，因此有必要延伸到所有行政立法。這種制度在兼顧司法權統一性的同時，能夠適當調和我國現行的司法審查與立法解釋的功能，是未來中國行政法可改進的方向之一。