待確權建筑及其法律屬性思索

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我國早已確立了待確權建筑的法律制度,但因理論研究的缺位及執行制度的疏漏,該制度未能在實踐中得到很好的實施,待確權建筑占有人的確權請求權被克減為僅受法律弱保護的法益。只有嚴格厘清待確權建筑與違法建筑的關系,規范確權制度,待確權建筑確權申請人的權益才能得到應有的保障。

一、待確權建筑概念的提出

從“可補辦手續的違法建筑”到“尚可采取改正措施的建筑”“概念乃是解決法律問題所必須的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念,我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！备拍钍欠从晨陀^事物特有屬性或本質屬性的一種思維形式,“待確權建筑”作為一個法律概念,其提出是否為人們所接受,關鍵在于這個概念是否有法律依據,是否有區別于其他概念的特有屬性或本質屬性,在理論層面與實踐層面上是否有存在的必要。

早在1988年2月12日,當時的城鄉建設環境保護部就了《關于房屋所有權登記工作中對違章建筑處理的原則意見》。該意見將違法建筑分成兩類,即“不能補辦手續的違法建筑”和“可補辦手續的違法建筑”。依筆者的理解,“可補辦手續的違法建筑”是指可通過補辦手續取得所有權的建筑。

所以應肯定,在“違法建筑”面對人人喊打的社會背景下,該意見的出臺,為“違法建筑”提供了一條較為理想的出路。但該意見以及后來的執法實踐都把“不能補辦手續的違法建筑”和“可補辦手續的違法建筑”都籠統地稱為“違法建筑”或“違章建筑”,兩者沒有本質的區別,加上能否補辦手續法律無具體明確的規定,因此在實踐中,人們往往強調的是其違法一面,對占有人“補辦手續”即確權之權利卻視而不見。

筆者注意到,1989年12月頒布的《城市規劃法》似乎對“可補辦手續的違法建筑”的性質作了不經意的修改。該法第40條規定,在城市規劃區,未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證的規定進行建設,“影響城市規劃,尚可采取改正措施的,由縣級以上地方人民政府城市規劃行政主管部門責令限期改正,并處罰款”;國務院于1993年6月的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第37條、建設部1995年6月頒布的《建制鎮規劃建設管理辦法》第40條以及全國各省、各直轄市根據《城市規劃法》制定的《城市規劃條例》都作了相類似的規定。根據上述法律法規規定,“尚可采取改正措施的建筑”的范圍,是未取得建設工程規劃許可證或者違反建設工程規劃許可證的建筑,以及影響城市規劃但可改正的建筑,包括:未辦理規劃許可的建筑、違反規劃許可證的規定而并不影響或輕微影響城市規劃的建筑、占用農地但可以補辦征地手續的建筑、還有建房者未經完全批準便進行建設的建筑、未制定城鄉規劃前建成的建筑、確實影響城市規劃但經過改造可以改正的建筑等等。

筆者認為,“可補辦手續的違法建筑”演變為“尚可采取改正措施的建筑”,從中可體現我國的立法在不斷進步完善,私權日益得以弘揚,社會財富受到尊重?！吧锌刹扇「恼胧┑慕ㄖ彼鶑娬{的,是建筑的“可采取改正措施”特征而不是其“違法”特征,它表明立法者在立法意圖上沒將“尚可采取改正措施的建筑”納入“違法建筑”的范疇,即“尚可采取改正措施的建筑”與“可補辦手續的違法建筑”兩者雖同樣有違法的特征,同樣能夠補辦手續,但前者在性質上不屬違法建筑。

從“尚可采取改正措施的建筑”提法本身看,它雖然直接出現在《城市規劃法》的法律條文里,但它并不是一個嚴格意義上的、科學完美的法律概念,原因在于它無法明確該類建筑的法律地位或法律性質,加上該類建筑“先天性”違法缺陷及其對社會消極影響,實踐中人們仍把它與“可補辦手續的違法建筑”混淆使用,人們在觀念上仍將“尚可采取改正措施的建筑”視為違法建筑,能否采取改正措施完全看執法者主觀意愿。即“尚可采取改正措施的建筑”所指與能指之間存在著分離!“法律規則的不確定歸根結底是概念的不確定”。②筆者以為,建筑占有人采取改正措施的全部目的就是為了能獲得確權,即能補辦手續,申請所有權證,獲得所有權。在獲得所有權證書前,其權屬狀況未定,所以“尚可采取改正措施的建筑”本質上就是“待確權建筑”。所謂待確權建筑是指未取得建設工程規劃許可證,或者違反建設工程規劃許可證、影響城市規劃,但尚可采取改正措施、補辦手續的建筑。此為狹義上的待確權建筑,廣義上的待確權建筑還包括所有已合法建成但未領取所有權證的建筑。本文要討論的是狹義上的“待確權建筑”。

在我國香港地區,有“潛建物”一概念與狹義上的“待確權建筑”的內涵和外延相近,受香港的影響,珠江三角洲一帶的民間有時也使用“潛建物”一詞?！皾摻ㄎ铩敝f,主要強調建筑物的取得未經有關主管部門批準,是私下偷偷興建而取得。香港屬英美法系的地區,法律理論上有財產權而無所有權,因此,“潛建物”概念不涉及所有權問題,大陸內地傳統上屬大陸118法系,直接引進“潛建物”概念不妥。我國也有學者曾提出過“效力待定建筑”一概念。然筆者以為,“效力待定建筑”概念似過于寬泛,“效力待定建筑”中的“效力”應為“法律效力”。法律效力包括法律上的約束力、強制力、作用力,它所反映的是一種法律關系。建筑建成后,無論是“采取改正措施”前還是“采取改正措施”后,都是一種客觀存在物,人們無法憑借主觀意愿強行否定其對社會、對他人的效力?？梢?該類建筑不是“效力”未定,而是尚未能獲得確權。

二、違法性

待確權建筑與違法建筑特征的部分競合所謂違法建筑,是指經規劃行政主管部門審查,確認為妨礙了社會公共利益或不符合城鄉整體規劃,且未辦理建筑用地許可證和建設工程許可證而處于不合法狀態并應予以拆除的建筑物、構筑物和其它設施(這里的建筑物、構筑物和其它設施可統一簡稱為建筑)。③結合上述筆者對待確權建筑的界定可看到,待確權建筑在建造過程中,違反了城鄉規劃法中關于建筑建造程序方面的法律規定,未取得建設工程規劃許可證,其存在或多或少會影響公共利益和城鄉規劃,因此,待確權建筑一個重要特征就是違法性,這與違法建筑有共同之處,即待確權建筑與違法建筑的違法特征存在競合,這種“血緣”

關系客觀上起著模糊兩者界限的作用,這也是待確權建筑概念遲遲未能從違法建筑中分離出來的主要原因。但待確權建筑并非所有特征與違法建筑全部競合:違法性質不同。臺灣學者王澤鑒將建筑物的違法性概括為“程序違建和實質違建”。他說:“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃書,建造者得依一定程序申領建筑執照;實質違建,則指建筑物無從依程序輔正,使其變為合法建筑物”。待確權建筑的建造具備了違法建筑的形式要件,是“程序違建”,即未依法申辦建筑用地規劃許可或建設工程許可手續,但未具備違法建筑的實質要件,即沒妨礙社會公共利益或違反符合城鄉規劃,或者是僅違反了地方政府部門的規章制度、紅頭文件,其違法的程度并未足以影響到建筑物所有權的取得。

而違法建筑則“程序違建和實質違建”兩者兼而有之,違法的程度已達到“公法對所有權之限制”因而不能取得所有權。故筆者認為,待確權建筑與違法建筑兩者的關系相當于違法與犯罪的關系。