議具體行政方式的無效

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內容摘要：無效的具體行政行為是指形式上雖已存在，但因缺乏有效要件，不待有權機關確認并宣告，自始、當然、確定不生效力的具體行政行為；無效的具體行政行為與可撤銷的具體行政行為存在著明顯的區別；目前，我國立法未對無效具體行政行為與可撤銷具體行政行為作具體區分,尚未對無效具體行政行為的相關內容作出系統規范；我國需要通過立法對具體行政行為無效的標準、認定、法律后果等方面進行規范；具體行政行為無效的標準有一般標準與具體標準，一般標準采大陸法系居于通說地位的“重大明顯說”，具體標準表現為多種具體情形；具體行政行為無效的認定可以分為依據法律直接無效和確認無效；具體行政行為無效的法律后果在實體法上沒有公定力和拘束力，在程序法上主張和確認其無效不受時限的限制，在后果處理上具體行政行為被確定無效后原則上應當盡可能恢復到具體行政行為以前的狀態。

關鍵詞：具體行政行為無效可撤銷

一、無效具體行政行為概述

無效具體行政行為有廣義和狹義之分。廣義的無效具體行政行為，具體可包括因撤銷而不具效力、宣告或者確認無效、因廢除而失效等情形。狹義的無效具體行政行為與可撤銷的具體行政行為相區別，是指形式上雖已存在，但因缺乏有效要件，不待有權機關確認并宣告，自始、當然、確定不生效力的具體行政行為。本文指稱的無效具體行政行為是后一種狹義的無效具體行政行為。按大陸法系國家的通說，違法的具體行政行為可分為無效具體行政行為和可撤銷具體行政行為。二者存在著明顯的區別，表現在：（一）違法的程度不同。無效1具體行政行為的違法程度高于可撤銷具體行政行為，通常違法具體行政行為有重大明顯瑕疵的，屬無效；如果只具有一般違法情形，則為可撤銷的具體行政行為。（二）效力的公定性不同。無效具體行政行為不具有公定力，不能被推定有效，不須經事后的撤銷自始就完全不具有效力；可撤銷具體行政行為根據公定力，在撤銷前被推定有效。（三）遵從的程度不同。無效具體行政行為在任何時候對任何人和任何機關都沒有約束力，行政相對人可拒絕履行；可撤銷具體行政行為在被撤銷前對相對人有拘束力、執行力，行政機關可強制執行，第三人必須尊重其效力。（四）時效制度不同。確認違法具體行政行為無效不受時效的限制,有權機關可在任何時候確認其無效,利害關系人也可在任何時候請求有權機關確認其無效；可撤銷具體行政行為相對人要否認其效力,須在法定期限內向有權機關提出請求,一般情況下,經法定期限后,違法具體行政行為即推定為合法(當然這只是形式上的合法),行政相對人不能再尋求司法救濟。(五)人民法院的一審判決形式不同。對無效具體行政行為，一審人民法院應當作出確認其無效的確認判決；對于可撤銷具體行政行為,一審人民法院應當作出撤銷判決,并可以判決被訴行政機關重新作出具體行政行為。

大陸法系國家之所以對違法的具體行政行為作出無效與可撤銷的區分,主要是基于對公民權的保護和對具體行政行為公定力的限制。從法治主義的要求來看，對違法具體行政行為一般不應承認其效力,但依公定力作用,違法具體行政行為只要不被有權機關撤銷,任何人不得否認其效力。因此,大陸法系通說認為,具體行政行為通常具有公定力,但有重大明顯瑕疵的無效具體行政行為除外,以在通過對公定力的承認而滿足行政目的的早期實現、維護行政法律關系的穩定性、保護公民的合理信賴這一要求與通過對公定力的否認來滿足法治主義的實現、保護行政相對人的合法權益這一要求之間尋求一個平衡點。

目前我國立法對無效具體行政行為與可撤銷具體行政行為未作具體區分，《行政訴訟法》和《行政復議法》將一些本應屬于“無效”的違法情形也規定在“可撤銷”的情形之中，對違法具體行政行為的效力否定，只有撤銷制度而無確認無效制度。2000年3月8日公布的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，增加規定法院2有權作出確認無效的判決，但對無效具體行政行為的具體操作尚缺乏必要的配套規定。筆者認為，構建我國的無效具體行政行為制度，已經成為我國立法亟待解決的問題。

二、我國對無效具體行政行為的立法現狀

（一）我國一些單行行政法中已有宣告無效這一救濟方式。如《專利法》第四十八條規定“自專利局公告授予專利權之日起滿6個月后，任何單位或者個人認為專利權的授予不符合本法有關規定的，都可以請求專利復審委員會宣告該專利無效?！钡@些規定僅是一些零星的分散性規定，也只是簡單地涉及具體行政行為無效，而對無效的申請、認定、后果等內容缺少具體的系統規定，并且要否認這種“無效”行為仍需通過法定行政機關，可見它們仍屬可撤銷行為，而不是真正意義上的“無效”行為。

（二）我國一些法律、法規有當事人“有權拒絕”、“有權抵制”某些具體行政行為的規定。如《行政處罰法》等四十九條規定“行政機關及其執法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據；不出具財政部門統一制發的罰款收據的，當事人有權拒絕繳納罰款”。當事人有權拒絕，意味著該處罰不發生法律效力，并且這種無效并不像一般違法具體行政行為那樣需經有權機關撤銷、廢止、終止后才失去效力，而是相對人就有權主張的無效，是自始、當然、確定的無效。因此，從當事人“有權拒絕”看，這些具體行政行為實質上屬于無效具體行政行為的范疇。但對這種實為“無效”具體行政行為的救濟，上述法律一般規定要么向有權機關申請撤銷，要么申請行政復議或者提起行政訴訟，要么向有關機關申訴、檢舉、揭發，而這些途徑仍然屬于可撤銷行為的事后監督程序，并非無效具體行政行為應有的救濟程序。這就使得這類行為從一個角度看，是無效具體行政行為，從另一個角度看，是可撤銷具體行政行為，不相一致。筆者認為，造成這種矛盾的根本原因正是由于我國沒有建立無效具體行政行為制度，現行立法中缺少無效具體行政行為救濟程序等內容的具體規定。

（三）《行政處罰法》第三條第二款規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。這是我國立法第一次從抽象的角度規定某一類具體行政行為無效的標3準，可見具體行政行為的無效已引起立法者的重視。但《行政處罰法》這一關于無效的規定，只能視為一種廣義的無效，即效力否定的泛稱，而不能理解為與“可撤銷”相對而言的狹義的“無效”。否則，就會使所有不遵守法定程序的行政處罰行為都歸于“無效”，當事人都具有抵抗權，這顯然與立法意圖相悖，也與大陸法系國家關于“無效”適用條件的通例相去甚遠。因此，哪些是沒有法定依據或不遵守法定程序的行政處罰是無效的，需要立法予以明確。

（四）最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款規定：“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決：......（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的?！边@一條規定使確認無效成為法院對行政案件的一審判決形式之一，而在此之前我國行政訴訟中只有撤銷之訴而無確認無效之訴?？梢?，無效具體行政行為的存在已得到最高人民法院的認可，并已通過司法解釋的形式予以了確認。這意味著無效具體行政行為問題已不再是學理上討論的問題，在行政訴訟中也占有一席之地。然而，稍加注意，不難發現這一條規定目前只停留在紙面上，實際上無法實施。因為它僅籠統地規定當被訴具體行政行為依法不成立或者無效時，法院應判決確認無效，而哪些具體行政行為是依法不成立或無效的，它們與可撤銷行為有什么區別，該解釋并未明確，相關法律也無規定。

從上述涉及無效具體行政行為的法律規定可以看出，我國立法尚未對無效具體行政行為相關內容作出系統規范，從而使這些規定缺乏可操作性。因此，為使有關無效具體行政行為的法律規定相互配合、協調，有必要構建我國的無效具體行政行為制度，對具體行政行為的無效的標準、認定、后果等相關問題作出具體規定。

三、構建我國無效具體行政行為制度的途徑和方法

我國可以通過未來的《行政程序法》或者對《行政訴訟法》、《行政復議法》的修改，或者制定有關解釋，對無效具體行政行為相關內容作出明確規定，以彌補現行立法的不足。參照外國以及我國澳門、臺灣地區的立法，筆者認為，建立我國的無效具體行政行為制度，4應就具體行政行為無效的標準、認定、法律后果等方面進行規范。

（一）無效的標準

無效具體行政行為自始無效、當然無效和確定無效，如果范圍過廣或者標準不明，會擾亂行政管理秩序，相對人會因對具體行政行為無效與否的認識不同徒增行政責任，同時行政的信賴也會受到影響。因此，對違法具體行政行為應堅持原則撤銷說，非嚴重且明顯的違法具體行政行為盡可能納入可撤銷范圍，以縮小無效具體行政行為的范圍。同時，對無效的事由，立法應作出具體規定，以使無效與可撤銷的界限能夠得到明確的界定。

在立法設計上，對無效的標準可確立一般標準與具體標準，符合該標準的具體行政行為，屬無效的具體行政行為。具體標準，指法律規定了具體行政行為無效的法定情形，只要具備該情形，具體行政行為即為無效。對一般標準，大陸法系的通說認為：“通常的瑕疵是撤銷的原因，重大且明顯的瑕疵是無效的原因。......當行政行為違反重要的要件，并且這種違反事實達到在誰看來都無懷疑余地的明顯程度時，就不必等待專門的國家機關的判斷，瑕疵的認定委托給通常人的判斷也是可以的。因此，當行政行為有重大瑕疵，并且通常人也能夠較容易地把握之時，便沒有必要承認該行政行為的公定力了，而例外地解釋其為無效”。①這種觀點稱為重大明顯說，其特征在于將無效原因和撤銷原因的區別與救濟程序的機能聯系起來把握。德國、我國臺灣地區的立法采取的就是重大明顯說。如《德國聯邦行政程序法》（1997）第44條第1款規定：“行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效”。我國臺灣地區“行政程序法草案”第95條第7款規定：“具有重大明顯之瑕疵者”，無效。②我國立法可予以借鑒，將“重大且明顯的錯誤”作為具體行政行為“無效”的理由。所謂“重大”，指具體行政行為的瑕疵已經嚴重到依賴保護原則都無法維持其效力的程度；所謂“明顯”，指該瑕疵為一般人認為十分明顯。這里的“明顯”重大“瑕疵”，并不需要專家才能認定，而只需具備常人的智識就能容易作出判斷。

除一般標準外，可分別針對行為主體、內容、形式、程序等方面的重大明顯錯誤進行5列舉，確定無效的若干具體標準。

1、在行為主體方面，具體行政行為要獲得完全的效力，必須由處于合法地位的行政機關和其他組織在法定的權限范圍內實施。因此，行政主體非合法成立或者行政主體不明確或者超越行政主體職權的具體行政行為屬無效。如行政主體實施具體行政行為時不表明身份，在行政決定上不署相應行政主體的名稱，不蓋印章，使相對方無法確定該具體行政行為的行政主體，則該具體行政行為屬無效的具體行政行為。超越職權的具體行政行為，亦屬無效的具體行政行為。其次，在意思表示方面，行政主體因受欺詐、脅迫所作的具體行政行為無效，如行政機關工作人員因相對人的欺騙行為或在相對人暴力威脅下所作的行政許可行為。

2、在程序方面，對于必要的程序、主要的程序不予遵守的應為無效。例如未經依法送達的行政處罰決定不生效力。

3、在形式方面，行政法為了明確行政行為的內容，往往規定一定形式的義務。關于這些形式，有重大瑕疵的具體行政行為無效。如應以書面形式表現的卻無書面的形式。

4、在內容方面，具有以下情形之一的屬無效：

（1）內容不明確或自相矛盾的具體行政行為。如未規定拆遷時間的強制拆遷決定和征收對象不明確的土地征收決定等。

（2）內容明顯嚴重違法或違反公序良俗的具體行政行為。如公安機關在治安管理處罰決定書中規定，該決定為終局決定，當事人必須履行，不得申訴、復議或提起行政訴訟，此決定明顯違法，應屬無效。

（3）客觀上不可能實現的具體行政行為。如責令限期改正，限行政相對人3日，但實際上至少需10日，因此，該具體行政行為是根本不可行的，從而屬無效的。

（4）具體行政行為的實施將導致犯罪或在違反刑法情況下作出的具體行政行為。如給予某人制售淫穢物品的行政許可行為。

（5）明顯基于錯誤事實認定而作出的具體行政行為。如某人購買自用化肥被誤作無照經營化肥被查處。

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5、法律明文規定的其他行為。如一些單行法中規定相對人“有權拒絕”“有權抵制”和有關機關可以“宣布無效”的行為。

（二）無效的認定

無效具體行政行為的認定，可分兩種：

1、依據法律直接無效。

當法律明確規定某種具有明顯嚴重違法情形的具體行政行為無效時，相對人可依據法律直接認定該行為無效。如《行政處罰法》第五十六條關于“當事人有權拒絕處罰”的規定，即賦予當事人抵抗權，當事人可直接依據該規定拒絕罰款，無視其效力。

2、確認無效。

雖然理論上無效具體行政行為不產生任何法律效力，但相對人為了避免認識上的風險，一般請求有權機關確認無效。就確認無效的機關而言，根據我國國家權力分工和國家機關體制，包括人民法院、作出機關和其上級機關。確認無效可分為依職權確認無效和依申請確認無效。申請人不限于具體行政行為的直接相對人，與具體行政行為有利害關系的第三人也可申請。

有時一個具體行政行為包括多項內容，其中僅一部分內容無效，部分無效是否導致具體行政行為全部無效，取決于無效部分和其他部分能否獨立存在。如果無效部分與其他部分可以分割開，則僅部分無效，其他部分仍有效。如果無效部分是該具體行政行為不可分割的組成部分，則該部分無效導致全部具體行政行為無效。

另外，有時幾個具體行政行為之間具有關聯性，其中一個無效是否影響其他具體行政行為的有效性，要考慮幾個具體行政行為之間的關系。如果各行為獨立地產生不同的法律效果，則相互間互不影響效力的存在；如果各行為為實現同一目的而屬于同一程序，則先行為的違法性由后行為所承繼，先行為無效，后行為也無效。

（三）法律后果

1、不具有公定力，不能被推定為有效。無效具體行政行為自始不發生法律效力，不論7有否無效宣告，均不產生任何法律效果。如我國臺灣地區“行政程序法草案”（1998）第94條第4款規定“無效之行政行處分自始不發生法律效力”、我國澳門《行政程序法》（1994）第115條第1款規定“不論有否宣告無效，無效行為均不產生任何法律效果”。③

2、對任何人和任何機關都沒有拘束力，相對人沒有服從的義務，可以拒絕履行，行政主體不得予以強制執行。無效具體行政行為對相對人授予權利，第三人沒有尊重的義務，并能否認這種權利。對無效具體行政行為的執行力問題，從理論上講，無效具體行政行為不具有公定力，也就不存在執行力問題，這一點可在《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中找到法條支持。該解釋第九十五條規定“被申請執行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應當裁定不準予執行：（一）明顯缺乏事實根據的；（二）明顯缺乏法律依據的；（三）其它明顯違法并損害被執行人合法權益的?！睙o效的具體行政行為顯然屬于該條規定的情形。

3、主張和確認具體行政行為無效不受時限的限制。如我國澳門《行政程序法》（1994）第115條第2款規定“任何利害關系人得隨時主張行政行為無效；任何行政機關或法院亦得隨時宣告行政行為無效”德國《聯邦行政程序法》（1997）第44條第5款規定“行政機關可隨時依職權確認無效，申請人有正當權益的，行政機關應其申請也須確認無效”。④

4、具體行政行為被確認為無效后，視為自始不具有法律效力。具體行政行為在被宣告無效前已發生法律效果的，應予正確處理。如具體行政行為的無效是由行政主體的過錯造成的，則行政主體通過該行為從相對人處所獲取的一切款物應予返還；所加予相對人的一切義務應予取消；給相對人造成的實際損失應予賠償。同時，行政主體通過相應無效具體行政行為所給予相對人的一切權益應予收回，如這種收回給善意相對人的合法權益造成損害，行政主體應予賠償。若行政主體沒有過錯，如對因欺詐、脅迫所為的無效具體行政行為的法律效果，有利于相對人的，應予剝奪；不利于相對人的，不予賠償。總之，具體行政行為被宣告無效后，被具體行政行為改變的狀態應盡可能恢復到以前的狀態。

雖然無效具體行政行為自始不產生法律效力，但由于無效具體行政行為具有行政行為8的形態，法律并不排除從無效行為中衍生出來的事實賦予其合法性的情況。如我國澳門《行政程序法》（1994）第115條第3款規定，具體行政行為無效“不妨礙因時間經過及按法律一般原則，而對從無效行為中衍生之事實情況賦予某些法律效果之可能性”。⑤如在宣布一工商營業許可無效時，相對人不得以此要求稅務部門退還其在營業期間繳納的稅款。

注釋：

①楊建順，《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第394頁；

②③④⑤應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版。

參考文獻：

1、《日本行政法通論》，楊建順著，中國法制出版社1998年版；

2、《外國行政程序法匯編》，應松年主編，中國法制出版社1999年版；

3、《國家司法考試輔導用書》第二卷行政法與行政訴訟法部分，于安、馬懷德主編，2004年修訂版；

4、《行政法與行政訴訟法教程》，皮純協主編，中央廣播電視大學出版社2000年第2版；

5、《行政法學》，姜明安、皮純協主編，中共中央黨校出版社2002年版。